PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0515882-63.2019.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: LUISLAN ALVES PURIFICACAO e outros (2) |
| Advogado(s): ITALO DIAS CAMARGO, ANTONIO JORGE SANTOS JUNIOR |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA e outros (2) |
| Advogado(s): ANTONIO JORGE SANTOS JUNIOR, ITALO DIAS CAMARGO |
A
Inicialmente, verifica-se que os presentes Recursos de Apelação são próprios e tempestivos, tendo sido manejados, ademais, pelos sujeitos processuais que exibem legítimo interesse na reforma do Édito a quo. Assim é que, presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conhece-se dos recursos.
I. Do recurso da Defesa de PEDRO HENRIQUE DE PINHO
I.a Do pedido de absolvição
O Acusado PEDRO HENRIQUE DE PINHO pede a sua absolvição do crime de porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida (art. 16, § 1.º, inciso IV, da Lei n.º 10.826/2003), invocando a fragilidade probatória.
Analisando o caso trazido ao acertamento jurisdicional, constata-se que os elementos constantes dos autos – em especial o auto de exibição e apreensão de ID 72696403, p. 6, o laudo de exame pericial de ID 72696564 e a prova testemunhal – são contundentes em demonstrar que PEDRO HENRIQUE DE PINHO foi flagrado portando um revólver de calibre nominal .32 S&WL, marca não aparente, numeração 154 na base do cabo e 93 no cano, com aptidão para a realização de disparos em ação simples e em ação dupla, acompanhado de dois cartuchos, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
No que concerne à prova oral, o policial militar Vlady Gabriel Chaves da Silva prestou depoimento em juízo, quando confirmou a apreensão do armamento durante a abordagem que culminou com a prisão em flagrante do ora Acusado; confira-se:
SD/PM Vlady Gabriel Chaves da Silva disse: “… Que se recorda dos fatos; que na época dos fatos estava lotado na Rondesp Atlântico; que se recorda da fisionomia dos acusados e das armas; que não se recorda da apreensão de dinheiro e drogas; que se recorda de ter composto guarnição com Miguel e Ítalo; que Luislan foi preso na Federação e informou que iria encontrar Pedro; que o depoente conhece Luislan; que a guarnição estava em viatura; que não se recorda o que chamou a atenção para a abordagem; que se recorda do revolver; que não se recorda das drogas; que não se recorda se a arma estava municiada; que o outro rapaz estava no Canela próximo a UFBA; que com Pedro foi encontrado um revólver e que não se recorda se com Pedro foi encontrado drogas; que não se recorda se os réus deram alguma informação sobre as drogas...” (vide depoimento acostado ao Pje Mídias, conforme transcrito ao ID 75405993, p. 12-13)
Vale destacar, a propósito, que inexiste qualquer contradição no depoimento judicial do referido Agente, estando ele, ainda, em consonância com os testemunhos prestados na fase investigativa. No ponto, importante consignar que tal depoimento é merecedor de credibilidade, conquanto tenha sido prestado por Policial que prendeu o ora Apelado em flagrante delito e o encaminhou à Autoridade Policial, principalmente porquanto a aludida testemunha prestou o juramento previsto no art. 203 do Código de Processo Penal, estando o depoimento harmonioso com os outros elementos acostados aos fólios.
