PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. MUNICÍPIO DE JAGUAQUARA. DESVIO DE FUNÇÃO. GARI NO EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES DE VIGILANTE ESCOLAR. INTERESSE DE AGIR CONFIGURADO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. OBSRVÂNCIA. PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. DEVIDO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente ação de cobrança cumulada com obrigação de fazer, ajuizada por servidor público municipal ocupante do cargo de gari, sob o fundamento de desvio de função, com o objetivo de obter o pagamento das diferenças salariais correspondentes ao exercício de atribuições típicas de vigilante escolar, sem a correspondente contraprestação pecuniária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

1. Há duas questões em discussão: (i) definir se está caracterizado o interesse de agir na ausência de requerimento administrativo prévio; e (ii) verificar se restou comprovado o desvio de função capaz de justificar o pagamento das diferenças remuneratórias pleiteadas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. O prévio requerimento administrativo não é condição absoluta para o exercício do direito de ação, conforme entendimento firmado pelo STF no Tema 350 (RE 631.240/MG), especialmente em demandas que envolvem relações jurídicas de trato sucessivo e direitos patrimoniais como os decorrentes de desvio de função.
2. O exercício habitual de funções típicas de cargo diverso, sem a devida contraprestação, caracteriza desvio de função e autoriza o imediato acesso ao Poder Judiciário, sendo desnecessária a comprovação de prévia provocação administrativa.
3. A prova oral produzida revelou o desempenho, pelo autor, das atribuições típicas de vigilante escolar desde, no mínimo, o ano de 2019, em unidade educacional municipal, em descompasso com o cargo para o qual fora originalmente nomeado (gari). Ademais, documentos constantes nos autos, como registros de ponto e contracheques, confirmam a lotação e atuação incompatíveis com o cargo originário, evidenciando o desvio funcional.
4. A legislação municipal (Lei Complementar nº 004/2016) prevê atribuições específicas para o cargo de vigilante escolar, distintas daquelas inerentes ao cargo de gari, corroborando a tese recursal.
5. A jurisprudência consolidada do STJ, por meio da Súmula 378, reconhece o direito à percepção das diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função, sem que isso implique provimento derivado ou reenquadramento funcional, o que preserva o princípio do concurso público.
6. O pagamento das diferenças salariais incide sobre parcelas como férias, 13º salário, quinquênios e adicional noturno, observada a prescrição quinquenal nos termos do Decreto nº 20.910/32.
7. A correção monetária deve observar o INPC até 08/12/2021 e, a partir de então, incide a taxa SELIC, conforme previsto no art. 3º da EC nº 113/2021.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11.  Recurso provido.

Tese de julgamento:

1. O prévio requerimento administrativo é dispensável em ações que envolvam relação jurídica de trato sucessivo e diferenças remuneratórias por desvio de função.
2. Comprovado o exercício habitual de atribuições típicas de cargo diverso, sem a devida contraprestação, configura-se o desvio de função e o consequente direito à percepção das diferenças salariais correspondentes.
3. O reconhecimento judicial de desvio de função não implica provimento derivado nem reenquadramento, mas sim reparação econômica decorrente do enriquecimento sem causa da Administração.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 5º, XXXV, e 37, II; CPC, arts. 85, § 2º, e 99, § 3º; Decreto nº 20.910/1932, art. 1º; EC nº 113/2021, art. 3º.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 631.240/MG, Tema 350, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 03.10.2014; STJ, Súmula 378; STJ, AgInt nos EDcl no AgRg no REsp 1121935/RS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 10.03.2020; TJ-BA, Apelação nº 8001449-98.2023.8.05.0044, Rel. Des.ª Rosita Falcão de Almeida Maia, j. 14.03.2022; TJ-SP, Apelação nº 1017312-26.2019.8.26.0577, Rel. Des. Bandeira Lins, j. 02.03.2022; TJ-MG, AC nº 1.0155.16

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível nº. 8002602-78.2023.8.05.0138, em que figura como apelante WAGNER SILVA DO NASCIMENTO e apelado MUNICIPIO DE JAGUAQUARA

Acordam os Desembargadores componentes da TERCEIRA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça da Bahia em DAR PROVIMENTO à apelação, e o fazem de acordo com o voto da Relatora.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Deu-se provimento. Por unanimidade. Acompanhou o julgamento Dr. Tárcilo José Araújo Farias.

