PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

PJ - 02

AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE DEMANDA CONTRATADA. LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOSITURA DE AÇÃO DECLARATÓRIA. RECONHECIMENTO DA FIGURA DO CONTRIBUINTE DE FATO COMO LEGITIMADO A DEDUZIR PRETENSÃO QUE BUSCA AFASTAR PREJUÍZO DIRETO ADVINDO DE ATUAÇÃO FISCAL REPUTADA INDEVIDA. PRECEDENTES DESTA EGRÉGIA CORTE E DO STJ. TEMA 537 DO STJ. ENTENDIMENTO FIRMADO EM SEDE DE RECURSOS REPETITIVOS. AGRAVO INTERNO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DECISÃO MANTIDA.

1. O provimento atacado logrou ser julgado em conformidade para com o quanto estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp nº. 1299303/SC, sob a sistemática dos recursos repetitivos, no bojo do qual restou assentada a tese enunciada no Tema 537, segundo a qual “Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.”.

2. Deste modo, considerando a conformidade do entendimento manifestado para com a tese firma pelo STJ em sede de recursos repetitivos, (Tema 537), não há que se proceder a qualquer reproche na decisão agravada, que deve ser mantida.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo Interno de nº 0094390-95.2010.8.05.0001, em que figura como Agravante ESTADO DA BAHIA e como Agravado MORENA VEICULOS LTDA e outros.

ACORDAM, os Desembargadores integrantes da colenda Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO, nos termos do voto condutor.

Sala de Sessões, de 2023.

Presidente

 Des. Paulo César Bandeira de Melo Jorge

Relator

Procurador(a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 27 de Junho de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

PJ - 02

Trata-se de Agravo Interno interposto por ESTADO DA BAHIA, em face de decisão monocrática que acolheu parcialmente os Embargos de Declaração opostos para suprir erro material nos seguintes termos: “… extirpando do julgado o parágrafo 8º e alterando o 19º que passa a ter a seguinte redação: “O Código de Processo Civil de 2015 aplicável na causa em tela em seu art. 932, V, “b” estabelece que: “Incumbe ao relator depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisiio recorrida for contrária a acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos”.

Em suas razões recursais, sustenta o agravante que: “… o precedente sobre o qual se baseou a decisão recorrida não se aplica ao caso concreto, seja por se trata de matéria e tipo de ação judicial diversa e com rito totalmente diferente, seja por que a lei sobre a qual também esta se baseou (lei 8997/95, art. 7° IT), também aqui nao se aplica, tendo o julgamento monocrático se baseado em premissa equivocada, deve o mesmo ser reformado por esta Eg. Câmara, para adequalo as previsões legais, mantendo a decisão que extingui o MS sem julgamento do mérito.”.

Pontua que não menos importante, necessário é que este Tribunal se pronuncie sobre o imprescindível sobrestamento do feito, posto que a matéria dos autos discute a alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica (de 27% para 18%), tendo por base o princípio da seletividade das alíquotas deste mesmo ICMS.

Ao final, requer o provimento do recurso, para que seja desconstituída a decisão agravada.

Contrarrazões não foram apresentadas, conforme se constata da certidão de ID 41567248.

Assim, examinados os autos, lanço o presente relatório, encaminhando-os à Secretaria da Primeira Câmara Cível, nos termos do art. 931, do Novo Código de Processo Civil, para inclusão do feito em pauta de julgamento, salientando que o presente recurso não é passível de sustentação oral, nos termos do art. 937 do CPC/2015 e art. 187, § 2º, do RITJBA.

Salvador (BA), 12 de junho de 2023.

DES. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

PJ - 02

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

A discussão quanto a ilegitimidade ativa das impetrantes, em casos que tais, já foi pacificada pelo STJ, tendo esta Corte de Justiça reconhecido ao contribuinte de fato a possibilidade de pleitear em juízo pretenso direito de natureza tributária em operação de energia elétrica, objeto de incidência de ICMS, cuja dinâmica fiscal envolve concessionária e ente tributante, tendo sido firmada tese sob o tema repetitivo 537:

RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA "CONTRATADA E NÃO UTILIZADA". LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

- Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.

- O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica.

Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil.

(REsp 1299303/SC, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/08/2012, DJe 14/08/2012)

Esta colenda Câmara julgadora também já decidiu neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. INCIDÊNCIA. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR FINAL. PRELIMINAR AFASTADA. TEMA 176 DO STF. DEFINIÇÃO. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOMENTE SOBRE O EFETIVO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA PELO CONSUMIDOR. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0008317-73.2010.8.05.0146, em que figuram como apelante ESTADO DA BAHIA e como apelada ICOFORT - AGROINDUSTRIAL LTDA. ACORDAM os magistrados integrantes da Primeira Câmara Cível do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação interposto, nos termos do voto do relator. Salvador, .