Com ênfase, segundo entendimento amplamente firmado pela jurisprudência, não há óbice para que Policiais Militares que efetuaram a prisão ou a apreensão do agente prestem o seu testemunho acerca dos fatos, em conformidade com o art. 202 da Lei Adjetiva Penal. Ademais disso, não se extrai dos autos que os Policiais Militares que funcionaram como testemunhas tivessem particular interesse na condenação do Apelante, não tendo a Defesa, observe-se, indicado, inclusive, qualquer indício de parcialidade. Nesse sentido, tem-se os seguintes precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça:
“[...] A simples condição de policial não torna a prova testemunhal inidônea, mormente se não há elementos que apontem incorreção na conduta dos agentes públicos ou interesse em incriminar falsamente o réu. Não é razoável o Estado credencie pessoas para a função repressiva e, sem elementos cabais de prova, negue-lhes crédito quando de sua estrita atividade [...] Apelo desprovido. (TJBA: Apelação nº 0000001-52.2011.8.05.0044, Relator: Des. Carlos Roberto Santos Araújo. Comarca: Candeias. Órgão julgador: Segunda Câmara Criminal - Primeira Turma. Data do julgamento: 13/12/2012. Data de registro: 07/08/2013)”
Certo é, pois, que o Acusado PEDRO HENRIQUE DE PINHO portava, repise-se, uma arma de fogo de marca não aparente quando da abordagem policial narrada na Denúncia, situação que se subsume à conduta típica delineada no art. 16, § 1.º, inciso IV, da Lei de Armas, como bem pontuou o Magistrado a quo. Logo, não merece acolhimento o seu pleito recursal absolutório.
II. Do recurso da Defesa de LUISLAN ALVES PURIFICAÇÃO
II.a Da dosimetria
O Acusado LUISLAN PURIFICAÇÃO não se irresigna quanto à materialidade e autoria dos crimes que lhe são imputados, mas somente quanto à dosimetria do crime de porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida (art. 16, § 1.º, inciso IV, da Lei de Armas), afirmando que, na segunda fase, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal – CP) deveria ter levado sua pena intermediária a quantum aquém do mínimo legalmente previsto. Não lhe assiste razão.
Isto porque, da leitura do Édito objurgado, dessume-se que o MM. Juiz a quo fixou a pena-base do Acusado LUISLAN PURIFICAÇÃO, para o supramencionado crime, no mínimo quantum legal, fato que obsta qualquer redução da sanção na segunda fase da dosimetria, diante do teor da Súmula n.º 231 do STJ, da qual esta Turma Criminal se perfilha.
Veja-se que a aplicação da atenuante não poderia, com efeito, ensejar a diminuição da pena para patamar abaixo do quantum mínimo previsto no preceito secundário do tipo na segunda fase da dosimetria, como também a eventual presença de agravante não possibilitaria o agravamento da pena para além do máximo legal, tudo por inexistir expresso permissivo legal. Esse é o entendimento vastamente firmado pelos Tribunais e pela doutrina pátrios, e assim sumulado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
“STJ - Súmula n.º 231 - 22/09/1999 - DJ 15.10.1999 - Circunstâncias Atenuantes - Redução da Pena - Mínimo Legal - A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”
Outro não é o entendimento do Notável Supremo Tribunal Federal:
“HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. Fixada a pena no mínimo legal, resta impossibilitada a redução abaixo desse patamar com fundamento na circunstância atenuante da confissão espontânea. Precedentes. Ordem denegada. (STF - HC 93493, Relator: Ministro EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 12/02/2008, DJe-070 DIVULG 17-04-2008 PUBLIC 18-04-2008 EMENT VOL-02315-04 PP-00991)”
Esta Corte de Justiça vem, inclusive, reiteradamente julgando nessa linha intelectiva:
“APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 14 DA LEI 10826/2003 – PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA SÚMULA 231 DO STJ – NÃO ACOLHIMENTO – IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA A PATAMAR AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – RECURSO CONHECIDO E, NO MÉRITO, IMPROVIDO. 01 – O princípio constitucional da individualização da pena é, de fato, consectário lógico da dignidade da pessoa humana, porque cada indivíduo, tendo em vista a prática de conduta típica, deve ser punido não só de acordo com a gravidade e circunstâncias objetivas do fato delitivo, mas, também, com suas características pessoais. 02 – No entanto, referido princípio não pode ser invocado para justificar a redução da reprimenda penal a valores aquém do mínimo, sem que haja expressa disposição legal nesse sentido, sob pena de se banalizar as funções da pena, seja a de reparação pelo fato criminoso, seja a de prevenção geral, a teor do entendimento sumulado pelo STJ em enunciado de nº 231. 