PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Tribunal Pleno
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8001745-29.2021.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Tribunal Pleno |
| IMPETRANTE: PAULO DA SILVA FERREIRA |
| Advogado(s): ALOISIO FREIRE SANTOS |
| IMPETRADO: DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
I. MÉRITO. PERDA DO CARGO PÚBLICO FUNDADA EM INEXISTENTE TRÂNSITO EM JULGADO. ILEGALIDADE CONSTATADA. SEGURANÇA CONCEDIDA.
Insurge-se o Impetrante contra o ato do Presidente desta Corte de Justiça, que determinou a perda do cargo público de Escrevente de Cartório pelo servidor, com fulcro no art. 92, I, 'a' do Código Penal, in verbis:
Art. 92. São também efeitos da condenação:
I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:
a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública;
De pronto, adianta-se que a pretensão mandamental comporta acolhimento.
Acerca da perda do cargo por servidores públicos efetivos, dispõe a Constituição Federal de 1988:
Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo:
I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado;
II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;
III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.
Compulsando os autos, observa-se que o Impetrante foi condenado pela prática dos crimes previstos nos arts. 299, parágrafo único, e art. 312, §1º do Código Penal, ao fundamento de que o servidor, valendo-se da sua qualidade de funcionário público do Poder Judiciário, subtraiu dinheiro de contas judiciais, inserindo declarações falsas em documentos públicos, além de falsificar a assinatura do Magistrado atuante na Vara Criminal, em inúmeros alvarás judiciais, autorizando o saque nas contas bancárias judiciais e amealhando para si a quantia de R$34.419,33 (trinta e quatro mil quatrocentos e dezenove reais e trinta e três centavos).
Em primeira instância, fixou-se a pena de 07 (sete) anos e 11 (onze) meses de reclusão, além do pagamento de 165 (cento e sessenta e cinco) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, e a perda do cargo público.
Após a interposição de Recurso de Apelação pelo Impetrante, esta Corte de Justiça deu provimento parcial ao recurso, apenas para “reduzir a pena para 04 (quatro) anos, 06 (seis) meses e 13 (treze) dias de reclusão, cumulada ao pagamento de 98 (noventa e oito) dias-multa, à razão de ½ (metade) do salário-mínimo vigente à época dos fatos”, mantendo-se a determinação de perda do cargo público, conforme acórdão unânime prolatado pela Segunda Câmara Criminal – Segunda Turma, sob a relatoria da Desembargadora Nágila Maria Sales Brito, em julgamento ocorrido no dia 30/01/2020 (id. 12779565 – fls. 12/24).
Embora os prazos dos processos que tramitam em meio físico estivessem suspensos no período compreendido entre 16/03/2020 e 01/08/2021, em razão dos inúmeros Decretos e Atos exarados como medidas de prevenção ao novo Coronavírus, no dia 13/11/2020, foi certificado o trânsito em julgado do acórdão, por erro da serventia da Segunda Câmara Criminal – Segunda Turma (id. 12779565 – fl. 26). Tal equívoco foi expressamente reconhecido pela serventia do Juízo, através de certidão lavrada no dia 28/01/2021, nos seguintes termos:
“Certifico, a pedido da parte interessada, e para fins de direito, que tramita regularmente nesta Secretaria os autos da Apelação Crime n° 0000513- 03.2017.8.05.0213, Apelante Paulo da Silva Ferreira e Apelado Ministério Público do Estado da Bahia, tendo sido julgada em 30 de janeiro de 2020, com publicação do Acórdão no Diário do Poder Judiciário em 10.02.2020. Certifico, ainda, que por equívoco da Secretaria da Câmara, os autos foram encaminhados ao Juízo de Origem com certidão de trânsito em julgado e baixa definitiva, sem que houvesse sido findados os prazos, ainda que suspensos estavam com referência aos processos físicos. O referido é verdade dou fé. Secretaria da Segunda Câmara Criminal, ao vinte e oito dias do mês de janeiro de 2021” (id. 12779473)
Cumpre registrar, neste contexto, que a análise dos autos não deixa dúvidas de que o único motivo para o desligamento do Impetrante foi a informação equivocada do trânsito em julgado da Ação Penal nº 0000513-03.2017.805.0213, a teor do Processo Administrativo TJ-ADM-2020/42626, acostado no id. 12779565.