Salvador, 9 de Dezembro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Trata-se de apelação interposta por Wagner Silva do Nascimento, em face da sentença de id. 81065138, da lavra do MM. Juízo da 1ª Vara dos Feitos Relativos às Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Jaguaquara – BA, que julgou improcedente a ação de cobrança c/c obrigação de fazer, proposta em razão de suposto desvio de função no serviço público municipal.

Em suas razões recursais (id. 81065144), a recorrente alega que, embora investido no cargo efetivo de gari desde 2003, exerce, desde 2013, por determinação da chefia imediata, as funções de vigilante escolar. Sustenta que as atribuições dos cargos são distintas e reguladas por leis municipais diferentes – Lei Complementar nº 002/2016 para gari e Lei Complementar nº 004/2016 para vigilante escolar. Aduz que a sentença incorreu em erro ao afirmar que as funções são correlatas, sem observar as diferenças de atribuições e remuneração, que incluem adicional de periculosidade e vencimentos superiores. Reforça que o desvio de função está comprovado nos autos e que faz jus às diferenças salariais correspondentes, conforme entendimento firmado na Súmula 378 do STJ. Aponta ainda violação a precedentes do próprio Tribunal de Justiça da Bahia e do STJ quanto ao reconhecimento de diferenças salariais em hipóteses de desvio de função, mesmo sem reenquadramento. Em razão disso, requer a reforma da sentença, para reconhecer o desvio de função e condenar o Município de Jaguaquara na obrigação de fazer o pagamento das diferenças devidas enquanto perdurar o desvio de função, bem como, ao pagamento das diferenças devidas, acrescidas dos reflexos, juros e correção monetária, referentes ao período retroativo não prescrito.

Em sede de contrarrazões (id. 81065151), o apelado, Município de Jaguaquara, sustenta inicialmente a ausência de interesse de agir, ante a inexistência de requerimento administrativo prévio. No mérito, refuta a existência de desvio de função, alegando que não há provas inequívocas nos autos, sendo as folhas de frequência inidôneas e a prova testemunhal frágil. Alega ainda que, mesmo na hipótese de reconhecimento do desvio, o paradigma remuneratório utilizado pelo autor seria equivocado, pois baseado em servidor em final de carreira, e não no padrão inicial previsto em lei. Requer o desprovimento do recurso, sustentando a legalidade da sentença de improcedência, que se apoiou no art. 37, II da Constituição e na ausência de comprovação robusta dos fatos alegados.

Em cumprimento ao art. 931, do CPC, restituo os autos à Secretaria, com relatório, ao tempo em que peço dia para julgamento, ressaltando a possibilidade de sustentação oral, nos termos do art. 937, I, do diploma legal.

Salvador, 31 de outubro de 2025

Rosita Falcão de Almeida Maia

               Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, recebendo-o nos efeitos devolutivo e suspensivo. Estendo ao presente grau de jurisdição os efeitos da gratuidade da justiça deferida pelo juízo de origem, nos termos do artigo 99, § 3º, do Código de Processo Civil.

Conforme relatado, trata-se de insurgência contra a sentença que julgou improcedente a ação de cobrança c/c obrigação de fazer, proposta em razão de suposto desvio de função no serviço público municipal.

Rejeito, de início, a preliminar de ausência de interesse de agir, suscitada nas contrarrazões.

Nos termos firmados pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 631.240/MG (Tema nº 350), o prévio requerimento administrativo não constitui condição absoluta para o exercício do direito de ação, sendo exigido apenas quando a administração possui procedimento específico e obrigatório para o pleito.