03 – Isso porque o Legislador, diferentemente do que ocorre com as causas especiais de aumento e diminuição da pena, não fixou parâmetros máximos ou mínimos para a aplicação das circunstâncias agravantes e atenuantes. Há de se entender, assim, que tais limites são os mesmos estabelecidos no próprio tipo penal, em abstrato, para a fixação da pena-base. As chamadas circunstâncias legais, assim, devem ser sempre aplicadas, consoante preceituam os arts. 61 e 65, ambos do CP, desde que sejam respeitados os limites máximo e mínimo abstratamente cominados no tipo. 04 – Impende considerar que uma das funções do STJ, consoante disposto no art. 105, inciso III, alínea 'c', da Carta Magna, é uniformizar a interpretação da Lei Federal, através do julgamento de recurso especial, inclusive com a edição, pela Corte Especial, de súmulas, consoante disposto nos arts. 122 e seguintes do RISTJ. 05 – Verifica-se, destarte, que a edição de uma súmula é resultado de intenso debate sobre questão recorrente e relevante, em sede de incidente de uniformização de jurisprudência, e vinculada à deliberação de maioria absoluta da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça. 06 – Parecer Ministerial pelo improvimento do apelo. RECURSO CONHECIDO E, NO MÉRITO, IMPROVIDO. (Apelação n.º 0119769-09.2008.8.05.0001. Órgão: Primeira Câmara Criminal - Segunda Turma. Relator: Desembargador Nilson Soares Castelo Branco. Julgado em: 04/02/2014)”
“[...] IV – DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. Na sentença, o Juiz reconheceu a atenuante da confissão, deixando, contudo, de reduzir a pena. A atenuante da confissão foi conhecida pelo Magistrado sentenciante, porém não valorada, uma vez que a pena já estava em seu mínimo legal, respeitando a Súmula 231 do STJ (A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal), mesmo porque a diminuição da pena privativa de liberdade aquém do mínimo legal, por força da incidência de atenuantes, fere os institutos normativos vigentes. Preceitua a Lei os parâmetros mínimo e máximo à fixação da reprimenda penal, que devem ser estritamente observados pelo julgador, sob pena de violar frontalmente o princípio da reserva legal, insculpido no art. 5°, XXXIX da CF. Dessa forma, não pode ser valorada a confissão. [...] (Apelação nº 0011964-45.2009.8.05.0103. Órgão: Segunda Turma da Segunda Câmara Criminal. Relatora: Desembargadora Nágila Maria Sales Brito. Julgado em: 20/02/2014)”
“[...] PLEITO DE APLICAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE RELATIVA À CONFISSÃO, INSERTA NO ARTIGO 65, INCISO II, ALÍNEA “D”, DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL - 04 (QUATRO) ANOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 231 DO STJ (“A INCIDÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE NÃO PODE CONDUZIR À REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL”). [...] (Apelação n.º 0013051-37.2011.8.05.0080. Órgão: Primeira Câmara Criminal - Primeira Turma. Relator: Desembargador Aliomar Silva Britto)”
“[...] 7. A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.º 231 do Superior Tribunal de Justiça. [...] (Apelação n.º 0000044-20.2013.8.05.0011. Órgão: Segunda Câmara Criminal - Primeira Turma. Relator: Desembargador Carlos Roberto Santos Araújo. Julgado em: 13/02/2014)”
O pleito em testilha, em verdade, encontraria subsídio na técnica conhecida como over hulling tendo como parâmetro o entendimento fixado na Súmula n.º 231 do STJ, mercê o Apelante não tenha indicado qualquer contexto normativo ou legislativo distinto daquele já apreciado pelo referido Tribunal de sobreposição para consolidar a sua hermenêutica sobre o alcance do caput do art. 65 do Código Penal.
De mais a mais, o argumento interpretativo baseado no alcance da expressão "sempre atenuam a pena", constante no caput do suprarreferido art. 65, já fora analisado pelo Superior Tribunal de Justiça quando da edição da Súmula colacionada alhures, cabendo ao referido Tribunal a função de orientar a interpretação da Lei Federal, consoante estabelece o art. 105, inciso III, alínea "c", da Constituição da República, evitando-se a prolação de decisões judiciais contraditórias pelos diversos Tribunais, sendo inoportuna a superação dos precedentes por esta Corte Estadual, mormente quando assentados sobre os mesmos pressupostos normativos. Desta feita, nenhuma reforma na sanção intermediária do Réu deve ser feita.