Com efeito, compulsando-se a íntegra do referido procedimento administrativo, constata-se que o mesmo não foi instaurado para aferir a prática do ilícito administrativo pelo Impetrante, mas tão somente para fazer incidir, a pedido da d. Magistrada da Vara Crime, Júri, Execuções Penais e da Infância e Juventude da Comarca de Ribeira do Pombal, um dos efeitos não automáticos da condenação penal, qual seja, a perda do cargo público em virtude da aplicação da pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, em crime praticado contra a Administração Pública.
Nestas circunstâncias, embora se reconheça a independência entre as esferas administrativa e penal, uma vez que a determinação de perda do cargo público do Impetrante decorreu exclusivamente do inexistente trânsito em julgado da sentença penal condenatória, a ilegalidade do ato coator revela-se evidente.
Afinal, conforme bem pontuado pela Douta Procuradoria de Justiça, a motivação do ato administrativo deve ser explícita, clara e congruente, vinculando o agir do administrador público e conferindo o atributo de validade ao ato, de modo que, viciada a motivação, inválido resultará o ato, por força da teoria dos motivos determinantes.
Neste sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXTINÇÃO DA DELEGAÇÃO DE SERVENTIA EXTRAJUDICIAL PELA MORTE DO TITULAR. NOMEAÇÃO DE SUBSTITUTO POR ATO DO JUÍZO DA COMARCA. POSTERIOR REVOGAÇÃO PELO DESEMBARGADOR CORREGEDOR-GERAL. UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTO INIDÔNEO. ILEGALIDADE. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. RESTABELECIMENTO DO STATUS QUO ANTE DA IMPETRANTE. PRECEDENTES. […] 5. Nos moldes da jurisprudência desta Corte, "a motivação do ato administrativo deve ser explícita, clara e congruente, vinculando o agir do administrador público e conferindo o atributo de validade ao ato. Viciada a motivação, inválido resultará o ato, por força da teoria dos motivos determinantes. Inteligência do art. 50, § 1.º, da Lei n. 9.784/1999" (RMS 56.858/GO, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 11/09/2018). 6. Conquanto a anulação do ato coator tenha como indissociável efeito o restabelecimento do status quo ante da recorrente, tal circunstância não afasta a discricionariedade da autoridade judicial competente para, na forma da Lei 8.935/1994, e no exercício de seu permanente poder fiscalizatório, promover, acaso necessária, a substituição da impetrante antes mesmo da assunção do próximo titular da respectiva serventia. 7. Recurso ordinário provido para reformar o acórdão recorrido e, nessa extensão, conceder em parte a segurança, a fim de anular o ato apontado como coator, com o consequente restabelecimento da eficácia da Portaria 14/2017, editada pela Juíza Substituta e Diretora do Foro da Comarca de Aruanã/GO, sem, contudo, garantir à impetrante a permanência no posto até a assunção do novo titular.” (STJ. RMS 59.647/GO, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 22/10/2019)
Acerca da impossibilidade de decretar-se a perda do cargo público antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o entendimento jurisprudencial pátrio:
MANDADO DE SEGURANÇA. PERDA DO CARGO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TRÂNSITO EM JULGADO. REMUNERAÇÃO PELA CONTRAPRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO. 1. Por violar os princípios da presunção de inocência e da irredutibilidade de vencimentos, a determinação de perda do cargo público, enquanto efeito secundário da condenação penal, só deve ser efetivada após o trânsito em julgado. Precedentes do STJ. 2. O servidor público tem direito líquido e certo de permanecer no cargo público e, por consequência, receber a remuneração pela contraprestação do serviço prestado, até o trânsito em julgado da sentença condenatória que impôs a perda do cargo público. 3. Segurança concedida. (TJ-RO – MS 0802624-73.2018.822.0000, Data de Julgamento: 28/05/2019)
APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. Autor que após aprovação e posse no concurso público em 2011 foi exonerado no ano de 2015, por meio da Portaria, sob o fundamento de haver sentença do TCE julgando "ilegal" a admissão. Pretensão à nulidade da exoneração e reintegração no cargo. Admissibilidade. Perda do cargo de servidor estável que somente pode ocorrer por sentença judicial transitada em julgado, por processo administrativo em que lhe seja dada ampla defesa ao servidor e por procedimento de avaliação periódica. Inteligência do art. 41, § 1.º, da CF/88. Manutenção dos capítulos da r. sentença. Inteligência do art. 252 do RITJSP. Entendimento jurisprudencial, desta C. 8ª Câmara de Direito Público deste E. TJSP. APELAÇÃO DESPROVIDA. (TJ-SP - APL: 10004464120168260352 SP 1000446-41.2016.8.26.0352, Relator: Des. Antonio Celso Faria, Data de Julgamento: 03/10/2018, 8ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 04/10/2018)