Na situação, trata-se de relação jurídica de trato sucessivo, envolvendo direito à percepção de diferenças remuneratórias por desvio de função, situação que, por sua natureza, permite o imediato acesso ao Judiciário. Assim, demonstrado o dissídio entre o exercício funcional e a contraprestação correspondente, encontra-se caracterizado o interesse de agir.

A propósito:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO . MUNICÍPIO DE CANDEIAS. SENTENÇA DE EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. EXIGÊNCIA DE PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DESCABIMENTO . SENTENÇA ANULADA. APELO PROVIDO. 1. É desnecessário o prévio requerimento administrativo para a submissão da matéria à apreciação do Judiciário, sob pena de infringência ao art . 5º, XXXV, da Constituição Federal. 2. A jurisprudência é uníssona no sentido da desnecessidade de requerimento prévio na esfera administrativa para configuração do interesse de agir em demandas como a dos autos, que se trata de cobrança de servidor público em relação a valores devidos a título de Adicional por Tempo de Serviço. Recurso provido . Sentença anulada”. (TJ-BA - Apelação: 80014499820238050044, Relator.: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, Data de Julgamento: 14/03/2022, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/03/2024)

No mérito, o recurso merece acolhimento.

Para a configuração do desvio de função exige-se demonstração robusta, que possa evidenciar, com segurança, a convocação para prática habitual de atividades pertinentes a cargo diverso daquele para o qual o servidor tenha sido nomeado. A comprovação deve ser clara quanto à natureza das funções efetivamente exercidas, a habitualidade de sua prática e sua pertinência exclusiva ao cargo diverso.

O apelante ingressou no serviço público municipal em 09 de junho de 2003, no cargo de gari, conforme contracheque de id. 81064306. Alega que, desde 2013, passou a exercer, por designação de sua chefia imediata, as atribuições de vigilante escolar, sem que tenha sido formalmente investido no novo cargo nem remunerado de acordo com suas funções efetivamente desempenhadas.

A prova oral produzida em audiência (id. 81065131), em especial o depoimento da testemunha Ednaldo Fonseca Santos, revelou que o autor atua como vigilante escolar na Escola Vicenzo Gasbarre, desempenhando funções de segurança, típicas do cargo de vigilante, e não aquelas relacionadas à limpeza urbana, características do cargo de gari.

Tal narrativa encontra respaldo no registro de ponto constante no id. 81064305, que comprova a lotação e a atuação do servidor como vigilante, ao menos desde o ano de 2019. Embora não haja documentos que fixem de forma precisa o início do desvio, é possível reconhecer, com base nos elementos disponíveis, que a prática de funções diversas daquelas inerentes ao cargo de gari restou devidamente demonstrada desde aquele ano, não se podendo presumir anterioridade diante da ausência de prova inequívoca.

A análise normativa também confirma a tese recursal.

A Lei Complementar nº 004/2016 (id. 81064316), que dispõe sobre o Plano de Carreira dos servidores da educação municipal, estabelece, no art. 4º, inciso XX, que são atribuições do cargo de vigilante escolar: “preservar e proteger o patrimônio público escolar, o zelo, a proteção e a conservação do meio ambiente escolar”. Trata-se de funções nitidamente incompatíveis com aquelas previstas para o cargo de gari, cuja natureza está vinculada à limpeza urbana, coleta de lixo e manutenção de vias públicas.

A doutrina corrobora tal entendimento. Nas lições de José dos Santos Carvalho Filho:

“O cargo, ao ser criado, já pressupõe as funções que lhe são atribuídas. (...) Por tal motivo, é ilegítimo o denominado desvio de função, fato habitualmente encontrado nos órgãos administrativos, que consiste no exercício, pelo servidor, de funções relativas a outro cargo, que não o que ocupa efetivamente. (...) o servidor deve ser indenizado, quando couber, pelo exercício das funções do outro cargo.” (Manual de Direito Administrativo. 27ª Ed. Atlas. 2014. Pag. 616.)

