PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000450-47.2015.8.05.0245 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: EDISON MARCOS SANTIAGO e outros (9) |
| Advogado(s): ADERBAL VIANA VARGAS, SAULO ALVES DE ALMEIDA |
| APELADO: MUNICIPIO DE SENTO SE |
| Advogado(s): |
Conheço do recurso, presentes que se encontram os pressupostos objetivos e subjetivos de sua admissibilidade, ressaltando que o recorrente é beneficiário da gratuidade de Justiça.
Na hipótese, o apelante, servidor público municipal, busca reformar a sentença que julgou improcedente pedido de pagamento de horas extras, sob o fundamento de ausência de provas.
1 – DA PROVA TESTEMUNHAL
Inicialmente, impõe-se o exame da alegação de imparcialidade das testemunhas.
Como é cediço, a prova testemunhal, para que seja válida e eficaz, exige a imparcialidade dos declarantes, conforme disciplina o art. 447, § 3º, II, do Código de Processo Civil, que veda a atuação como testemunha àquele que possuir interesse jurídico no resultado do processo, nos seguintes termos:
Art. 447. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas.
[...]
§ 3º São suspeitos:
[...]
II - o que tiver interesse no litígio.
No caso dos autos, as testemunhas indicadas pelos autores são litisconsortes em ações idênticas, circunstância que traduz inequívoco interesse jurídico na procedência da demanda, uma vez que o reconhecimento das jornadas extraordinárias poderia, reflexamente, beneficiá-las.
Esse é o entendimento que prevalece na jurisprudência pátria. Nesse sentido, seguem recentes julgados de Tribunais pátrios:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PROVA TESTEMUNHAL. TESTEMUNHA SUSPEITA. CERCEAMENTO DE DEFESA INEXISTENTE. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TRANSMISSÃO DE DADOS. PROVEDOR DE INTERNET. DESCUMPRIMENTO OBRIGACIONAL. RESOLUÇÃO CONTRATUAL. MULTA INEXIGÍVEL. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTE. DANO MORAL CONFIGURADO. COMPENSAÇÃO. RAZOABILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. I. A relação empregatícia não induz, por si mesma, a suspeição do empregado que é arrolado como testemunha na demanda em que o empregador figura como parte. II. Se, além do vínculo de trabalho, a testemunha tem interesse no litígio, ainda que indireto ou remoto, devido ao fato de ter participado da prestação de serviço controvertida na demanda, caracteriza-se a suspeição prevista no artigo 447, § 3º, inciso II, do Código de Processo Civil. III. Na hipótese em que o juiz, a despeito da suspeição detectada, opta por inquirir a testemunha, a valoração do depoimento é realizada à luz do princípio do livre convencimento motivado, consoante a inteligência dos artigos 371 e 447, § 5º, do Código de Processo Civil. IV. O depoimento da testemunha suspeita não é depreciado nem desqualificado, mas simplesmente valorado em conjunto com as demais provas dos autos e sob a lente do princípio da persuasão racional, de maneira que a decisão que, embora reconhecendo a suspeição, não descarta a produção da prova testemunhal, não envolve nenhum tipo de cerceamento do direito de defesa. V. O descumprimento obrigacional por parte da empresa contratada para a prestação de serviço de transmissão de dados autoriza a resolução do contrato sem qualquer ônus ou encargo para a empresa contratante, nos termos dos artigos 475 e 476 do Código Civil. VI. Inscrição indevida do nome de sociedade empresária em órgão de proteção ao crédito acarreta dano moral passível de compensação pecuniária, consoante a inteligência do artigo 52 do Código Civil. VII. Ante as particularidades do caso concreto, não pode ser considerada exorbitante ou desproporcional compensação por dano moral arbitrada em R$ 5.000,00. VIII. Apelação conhecida e desprovida.
