DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE VITÓRIA DA CONQUISTA. CARGO DE PROFESSOR FUNDAMENTAL I – NÍVEL II. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS DURANTE A VIGÊNCIA DO CERTAME. PRETERIÇÃO COMPROVADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECURSO PROVIDO. 

I. Caso em exame 

1. Apelação cível interposta por candidata aprovada fora do número de vagas ofertadas no concurso público regido pelo Edital nº 01/2013 do Município de Vitória da Conquista, visando à reforma da sentença que julgou improcedente o pedido de nomeação para o cargo de Professor Fundamental I – Nível II. 

II. Questão em discussão 
2. A controvérsia consiste em saber se as contratações temporárias de professores realizadas durante a vigência do concurso público configuram preterição arbitrária, apta a convolar a expectativa de direito da apelante em direito subjetivo à nomeação. 

III. Razões de decidir 
3. A aprovação fora do número de vagas previstas em edital confere ao candidato mera expectativa de direito, que se transforma em direito subjetivo quando comprovada a preterição arbitrária e imotivada pela administração (STF, Tema 784). 
4. Os autos demonstram a contratação de 648 professores temporários durante a validade do certame, o que evidencia necessidade permanente de pessoal e utilização indevida do regime temporário. 
5. A legislação municipal (Lei nº 1.802/2012) restringe a contratação de professores substitutos a hipóteses excepcionais, o que não se verifica, revelando o desvirtuamento do instituto. 
6. A alegação de limitação orçamentária não justifica a manutenção de contratações precárias em detrimento de candidatos aprovados em concurso público. 
7. Precedentes do TJBA reconhecem o direito à nomeação em hipóteses idênticas, referentes ao mesmo certame e ao mesmo ente público. 

IV. Dispositivo
8. Recurso de apelação provido. Sentença reformada para determinar a nomeação da apelante ao cargo de Professor Fundamental I – Nível II, com inversão do ônus sucumbencial. 

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II; CPC, art. 85, §11; Lei Municipal nº 1.802/2012, art. 3º, V e §3º. 
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311/PI (Tema 784), Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 09.12.2015; TJBA, Apelação nº 8000330-33.2019.8.05.0274, Rel. Des. Mário Augusto Albiani Alves Júnior, 2ª Vice-Presidência, j. 23.02.2024; TJBA, APL nº 0502038-37.2018.8.05.0274, Rel. Des. Antônio Cunha Cavalcanti, 2ª Câmara Cível, j. 29.07.2019. 

 

  

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos da Apelação Cível nº 8002869-93.2024.8.05.0274 que tem como partes VALDIRENE SILVA ALVES (Apelante) e MUNICIPIO DE VITORIA DA CONQUISTA (Apelado). 

 

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer do recurso e no mérito, dar-lhe provimento, nos termos do voto do relator. 

 

Sala de Sessões, data registrada no sistema.   

 

Presidente

 

Des. Antonio Maron Agle Filho

Relator

 

 

Trata-se de apelação cível, interposta por VALDIRENE SILVA ALVES, contra sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Vitória da Conquista, que, nos autos da ação sob rito comum ajuizada em face do MUNICÍPIO DE VITÓRIA DA CONQUISTA, julgou improcedente o pedido autoral, nos seguintes termos: 

  

  

"...O elevado número de contratos temporários (648) efetivamente sugere uma aparente deturpação do instituto da contratação temporária e indica que o número de cargos efetivos está aquém das necessidades locais. Contudo, essa circunstância, embora possa indicar má gestão, não tem o condão de, isoladamente, gerar direito subjetivo à nomeação dos aprovados fora do número de vagas. 

  

Para tanto, seria necessário que a autora comprovasse não apenas a existência de contratações temporárias, mas também que há cargos efetivos vagos em número suficiente para alcançar sua classificação (214ª posição) e que tais vagas estão sendo ocupadas irregularmente por temporários em vez de serem providas por concursados. 

  

Em outras palavras, enquanto a contratação massiva de temporários pode indicar uma situação irregular que deve ser corrigida pelos órgãos de controle, o direito individual à nomeação só surge quando demonstrada a existência de cargo efetivo vago que está sendo irregularmente ocupado por temporário. 