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, firmou entendimento no sentido de que reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus ao recebimento das diferenças remuneratórias correspondentes ao cargo efetivamente desempenhado, conforme preconiza a Súmula 378: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

No mesmo sentido:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. CARGO EFETIVO DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM. DIREITO A ENQUADRAMENTO A CARGO EFETIVO DE NÍVEL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE. PROVIMENTO DE CARGO SEM CONCURSO PÚBLICO. INCONSTITUCIONAL. SÚMULA N. 685 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. AINDA QUE ANTERIOR À VIGÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DESVIO DE FUNÇÃO CARACTERIZADO. PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. SÚMULA N. 378 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. PRESCRIÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. ORIENTAÇÃO DADA NO RECURSO REPETITIVO N. 1.495.146/MG. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. (...) 6. A jurisprudência desta Corte tem entendido que, na ocorrência de desvio de função por servidor público, este tem o direito de receber, a título de indenização, as diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial com o cargo efetivamente desempenhado, entendimento cristalizado na Súmula n. 378 desta Corte. 7. Por se tratar de condenação judicial referente a servidores públicos, sujeita-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCAE. 8. Agravo interno desprovido”. (STJ. Processo AgInt nos EDcl no AgRg no REsp 1121935 / RS AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2009/0022397-8 Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK (1183) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Julgamento 10/03/2020 Publicação/Fonte DJe 24/03/2020)

E ainda:

“APELAÇÃO – DESVIO DE FUNÇÃO - Servidora aposentada do Município de São José dos Campos, ocupante do cargo de "Auxiliar de Serviços Gerais", que pretende a condenação do Município ao pagamento das diferenças estipendiais, sob o argumento de desvio de função para cargo público de maior complexidade e padrão de vencimentos ("Agente Administrativo III") - Sentença de procedência - Irresignação do ente público – Afastamento da preliminar de sentença extra petita - Conjunto probatório de que a demandante ingressou no funcionalismo público municipal para o cargo público de menor complexidade, mas, desempenhou o conjunto de atividades reservadas a cargo público mais complexo – Comprovação de desvio de função - Súmula nº 378, STF - Precedentes desta Corte - Manutenção da r. sentença – Recursos não providos”. (TJ-SP - APL: 10173122620198260577 SP 1017312-26.2019.8.26.0577, Relator: Bandeira Lins, Data de Julgamento: 02/03/2022, 8ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 02/03/2022)

“EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - PRELIMINAR - JUNTADA TARDIA DE DOCUMENTOS - BOA-FÉ - CONTRADITÓRIO - POSSIBILIDADE - REJEIÇÃO - CONTRATO TEMPORÁRIO VÁLIDO - LEI ESTADUAL 18.185/2009 AUXILIAR ADMINISTRATIVO - DESVIO DE FUNÇÃO - DIFERENÇA REMUNERATÓRIA - REFLEXOS - ADICIONAL DE LOCAL DE TRABALHO - ESTABELECIMENTO PRISIONAL - HORAS EXTRAS - AUSÊNCIA DE PROVA DE SOBREJORNADA - SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA - RECURSO PREJUDICADO. - Nos termos da jurisprudência consolidada no STJ a "admissão da juntada de documentos, que não apenas os produzidos após a inicial e a contestação, inclusive na via recursal, desde que observado o contraditório e ausente a má-fé". ( AgInt no AREsp 1696865/GO) -Não evidenciada a má-fé do apelante, inclusive observado o contraditório substancial, deve ser rejeitada a preliminar de preclusão dos documentos juntados com a apelação e indeferido o pedido de desentranhamento dos documentos - Comprovado cabalmente o alegado desvio de função, impõe-se a manutenção da sentença que condenou o Estado de Minas Gerais ao pagamento das diferenças remuneratórias e os respectivos reflexos (1/3 de férias e 13º salário) no período em que o servidor, contratado para o cargo de auxiliar administrativo, exerceu nas funções de Gerente de Produção - Nos termos do art. 1º da Lei 11.717/1994 e da tese fixada no IRDR de nº. 1.0024.14.187591-4/002 (Tema nº. 32), o autor faz jus ao recebimento do adicional de local de trabalho, desde o início da vigência de seu contrato temporário até o mês anterior ao início do pagamento voluntário do benefício pela administração - Ausente a prova da sobrejornada durante o desvio de função, imperiosa a reforma parcial da sentença, apenas para julgar improcedente o pedido relativo às horas-extras e seus respectivos reflexos, decotando-se da condenação”. (TJ-MG - AC: 10155160035327001 Caxambu, Relator: Yeda Athias, Data de Julgamento: 15/03/2022, Câmaras Cíveis / 6ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/03/2022)