Com base em tais premissas, mantém-se a reprimenda privativa de liberdade definitiva fixada aos Acusados na sentença.
II.b Da gratuidade da justiça
Por fim, o pedido de gratuidade e de consequente isenção ao pagamento das custas processuais formulado por LUISLAN PURIFICAÇÃO não deve ser acolhido.
É que eventual hipossuficiência financeira do Acusado não conduz à automática isenção das custas processuais, visto que a imposição de tal encargo traduz efeito próprio da sentença penal condenatória (art. 804 do CPP), restando apenas suspensa a sua exigibilidade nos 05 (cinco) anos seguintes ao trânsito em julgado da condenação, desde que, nesse intervalo, subsista a hipossuficiência do vencido.
Não é outro, aliás, o comando inserido no art. 98, § 3.º, do Código de Processo Civil (CPC), sendo oportuno conferir, no mesmo sentido, aresto do Superior Tribunal de Justiça, a trasladar tal regramento à normatividade processual penal:
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CUSTAS PROCESSUAIS. CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. ‘Esta Corte sufragou o entendimento de que o beneficiário da justiça gratuita não faz jus a isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras de o recorrente quitar o débito, restará prescrita a obrigação (AgRg no REsp 1595611/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 02/06/2016, DJe 14/06/2016). 2. Ademais, de acordo com a orientação desta Corte, ‘O momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória’ (AgInt no REsp n. 1.637.275/RJ, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 6/12/2016, DJe 16/12/2016). 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, 6.ª Turma, AgRg no AREsp 1150749/MS, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, j. 15.03.2018, DJe 05.04.2018) (grifos acrescidos)”
Em sendo assim, mas igualmente considerando a comprovação do estado de miserabilidade do Apelante, é possível que haja a suspensão da cobrança do pagamento dos encargos processuais; no entanto, tal situação, ou seja, a real e atual impossibilidade de pagamento das custas, há de ser analisada quando a referida obrigação tornar-se exigível, perante o Juiz de Execuções.
III. Do recurso do Ministério Público
III.a Da materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas, com relação ao Apelado PEDRO HENRIQUE DE PINHO
O Ministério Público, na sua peça recursal, pugna a reforma da Sentença, para condenar o Apelado PEDRO HENRIQUE DE PINHO pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n.º 11.343/2006), alegando a higidez e a suficiência das provas colhidas na fase judicial.
Da análise das razões recursais, em cotejo com os fundamentos veiculados no comando decisório impugnado e com os elementos probatórios reunidos nos autos, conclui-se que o pleito condenatório deve ser rechaçado.
A materialidade do tráfico de drogas chega a estar demonstrada nos autos, por meio, principalmente, do auto de exibição e apreensão (ID 72696403, p. 6), do laudo de constatação n.º 2018 00 LC 017080-01 (ID 72696403, p. 30) e do laudo de exame pericial de n.º 2018 00 LC 017080-02, que descreveram as drogas apreendidas em poder do Apelado como sendo 50 (cinquenta) trouxinhas de maconha. Ocorre que as provas colhidas no feito não apontam a autoria da traficância na pessoa de PEDRO HENRIQUE com a segurança necessária à sua condenação.