  

Como a autora não se desincumbiu deste ônus probatório, não há como reconhecer seu direito à nomeação, ainda que se reconheça a aparente irregularidade na política de contratação de temporários adotada pelo Município. 

  

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I do CPC. 

  

Condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da causa, suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade deferida..." (ID 86747534) 

  

 

Em suas razões recursais (ID 86747539), a apelante sustenta, em síntese, que o indeferimento da pretensão pelo juízo de origem fundamentou-se na alegada ausência de comprovação de vagas efetivas, não obstante a própria decisão tenha reconhecido indícios de irregularidade na política de contratações temporárias adotada pelo Município. 

 

Aduz que o Tema 683, do STF não se aplica ao caso concreto, porquanto a tese firmada permanece pendente de julgamento definitivo e, ademais, o paradigma ali examinado refere-se a vagas surgidas após o término da validade do concurso, enquanto, na hipótese dos autos, a vaga pretendida surgiu durante a vigência do certame, período em que a Administração procedeu à contratação de mais de quinhentos servidores temporários em detrimento dos candidatos regularmente aprovados. 

 

Assevera, ainda, que o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia vem, reiteradamente, reconhecendo o direito dos aprovados no referido concurso, determinando a nomeação de candidatos classificados em posições inferiores à da apelante. 

 

Nestes termos, pugna que seja conhecido e provido o recurso interposto, para reformar a sentença a quo, julgando procedente a ação. 

 

 

Intimado, o Município de Vitoria da Conquista apresentou contrarrazões (ID 86747543), sustentando, em sede de preliminar, a ausência de interesse processual. No mérito, pugnou pelo não provimento do apelo da parte autora.  

 

 

Restituo os autos à Secretaria, acompanhados do presente relatório, como preceitua o art. 931, do CPC. 

 

 

É, pois, o relatório. 

 

 

Salvador/BA, data registrada no sistema.

 

 Des. Antônio Maron Agle Filho

 Relator

 

 

Observam-se presentes os requisitos de admissibilidade, estando o recurso tempestivo, dispensado do recolhimento do preparo, por litigar a recorrente sob o pálio da gratuidade da justiça (ID 86747203), merecendo ser conhecido, portanto.  

 

A preliminar de ausência de interesse processual suscitada pelo ente apelado não merece acolhimento. 

  

Com efeito, o Município sustenta a ausência de interesse processual, sob o argumento de que o concurso público no qual a apelante fora classificada teve sua validade expirada em 26 de fevereiro de 2018, ao passo que a presente ação somente foi ajuizada em 03 de março de 2024. 

  

Todavia, conforme expressamente consignado na sentença recorrida, o prazo prescricional restou interrompido em razão da impetração e tramitação do Mandado de Segurança nº 0505741-10.2017.8.05.0274, cujo trânsito em julgado foi certificado em 19 de janeiro de 2023.

 

Ressalte-se, ademais, que o referido mandamus não apreciou o mérito da pretensão deduzida pela autora, tendo sido extinto por inadequação da via eleita, nos termos expressos da decisão que assim consignou: “...Tal matéria não pode ser analisada na via estreita do mandamus, que exige prova pré-constituída e não comporta instrução, para fins de aferir-se a existência do direito subjetivo da Impetrante...” 

  

Diante desse contexto, impõe-se o afastamento da preliminar de ausência de interesse processual. 

  

Superada a questão preliminar, passa-se à análise do mérito recursal. 

  

Busca a Apelante, com a presente irresignação, reformar a sentença a quo, que julgou improcedente a ação, alegando que, não obstante sua aprovação fora do número de vagas ofertadas pelo Edital n.° 01/2013, realizado pelo Município de Vitória da Conquista, possui direito subjetivo à nomeação, tendo em vista as contratações temporárias realizadas pelo Poder Executivo Municipal. 

  

Pois bem.  

  

Sabe-se que a acessibilidade aos cargos e empregos públicos da Administração Direta e Indireta, via de regra, se dá por meio de concurso público.