(Classe: Apelação, Número do Processo: 0008317-73.2010.8.05.0146, Relator(a): REGINA HELENA RAMOS REIS, Publicado em: 10/03/2022)

AGRAVO INTERNO. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. COBRANÇA DE ICMS SOBRE TODO O VALOR CONTRATADO DE RESERVA DE POTÊNCIA E NÃO SOMENTE SOBRE O VALOR EFETIVAMENTE CONSUMIDO. LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA QUESTIONAR EM JUÍZO. MATÉRIA SUBMETIDA À SISTEMÁTICA DO JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO NOS TRIBUNAIS SUPERIORES. TESES FIRMADAS NO SENTIDO DE RECONHECER QUE O TRIBUTO DEVE INCIDIR APENAS SOBRE O VALOR EFETIVAMENTE CONSUMIDO CABENDO AO CONSUMIDOR/CONTRIBUINTE RECLAMAR QUANTO À IMPROPRIEDADE DA FORMA DE COBRANÇA DO TRIBUTO. AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. O STF firmou no julgamento do Tema 176, a tese pela qual “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.” O STJ também conclui em sua Súmula, enunciado 391 que “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.” Sobre a legitimidade do consumidor, necessário observar que a concessionária do serviço apenas recolhe o imposto pago pelo consumidor/contribuinte, repassando o valor ao estado-concedente. Por isso, é de se aplicar a tese firmada no julgamento do Tema 537 do STJ, pela qual “Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.". RECURSO CONHECIDO. AGRAVO IMPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo interno nº 8026923-48.2019.8.05.0000.1.AgIntCiv, no Agravo de Instrumento nº 8026923-48.2019.8.05.0000.1, em que são Agravante ESTADO DA BAHIA e Agravada ASSOCIACAO OBRAS SOCIAIS IRMA DULCE. Acordam os Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Primeira Câmara Cível, do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em conhecer do recurso e, no mérito, negar provimento ao agravo, pelas razões adiante expostas. Sala de Sessões, Presidente GUSTAVO SILVA PEQUENO JUIZ SUBSTITUTO DE 2º GRAU/RELATOR

(Classe: Agravo, Número do Processo: 8026923-48.2019.8.05.0000, Relator(a): GUSTAVO SILVA PEQUENO, Publicado em: 10/08/2021)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RECONHECIDA A LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE A DEMANDA CONTRATADA E NÃO CONSUMIDA. ENTENDIMENTO SEDIMENTADO PELO STJ E PELO STF. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CABIMENTO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. MERA IRRESIGNAÇÃO. AUSÊNCIA DE QUALQUER DAS HIPÓTESES DO ART. 1.022, DO CPC. RECURSO REJEITADO.

(Classe: Embargos de Declaração, Número do Processo: 0571259-58.2015.8.05.0001/50000,Relator(a): MARIA DE LOURDES PINHO MEDAUAR, Publicado em: 03/11/2020)

Pelo exposto, reputo que o entendimento consolidado pelo STJ no REsp 1.299.303, cujo acórdão fora submetido à sistemática dos recursos repetitivos e reconheceu a legitimidade ativa do consumidor de energia elétrica para propor ação declaratória c/c repetição de indébito de ICMS, ainda deve ser obrigatoriamente observado pelos juízes e tribunais, nos termos do art. 927, inciso III, do CPC/2015, cabendo ao Estado da Bahia buscar a alteração do posicionamento jurídico sedimentado juntamente ao tribunal competente para a rediscussão da tese, no caso o STJ.

Sobreleva ressaltar, que deixo de me manifestar acerca dos demais pontos levantados neste Agravo Interno, que visa combater decisão monocrática de Embargos de Declaração, posto que são matérias ainda não julgadas pelo MM Juízo a quo, o que pode caracterizar indevida supressão de instância com evidente prejuízo ao duplo grau de jurisdição e ao amplo direito de defesa.

Bem assentados estes alicerces, verifica-se que a decisão monocrática vergastada não laborou em equívoco, devendo, pois, ser preservada.

Ante o exposto, nos termos do art. 1.012, §4º, do CPC/2015, NEGA-SE PROVIMENTO AO PRESENTE AGRAVO INTERNO, mantendo-se a decisão monocrática vergastada pelos fundamentos declinados.

Salvador (BA), de de 2023.

DES. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE

RELATOR