Assim já decidiu este Egrégio Tribunal:

“APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. INOCORRÊNCIA. PLEITO FORMULADO BASEIA-SE EM RELAÇÃO JURÍDICA DE TRATO SUCESSIVO. INCIDÊNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL DE TRÊS ANOS POR SUPOSTO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. DESCABIMENTO. INÉPCIA DA INICAL POR PEDIDO JURIDICAMENTE IMPOSSÍVEL. DESCABIMENTO. A ALTERAÇÃO DA ESTRUTURA DE CARGOS DO SISTEMA POLICIAL CIVIL DE CARREIRA PROFISSIONAL NÃO OBSTA A ANÁLISE DO ALEGADO DESVIO FUNCIONAL. PRELIMINARES REJEITADAS. DESVIO DE FUNÇÃO. PERITO CRIMINAL. AUTORES INTEGRANTES DO GRUPO OCUPACIONAL TÉCNICO ADMINISTRATIVO, LOTADOS NO DEPARTAMENTO DE POLÍCIA TÉCNICA. PREVISÃO DE DESEMPENHO DAS ATIVIDADES EM DEVIO DE FUNÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. Verificada a existência de desvio de função, impõe-se a condenação do Estado da Bahia ao pagamento das diferenças remuneratórias, nos termos da Súmula n.º 378 do Superior Tribunal de Justiça”. (TJ-BA - APL: 05148471020158050001, Relator: CASSINELZA DA COSTA SANTOS LOPES, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/09/2021)

Cumpre destacar que o pagamento das diferenças remuneratórias em virtude do desvio de função não implica reenquadramento ou mudança de cargo, mantendo-se hígido o princípio do concurso público insculpido no art. 37, II da Constituição da República. Trata-se, tão somente, de reparação pela prestação habitual de serviços diversos daqueles correspondentes ao cargo originariamente ocupado, de forma a evitar o enriquecimento sem causa da Administração.

Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO à apelação para rejeitar a preliminar de ausência de interesse de agir aventada nas contrarrazões, e, no mérito, reformar a sentença para condenar o Município de Jaguaquara ao pagamento das diferenças remuneratórias devidas pelo desvio de função do cargo de gari para o cargo de vigilante escolar, considerando-se o salário básico, com incidência sobre férias, 13º salário, quinquênios e adicional noturno, a contar de 2019, observada a ocorrência de prescrição quinquenal, nos termos do artigo 1º do Decreto nº 20.910/32, de modo que as parcelas vencidas anteriormente a cinco anos do ajuizamento da ação devem ser consideradas fulminadas pelo decurso do prazo prescricional.

Sobre os valores apurados, deve incidir correção monetária pelo INPC, a contar de cada vencimento, até 08/12/2021, e juros de mora com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, a contar da citação, até 08/12/2021, sendo que, a partir de 09/12/2021, para fins de correção monetária e juros de mora, incide exclusivamente a taxa SELIC, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Considerando a inversão da sucumbência, condeno o apelado ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §2º, do Código de Processo Civil. Justifica-se a fixação no referido patamar, considerando a natureza da causa, a relevância da matéria discutida, o trabalho realizado pelo patrono do autor ao longo do processo – inclusive na fase recursal – e o grau de zelo demonstrado, conforme parâmetros estabelecidos no § 2º do referido dispositivo legal.

Sala de Sessões,  de        de 2025.

                 Presidente

Rosita Falcão de Almeida Maia

                 Relatora