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APELAÇÃO CÍVEL N. 8001511-13.2021.8.05.0076
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ÓRGÃO JULGADOR: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL
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RELATOR: DES. LIDIVALDO REAICHE RAIMUNDO BRITTO
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APELANTE: MUNICÍPIO DE ENTRE RIOS
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APELADA: LUCIANA ROSITA DA CONCEIÇÃO LIMA
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ADVOGADOS: CLEBER EMÍDIO DA SILVA, MILENA GOMES FERREIRA
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VOTO
Exsurgem a tempestividade da irresignação e o atendimento aos demais pressupostos de admissibilidade, merecendo, pois, ser conhecida.
In casu, dessume-se que a Autora teve o seu pleito reconhecido pela Julgadora primeva, que declarou a nulidade do contrato, autorizando o levantamento da verba do FGTS.
Consabido, a nulidade do contrato de servidor público, sem aprovação em concurso público, pode ser declarada de ofício, pois decorre do princípio da legalidade e da obrigatoriedade do certame, consoante o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal do Brasil, in verbis:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei. (Grifei).
Inclusive, o Supremo Tribunal Federal já consolidou, em sede de repercussão geral (RE 596478), o entendimento no sentido de que a contratação irregular do servidor público, em contrariedade aos ditames do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, não gera qualquer efeito jurídico, salvo a percepção dos salários referentes ao período trabalhado, bem como ao levantamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS:
ADMINISTRATIVO. ADMISSÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. ART. 19-A DA LEI 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. (RE 596478 RG, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, julgado em 10/09/2009, DJe-186 DIVULG 01-10-2009 PUBLIC 02-10-2009 EMENT VOL-02376-04 PP-00764 RDECTRAB v. 18, n. 203, 2011, p. 86-91);
ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09 2016).
Na espécie, não restou comprovada a necessidade excepcional e transitória da contratação, não se amoldando o caso às hipóteses de serviços esporádicos autorizadores de contratação temporária.
Ao julgar a lide, a Magistrada declarou a nulidade do contrato de trabalho, posto que o ingresso da Acionante no serviço público se deu sem a prévia e exigida aprovação em concurso, ao tempo em que, reconhecendo a existência de relação empregatícia, ordenou o recolhimento dos valores correspondentes ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.
Dessume-se, da análise do caderno processual, a inaplicabilidade do direito trabalhista, haja vista o caráter jurídico-administrativo da lide, estando o contrato sujeito, exclusivamente, às regras e aos princípios de Direito Administrativo.
Acerca dos servidores da Administração Pública, a Constituição Federal dispõe:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(…)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
(...)
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”
Conforme leitura ao dispositivo constitucional supramencionado, vê-se que não há como reconhecer a validade do contrato de trabalho objeto da presente demanda.
No entanto, nulo o contrato, cabe ao Município suportar a contraprestação remuneratória, em favor da Demandante, para não dar azo ao enriquecimento indevido.
Quanto ao pagamento dos valores referentes aos depósitos do FGTS, o Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a repercussão geral da matéria, decidiu:
“Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade.
1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário.
2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.
3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.”
(RE 596478, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068);
ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS.
1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.
2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.
(RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016).
No mesmo diapasão, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. NULIDADE. BURLA AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. FGTS. DEPÓSITO OBRIGATÓRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSIÇÃO NA ORIGEM. INTUITO PROTELATÓRIO NÃO CONFIGURAÇÃO. AFASTAMENTO DA MULTA
1. A Segunda Turma desta Corte Superior, alinhando-se ao entendimento estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal, firmou compreensão de que é devido o depósito de FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da CF/1988.
2. Tal orientação incide, inclusive, sobre o caso de contratação temporária nula, assim considerada em decorrência da inobservância do seu caráter transitório e excepcional. Precedentes do STJ e do STF.
3. Descabida a aplicação da penalidade prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC/2015 se a oposição dos embargos declaratórios mostra-se necessária. No caso, o voto vencedor do acórdão recorrido não afirmava claramente a nulidade do contrato de trabalho, aspecto suprido com a oposição dos aclaratórios.
(REsp 1735900/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 28/05/2018).
No tocante aos consectários legais incidentes sobre o valor da condenação, impositiva a observância ao precedente repetitivo pertinente (Tema nº 905 do STJ), devendo ser fixados nos seguintes moldes:
"(...)3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos.
As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.(…)".
Apenas a partir da vigência da EC nº 113/2021, em 09/12/2021, incidirão correção monetária e os juros de mora pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulada mensalmente, uma única vez, até o efetivo pagamento, consoante o disposto no art. 3º da EC nº 113/2021.
Levando em consideração o período trabalhado (2010 a 2020), aplica-se o Tema nº 905 do STJ, como corretamente consignado na decisão atacada.
Ex positis, NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO.
Tendo em vista a sucumbência recursal, majoro os honorários em 5%, totalizando o patamar de 15% sobre a condenação, a ser verificado com a liquidação do julgado, a teor do disposto no art.85, §4º, II, do CPC.
Sala das Sessões da 1ª Câmara Cível, data conforme protocolo de assinatura.
Des. Lidivaldo Reaiche
Relator