Um primeiro plano, note-se que os policiais militares Ítalo Nunes Lopes e Vlady Gabriel Chaves da Silva foram inquiridos em juízo, quando se manifestaram acerca da dinâmica do evento:
SD/PM ITALO NUNES LOPES disse: “… Que não se recorda dos fatos descritos na denúncia; que não se recorda de já ter feito diligências na região; que se recorda de ter feito diligências com o policial Miguel e Vlady; que em 2018 o depoente estava lotado na Rondesp; que não se recorda de já ter abordado os réus presentes na audiência… que o depoente leu o seu depoimento na delegacia…” (vide depoimento acostado ao Pje Mídias, conforme transcrito ao ID 75405993, p. 4)
SD/PM VLADY GABRIEL CHAVES DA SILVA: “… Que em 2018 o depoente estava lotado na Rondesp Atlântico; que se recorda da fisionomia dos acusados e das armas, mas não se recorda do dinheiro e das drogas; que se recorda de ter composto guarnição com Miguel e Ítalo; que foi apreendido Luislan na Federação e o mesmo informou que ia encontrar Pedro; que o depoente conhece Luislan; que a guarnição estava em viatura; que não se recorda o que chamou a atenção para a abordagem; que se recorda do revolver; que não se recorda das drogas; que não se recorda se a arma estava municiada; que o outro rapaz estava no Canela próximo a UFBA; que com Pedro foi encontrado um revolver e que não se recorda se com o mesmo foi encontrado drogas; que não se recorda se os réus deram alguma informação sobre as drogas…” (vide depoimento acostado ao Pje Mídias, conforme transcrito ao ID 75405993, p. 4)
É dizer, um dos soldados sequer se recordou de PEDRO HENRIQUE, ao passo que o seu colega, embora tenha se lembrado da fisionomia do referido Acusado, não indicou a efetiva apreensão de qualquer quantidade de entorpecentes em seu poder, sendo válido o destaque de que PEDRO não foi detido na companhia do também Acusado LUISLAN, mas posteriormente.
De mais a mais, verifica-se que o Acusado PEDRO HENRIQUE DE PINHO negou o cometimento do delito em todas as oportunidades em que foi ouvido, não remanescendo qualquer incoerência entre suas versões (PJe mídias).
Portanto, em resumo, como bem pontuou o MM. Magistrado na Sentença objurgada, figuram-se controversa a eventual participação de PEDRO HENRIQUE na traficância relatada na Denúncia, extraindo-se dos fólios uma dúvida intransponível à prolação de um édito condenatório.
Abrigar um sistema penal acusatório, em um Estado Democrático de Direito – como é, ou busca ser, o brasileiro –, significa dizer que o processo penal deve funcionar como instrumento de efetivação dos direitos e das garantias fundamentais de todo e qualquer indivíduo, frente ao poder punitivo estatal. Esse sistema penal há de ser eminentemente contraditório, para que as partes possam colher provas em igualdade de condições, sob pena de não se alcançar a inderrogável democracia processual.
Sobre a necessidade de judicialização da prova, assim brilhantemente esclarece Andrey Borges de Mendonça1:
"Portanto, em obediência ao princípio do contraditório, necessário que os elementos informativos produzidos no inquérito sejam judicializados, ou seja, sejam repetidos em juízo, agora sim observando-se o contraditório. É o que alguns autores chamam de princípio da judicialização das provas. Caso o magistrado baseasse a sentença condenatória em elementos produzidos exclusivamente durante o inquérito, estar-se-ia condenando com base em ‘provas’ não coletadas sob o crivo do contraditório, em afronta direta a este princípio. Justamente por isso a nova legislação deixou claro que o magistrado deve se guiar, na fundamentação, pela prova produzida em contraditório judicial. Inclusive, o legislador demonstra que somente pode ser considerado ‘prova’ aquilo que foi produzido em contraditório. Em outras palavras, o contraditório passa a ser elemento essencial do conceito de provas, relegando-se a expressão ‘elementos informativos’ para tudo o que fora produzido sem a observância do contraditório." (grifos acrescidos)
Uma vez que a condenação, no direito penal, deve se basear em prova firme, colhida sob o crivo do contraditório, a ausência de prova judicializada da autoria do crime impossibilita que se extraia qualquer juízo de condenação. Nesse sentido, preceitua, expressamente, o art. 155, do CPP, in litteris: “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”.