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA PORTARIA. RECONHECIMENTO DE PERDA DO CARGO DE SERVIDOR PÚBLICO. EFEITO EXTRAPENAL DA CONDENAÇÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PERDA DO CARGO. NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. SENTENÇA MANTIDA. […] 2. Há diversos outros efeitos da condenação criminal que só podem ser produzidos com o trânsito em julgado, como os efeitos extrapenais (indenização do dano causado pelo crime, perda de cargo, função pública ou mandato eletivo, etc.) e os efeitos penais secundários (reincidência, aumento do prazo da prescrição na hipótese de prática de novo crime, etc.). (STF - HC 126292, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016) 3. Considerando que a perda do cargo é efeito extrapenal da condenação criminal, seu cumprimento apenas poderia ocorrer após o trânsito em julgado do acórdão condenatório. 4. Ante a ausência de determinação judicial para cumprimento de efeito extrapenal contido na sentença penal e, ainda, antes do seu trânsito em julgado, o ato administrativo somente poderia decretar a perda do cargo após instauração de processo administrativo, o que não ocorreu in casu. (TJ-ES - APL: 00020823220168080038, Relator: Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Data de Julgamento: 31/10/2017, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/11/2017)
Com relação ao direito do Impetrante à percepção dos vencimentos pretéritos, a partir da data da impetração, revela-se cristalino, por ser mera decorrência lógica da declaração de nulidade do ato administrativo que declarou a perda do cargo público, consoante reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. SERVIDOR PÚBLICO. ANULAÇÃO DE EXONERAÇÃO. REINTEGRAÇÃO. EFEITOS EX TUNC. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO RESTITUTIO ININTEGRUM. REESTABELECIMENTO DO STATUS QUO ANTE. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO [...] De fato, a declaração de nulidade do ato de exoneração opera efeitos ex tunc, ou seja, deve restabelecer exatamente o status quo ante, de modo a preservar todos os direitos do indivíduo atingido pela ilegalidade. Nesse sentido: ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. REINTEGRAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. EFEITOS FINANCEIROS. RESTABELECIMENTO DO STATUS QUO ANTE. AGRAVO REGIMENTAL DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO DESPROVIDO. I. Ao Servidor Público reintegrado são assegurados, como efeito lógico, todos os direitos de que fora privado em razão da ilegal demissão, inclusive os vencimentos retroativos. Precedentes desta Corte. 2. A decisão judicial deve ter a eficácia de repor as coisas na situação em que se achavam antes da ocorrência da lesão, como se esta pudesse ser eliminada do mundo dos fatos; como não se pode fazer o tempo retroceder, impõe-se que a reparação substitutiva seja a mais ampla e completa possível. 3. A decisão que declara a nulidade do ato de demissão e determina a reintegração de Servidor Público ao cargo de origem, ainda que em estágio probatório, opera efeitos ex tunc, ou seja, restabelece o status quo ante, de modo a garantir o pagamento integral das vantagens pecuniárias que seriam pagas no periodo do indevido desligamento do serviço público. 4. Agravo Regimental do Município de São Paulo desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 1284571 SP 2011/0225211-8. Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 6.5.2014, TI - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19.5.2014). [...]. Ante o exposto, com fulcro no art. 932, IV, do CPC/2015 c/c o art. 253, parágrafo único, II, b, do RISTJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. (STJ - AREsp: 1588632 GO 2019/0284139-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Publicação: DJ 13/02/2020)
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE DE DESEMPENHO DE GESTÃO - GCG. REINTEGRAÇÃO AO SERVIÇO PÚBLICO EM RAZÃO DE DECISÃO JUDICIAL. RETORNO AO STATUS QUO ANTE. [...] 3. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que o servidor público reintegrado ao cargo, em virtude da declaração judicial de nulidade do ato de demissão, tem direito aos vencimentos e às vantagens que lhe seriam pagos durante o período de afastamento. 4. Agravo Regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp: 1372643 RJ 2013/0090786-9, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 14/05/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/05/2013)