 

Trata-se de exigência constitucional prevista no art. 37, II, in verbis: 

  

  

Art. 37, II, CF - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; 

  

  

Na situação sub examine, para o cargo pleiteado pela Recorrente, “Professor Fundamental I – Nível II”, foram ofertadas 104 (cento e quatro) vagas (ID 86747192), e, ainda, 06 (seis) destinadas a pessoas com deficiência (PD), tendo a acionante alcançado a posição 214ª colocação no resultado final do certame (ID 86747193).  

  

Incontroverso, portanto, que a demandante ficou fora do número das vagas. 

  

A propósito, cumpre destacar que a regular aprovação em concurso público gera, em favor do candidato, uma expectativa de direito à nomeação e posse no cargo para o qual concorreu, a qual se convola em direito subjetivo à nomeação nas seguintes hipóteses fixadas pelo STF, em sede de repercussão geral (STF, RE 837.311/PI, Tema 784, Min. Relator Luiz Fux):  

  

  

I) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;  

II) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 

III) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 

  

  

Para tanto, além das vagas, há que restar demonstrada a preterição arbitrária e imotivada pela Administração, evidenciando inequívoca necessidade do provimento do cargo, bem como que as mesmas se deram no âmbito do mesmo cargo pleiteado. 

 

 

Contudo, embora a regra seja de que os aprovados fora do número de vagas possuam apenas expectativa de direito, está se convola em direito subjetivo quando comprovada, de forma cabal, a preterição arbitrária e imotivada, caracterizada por condutas da Administração que revelem a real e permanente necessidade de pessoal. 

 

Com efeito, os documentos existentes nos autos evidenciam que o Município realizou, notadamente no ano de 2015, a contratação de 648 professores temporários (IDs 86747196 e 86747198). 

  

Nesse sentido, a documentação produzida pela própria Administração Municipal afasta qualquer dúvida quanto à alegada transitoriedade da necessidade de professores, conforme se extrai do seguinte trecho: 

  

“...Anexamos documento recente informando o quantitativo de professores contratados temporariamente e o motivo da contratação. Efetivamente existe 575 professores contratados temporariamente, importante ressaltar que existe professor temporário que substitui os temporários que estão afastados. 

  

A contratação de professor temporário é regra e não exceção...” (destaques meus) 

  

 

Cumpre salientar, ainda, que a legislação municipal regulamentadora das contratações temporárias (Lei nº 1.802/12) estabelece, em seu art. 3º, inciso V e §3º, as hipóteses que legitimam a contratação de professor substituto: 

  

 

Art. 3º São situações temporárias de excepcional interesse público: 

  

(...) 

  

V - necessidade de professor substituto; 

  

(…) 

  

§3º A contratação de professor substituto a que se refere o inciso V far-se-á exclusivamente para suprir a falta de docente da carreira, decorrente de exoneração ou demissão, falecimento, aposentadoria, afastamento para capacitação e licenças de concessão obrigatória, sendo que o contrato terá como termo a cessação da necessidade, limitado ao prazo de até 24 (vinte e quatro) meses, admitindo-se prorrogações sucessivas, até o limite de 48 (quarenta e oito) meses. (alterado pela Lei nº 1.813, de 18 de abril de 2012) (destaques meus) 

 

 

Esse contexto evidencia que a necessidade é permanente e que o regime de contratação temporária vem sendo utilizado de forma desvirtuada pelo Município, configurando ato administrativo que demonstra, de maneira inequívoca, a necessidade de pessoal para o cargo efetivo e, por conseguinte, a preterição arbitrária dos candidatos aprovados em concurso público. 

 

Por tudo quanto exposto, resta evidente que as contratações temporárias de professores substitutos para o cargo de Professor Fundamental I – Nível II no Município de Vitória da Conquista são ilegais, convolando a expectativa dos aprovados no concurso nº 1/2013 fora do número de vagas em direito subjetivo à nomeação. 

 

 

Lado outro, conquanto se alegue a ausência de disponibilidade orçamentária, impende registrar que a preferência na nomeação deve ser conferida aos aprovados em concurso público para cargos efetivos, e não àqueles contratados temporariamente. Se inexistem recursos orçamentários suficientes, a nomeação de temporários também se mostra indevida. 