Não é demais repetir que, inobstante tenha sido oportunizada ao Ministério Público, em juízo, a colheita de provas que viessem a elucidar os fatos narrados na Prefacial e tornar inexoravelmente fortalecidos os indícios da prática criminosa delineados no Inquérito Policial, os elementos trazidos aos autos não foram suficientes para aclarar os fatos. Ou seja, o Órgão Ministerial não se desincumbiu de comprovar, na fase em que são indubitavelmente observados os Princípios do contraditório e da ampla defesa, o cometimento do crime de tráfico de drogas, descrito na Denúncia, por parte de PEDRO HENRIQUE DE PINHO.
Como largamente sabido, a prova, como fonte objetiva da verdade, é necessária para demonstrar a existência ou a inexistência da veracidade da acusação e se dirige ao Magistrado para formar o seu convencimento, a sua convicção. Por esta razão é que o Processo Penal tem que reunir em seu bojo prova suficiente e confiável para abstrair-se do conjunto probatório a certeza da prática de um ilícito penal. A falta de evidência, ao revés, não materializada pela solidez da prova, retira a faculdade de punição, pois não se condena em dúvida ou na falta de certeza.
Aliado a isso, é de trivial conhecimento que o ônus da prova, no processo penal, é da Acusação, em homenagem ao Princípio da não-culpabilidade, uma vez que "o natural nos homens é a inocência, pela qual se presume, correspondendo à acusação a obrigação da prova no juízo penal"2. Nesse desiderato, uma prova deficiente, incompleta ou contraditória gera inevitavelmente a dúvida e, com ela, a peremptoriedade da absolvição, pois milita, em favor do penalmente acusado, uma presunção relativa de inocência.
Com base em tais premissas, e tendo em vista que os elementos de convicção produzidos em sede judicial são deveras frágeis, outra conclusão não se chega senão de que inexiste prova segura da autoria ou participação do Recorrido na traficância de entorpecentes ventilada na Inicial Acusatória, devendo-se aplicar, em seu benefício, o Princípio in dubio pro reo, norteador do Direito Penal, pois não se admite uma condenação baseada em meros indícios, sob pena de ofensa aos Princípios do contraditório, do devido processo penal, da legalidade, da ampla defesa, da culpabilidade e da dignidade humana.
III.b Do decote do tráfico privilegiado
Lado outro, o Parquet, em seu Apelo, requer o afastamento da figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006), reconhecida na Sentença a quo em favor do Acusado LUISLAN PURIFICAÇÃO, apontando a ausência dos requisitos previstos na norma.
Como é sabido, para que seja aplicada a referida causa de diminuição – permitindo um tratamento mais benéfico, pois, ao agente que vem a cometer o delito de forma isolada – torna-se imprescindível que estejam presentes, conjuntamente, todos os requisitos elencados na norma, a saber: ser o agente primário e possuidor de bons antecedentes, além de não ser ele dedicado a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa. O privilégio em tela deve ser reconhecido excepcionalmente, em casos cujas circunstâncias sejam de menor gravidade justamente por não ofender intensamente o bem jurídico tutelado da saúde pública. Aqueles que fazem do tráfico de drogas meio de vida, contumaz e habitualmente, não fazem, pois, jus ao benefício, ainda que não ostentem antecedentes criminais.
Com base em tais premissas, analisando o caso em testilha, constata-se que o pedido ministerial deve ser provido, ante a existência de elementos que indicam a dedicação do Apelante a atividades criminosas.
De início, já não se pode desconsiderar a natureza deveras lesiva de uma das drogas apreendidas com o Acusado (cocaína), a despeito de ter sido apreendida em quantidade não muito considerável (28 pedras).
Além disso, deve-se registrar que, como bem apontou o MP oficiante em segundo grau, o Acusado foi condenado pela prática do crime de roubo majorado ocorrido no dia 30.09.2017, no bojo da Ação Penal n.º 0565899-74.2017.8.05.0001, tendo a sentença transitado em julgado no dia 26.08.2022 (vide PJe1G, ao ID 378440108). Embora tal circunstância não configure a reincidência do Acusado, já que o trânsito em julgado se operou após o cometimento do fato apurado nestes autos, prestam, sem dúvida, a sugerir que a dedicação do Acusado a atividades criminosas, iniciadas antes de sua incursão no delito de tráfico de drogas sob apuração.