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. REINTEGRAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. EFEITOS FINANCEIROS. RESTABELECIMENTO DO STATUS QUO ANTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. (...). 2. Ao Servidor Público reintegrado é assegurado, como efeito lógico, todos os direitos de que fora privado em razão da ilegal demissão, inclusive os vencimentos retroativos. Precedente. 3. A decisão que declara a nulidade do ato de demissão e determina a reintegração de Servidor Público ao cargo de origem, ainda que em estágio probatório, opera efeitos ex tunc, ou seja, restabelece o status quo ante, de modo a garantir o pagamento integral das vantagens pecuniárias que seriam pagas no período do indevido desligamento do serviço público. 4. Agravo Regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp 1153346/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2011, DJe 09/06/2011)
Sobre o tema, a doutrina tece importantes considerações:
“Reintegração é o reingresso do funcionário demitido, quando seja invalidada por sentença judicial a sua demissão, sendo-lhe assegurado ressarcimento das vantagens ligadas ao cargo”. [grifou-se] (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 15ª edição, Ed. Atlas, p. 481)
“Estabelece a Constituição Federal, no § 2º do art. 41, que, invalidada por decisão judicial a demissão de servidor estável, será ele reintegrado. A reintegração é o retorno, por força de decisão judicial, do servidor estatutário estável ao cargo que ocupava, com plena restauração dos direitos violados e integral ressarcimento dos prejuízos sofridos, dado que ilegalmente demitido. Embora o dispositivo mencione apenas decisão judicial, cremos que também por decisão administrativa pode o servidor ilegalmente demitido ser reintegrado, salvo se vedado por lei, já que, pelo princípio da autotutela, cabe à Administração Pública invalidar seus próprios atos quando praticados em desacordo com a lei e responder pelos prejuízos decorrentes. Em qualquer das hipóteses, reconhecida a nulidade da demissão, a reintegração é direito do servidor. Na dicção desse parágrafo parece que só aos estáveis assiste direito à reintegração, o que não é verdade.” [grifou-se] (Diogenes Gasparini, Direito Administrativo, 8ª ed., Ed. Saraiva, p. 197)
“A reintegração é a recondução do servidor ao mesmo cargo de que fora demitido, com o pagamento integral dos vencimentos e vantagens do tempo em que esteve afastado, uma vez reconhecida a ilegalidade da demissão em decisão judicial ou administrativa. Como a reabilitação funcional, a reintegração acarreta, necessariamente, a restauração de todos os direitos de que foi privado o servidor com a ilegal demissão. Nessa reparação, entretanto, só entram as vantagens decorrentes do cargo, auferidas no âmbito administrativo.” [grifou-se] (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo, 27ª ed., Editora Malheiros, p. 437) [grifou-se]
Diante desse quadro, evidencia-se o direito do Impetrante ao recebimento dos vencimentos e vantagens a que teria direito caso estivesse em exercício, a partir da data da impetração, em atenção às Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal, que assim estabelecem:
Súmula 269. O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.
Súmula 271. Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.
Por fim, cumpre pontuar que, conquanto a anulação do ato coator importe no restabelecimento do status quo ante e consequente reintegração do servidor ao cargo, tal circunstância não afasta a discricionariedade da autoridade competente para instaurar o processo disciplinar em face do Impetrante, determinando o seu eventual afastamento e aplicando-lhe sanção compatível com os crimes praticados contra a Administração Pública.
II. CONCLUSÃO
Ante o exposto, na esteira do parecer ministerial, voto no sentido de CONCEDER A SEGURANÇA, para anular o Decreto Judiciário que declarou a perda do cargo do Impetrante, determinando a sua imediata reintegração ao quadro do Poder Judiciário do Estado da Bahia, até que ocorra o efetivo trânsito em julgado do acórdão condenatório ou que sobrevenha a aplicação da pena disciplinar de demissão, após a instauração e conclusão de processo administrativo disciplinar para fins de apuração da prática do ilícito administrativo, assim como a restituição dos vencimentos pretéritos devidos, a partir da data da impetração, com incidência de juros de mora com base no percentual aplicado à caderneta de poupança e correção monetária pelo IPCA-E.
Sala das Sessões, de de 2021.
Presidente
Desa. Carmem Lúcia Santos Pinheiro
Relatora
Procurador (a) de Justiça