 

 

Não se pode admitir que o ente público sobrecarregue sua folha de pagamento com contratações temporárias manifestamente ilegais e utilize esse mesmo argumento para justificar a impossibilidade de nomeação dos candidatos regularmente aprovados em concurso público. 

 

 

Destaca-se a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça em casos análogos, nos quais o Município de Vitória da Conquista figura no polo da demanda, versando sobre idêntico certame: 

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. PREFEITURA MUNICIPAL DE VITÓRIA DA CONQUISTA. EDITAL Nº 001/2013. CARGO DE PROFESSOR FUNDAMENTAL II — NÍVEL II - MATEMÁTICA. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRAZO DE PRESCRIÇÃO DA AÇÃO JUDICIAL. 05 (CINCO) ANOS APÓS O FIM DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. TEMA Nº 683 DO STF. AUSÊNCIA DE TESE DEFINIDA. CANDIDATO APROVADA ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS PARA EXERCÍCIO DO MESMO CARGO DURANTE A VIGÊNCIA DO CONCURSO. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. PRETERIÇÃO. CONFIGURADA. CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. HIPÓTESE FIXADA PELO STF NO RE 837 .311/PI VIA TEMA 784/STF. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A prescrição contra a Fazenda Pública em casos de concurso público é regida pelo prazo de 05 anos, iniciando-se após o fim de validade do certame, não havendo até então tese firmada no Tema 683 do Supremo Tribunal Federal. 2. O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato . 3. No caso dos autos, ocorreu a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração em razão da convocação de candidatos para o mesmo cargo de Professor Fundamental II — Nível II – Matemática pelo regime temporário. 

(TJ-BA - Apelação: 80003303320198050274, Relator.: MARIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JUNIOR, Data de Julgamento: 23/02/2024, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 27/03/2024) 

 

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL 01/2013. VITÓRIA DA CONQUISTA. PROFESSOR FUNDAMENTAL II - NÍVEL II. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS INICIALMENTE OFERTADAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PROFESSORES REALIZADA PELA MUNICIPALIDADE POR MEIO DE SELEÇÃO SIMPLIFICADA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. ILEGALIDADE. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO DA IMPETRANTE/APELADA QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ALEGAÇÃO DE EXTRAPOLAÇÃO DO LIMITE PRUDENCIAL DE GASTOS COM FOLHA DE PESSOAL. IMPROCEDÊNCIA. APELAÇÃO IMPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. 1. In casu, a Administração Pública realizou Seleção Simplificada para o cargo de professor, dentro de prazo de validade de concurso destinado a preencher vagas para o magistério, configurando hipótese de preterição da candidata devidamente classificada no certame anteriormente realizado . 2. A mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. Precedente do STJ. 3 . Incabível o comportamento da Municipalidade que, a despeito de invocar clausula financeiro-orçamentária para recusar a legítima convocação de candidato aprovado preterido em concurso público, mantém firme a postura de legitimidade e regularidade da manutenção de servidor temporário para ocupar cargo idêntico, sob o fundamento de garantir a continuidade do serviço público. 4. Recurso conhecido e improvido. 

(TJ-BA - APL: 05020383720188050274, Relator.: ANTONIO CUNHA CAVALCANTI, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/07/2019) 

 

Diante das razões acima dispostas, impõe-se o provimento do presente recurso, com a reforma in totum da sentença guerreada, a fim de reconhecer o direito subjetivo do demandante à nomeação para o cargo vindicado.

 

Conclusão: 

 

Ante o exposto, destarte, voto no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso interposto, para fim de reformar a sentença vergastada, para julgar procedente o pedido inicial, determinando a nomeação da recorrente para o cargo de Professor Fundamental I – Nível II, bem como invertendo o ônus da sucumbência, condenando o apelado ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 12% sobre o valor da causa, com fulcro no artigo 85, §11º, nos termos acima lançados. 

 

 

Salvador/BA, data registrada no sistema.

 

 Des. Antônio Maron Agle Filho

 Relator