Prove-se, pois, o Apelo ministerial para excluir a aplicação da figura do tráfico privilegiado no caso em comento, com intrínseca repercussão na pena do Acusado LUISLAN PURIFICAÇÃO.
Note-se que, na primeira fase dosimétrica, ao avaliar as vetoriais judiciais, o MM. Magistrado a quo fixou a pena-base em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, considerando as circunstâncias (crime perpetrado à noite) e a diversidade, natureza e quantidade das drogas apreendidas (147 trouxinhas de maconha e 28 pinos de cocaína).
Com efeito, o art. 42 da Lei de Drogas estabelece que a natureza da droga, entre outras circunstâncias, deve ser considerada para a aplicação da sanção, e inclusive de maneira preponderante, não se olvidando, nesse viés, que o entorpecente encontrado com o Réu (cocaína) lesa de forma mais significativa o bem jurídico tutelado pela norma em tela.
Já na segunda fase da dosimetria, reconheceu a incidência da atenuante da confissão espontânea e dosou a reprimenda intermediária do Acusado em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.
Assim é que, na terceira fase, provido o pleito de exclusão da redutora descrita no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, na ausência de outra causa minorante e de causas majorantes da reprimenda, fica dosada a pena definitiva do tráfico de drogas em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.
Sendo aplicada a regra do concurso material (art. 69 do CP) entre as sanções aplicadas ao delito de tráfico de drogas e de porte ilegal de arma de fogo de numeração suprimida (dosada na Sentença em 03 anos de reclusão), o Acusado LUISLAN PURIFICAÇÃO resta condenado ao cumprimento da pena de 08 (oito) anos e 10 (dez) meses de reclusão.
Conduzida a pena, nesta via recursal, a montante superior a 08 (oito) anos de reclusão, resulta necessária a modificação do seu regime inicial de cumprimento, que, à luz do art. 33, § 1.º, alínea "a", do Código Penal, passa a ser estabelecido como o fechado, independentemente de pedido recursal expresso, pois se trata, aqui, de mera decorrência lógica do acolhimento da pretensão ministerial de elevação da reprimenda.
Veja-se, nesse exato sentido, aresto do Superior Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBOS. RECONHECIMENTO DO CONCURSO MATERIAL EM SEDE DE APELAÇÃO INTERPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. MAJORAÇÃO DA PENA TOTAL. ALTERAÇÃO DO REGIME. CONSEQUÊNCIA LÓGICA DO ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO RECURSAL, MESMO QUE AUSENTE PEDIDO EXPRESSO NESSE SENTIDO. 1. Mesmo que não haja pedido expresso nas razões do recurso de apelação ministerial, a fixação do regime inicial de desconto da pena privativa de acordo com as balizas do art. 33, § 2º, do Código Penal é corolário do aresto que dá provimento ao apelo para aumentar a pena aplicada ao condenado. 2. A imposição do regime inicialmente fechado é consequência lógica do provimento jurisdicional que acolhe a tese recursal da acusação para elevar a sanção para patamar acima de 8 anos de reclusão, conforme o art. 33, § 2°, a, do Código Penal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, 5.ª Turma, AgRg no REsp 1.364.407/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 12.08.2014, DJe 21.08.2014)”
IV. Dispositivo
Ante todo o exposto, na esteira do Parecer Ministerial, CONHECE-SE e DÁ-SE PROVIMENTO PARCIAL à Apelação do Ministério Público, para redimensionar a reprimenda final de LUISLAN PURIFICAÇÃO para 08 (oito) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como CONHECE-SE e NEGA-SE PROVIMENTO aos recursos de Apelação dos Acusados, tudo nos termos do voto da Relatora.
IVONE BESSA RAMOS
Desembargadora
Relatora
1 MENDONÇA, Andrey Borges. Nova reforma do código de processo penal, 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009, p. 149.
2 MALATESTA, Nicola Framarino Dei. A Lógica das Provas em Matéria Criminal. Buenos Aires: Libraria Editorial General Lovalle, 1945, p. 115.