(TJ-DF 07113599620218070001 1683013, Relator.: JAMES EDUARDO OLIVEIRA, Data de Julgamento: 23/03/2023, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: 26/04/2023)
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - 'AÇÃO DE INDENIZAÇÃO' - DIREITO ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO RETIDO - CONTRADITA ÀS TESTEMUNHAS DO AUTOR - SUSPEIÇÃO - ACOLHIMENTO - SERVIDOR DO SERVIÇO AUTÔNOMO DE ÁGUA E ESGOTO DO MUNICÍPIO DE SETE LAGOAS - OCUPANTE DE CARGO EFETIVO DE LEITURISTA - CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO - INAPLICABILIDADE - REGIME ESTATUTÁRIO - INTERVALO INTRAJORNADA - AUSÊNCIA DE PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA - ALEGADO DIREITO ÀS HORAS EXTRAS - PAGAMENTO COMPROVADO - OFENSA À IRREDUTIBILIDADE DE VENCIMENTOS - INOCORRÊNCIA - IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. 1. Reputam-se suspeitas para depor as testemunhas que tenham proposto demandas idênticas à presente, com a identidade de polo passivo, de causa de pedir e de pedido, patrocinadas pela mesma advogada, diante do interesse no resultado favorável do litígio (inc. IV do § 3º do art. 405 do CPC/73). 2. Ausente previsão na legislação específica que rege a relação estatutária entre o servidor efetivo e a Autarquia municipal, não há falar em aplicação por analogia dos arts. 71, § 4º, e 59 da CLT, sob pena de se violar a autonomia constitucional dos entes municipais para disciplinarem os direitos, garantias e deveres dos seus servidores públicos. 3. Ausente comprovação nos autos de que o pagamento das horas extras teria sido feito em desconformidade com as regras estatutárias que regem o vínculo do autor com o Serviço Autônomo de Água e Esgoto do Município de Sete Lagoas, a improcedência deste pedido é medida que se impõe. 4. Em virtude de sua natureza transitória, a vantagem pelo exercício das horas extraordinárias pode ser reduzida ou até mesmo suprimida, sem que isto resulte em violação ao princípio da irredutibilidade dos vencimentos.
(TJ-MG - AC: 01865279320138130672 Sete Lagoas, Relator.: Des.(a) Edgard Penna Amorim, Data de Julgamento: 22/10/2018, 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/10/2018)
A imparcialidade da prova é requisito de validade da atividade jurisdicional, porquanto a instrução processual deve ocorrer de forma equidistante, a fim de assegurar às partes igualdade de tratamento. Nesse contexto, correta a sentença ao afastar a credibilidade dos depoimentos testemunhais produzidos, em atenção ao princípio do contraditório substancial e da regularidade formal do processo.
2 – DA CONFISSÃO FICTA
Superada a questão da parcialidade das testemunhas arroladas, passa-se à análise da tese de que o Município de Sento Sé teria incorrido em confissão ficta, por não ter impugnado especificamente todos os fatos articulados na inicial.
A revelia e a ausência de impugnação específica, previstas no art. 344, do CPC, como regra geral, acarretam a presunção de veracidade dos fatos não contestados. Todavia, no que tange aos entes públicos, incide a exceção do art. 345, II, do mesmo diploma legal, segundo a qual a revelia não produz tal efeito em face da Fazenda Pública, in verbis:
Art. 345. A revelia não produz o efeito mencionado no art. 344 se:
[...]
II - o litígio versar sobre direitos indisponíveis;
A ratio legis dessa norma repousa no princípio da indisponibilidade do interesse público e da supremacia do interesse coletivo sobre o individual, que orientam toda a atuação administrativa. De fato, a presunção de veracidade das alegações autorais, que decorre da revelia, não pode ser aplicável aos entes públicos, sob pena de vulnerar os princípios da legalidade e da indisponibilidade do patrimônio público, ambos de estatura constitucional. Assim, ainda que ausente a impugnação específica, a inércia do Município não enseja a presunção de veracidade dos fatos narrados, remanescendo aos autores o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito, nos termos do art. 373, inciso I, do CPC.
Neste sentido, já decidiu esta Corte de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. AÇÃO ORDINÁRIA DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. MUNICÍPIO DE ITUAÇU. DESVIO DE FUNÇÃO. SERVIDORA CONCURSADA PARA O CARGO DE AUXILIAR DE FARMÁCIA QUE FOI REMANEJADA, POR DOIS MESES, PARA EXERCER AS FUNÇÕES DE SUPERVISORA DE ALMOXARIFADO E RECEPCIONISTA. DANOS MORAIS QUE NÃO SE PRESUMEM. NECESSIDADE DE CONFIGURAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS EXCEPCIONAIS, VIOLADORAS DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE DA SERVIDORA E APTAS A PRODUZIR EFEITOS EM SUA ÓRBITA INTERNA, ATINGINDO SUA DIGNIDADE E EXTRAPOLANDO O MERO ABORRECIMENTO, DENTRO DO RAZOÁVEL. CIRCUNSTÂNCIAS EXCEPCIONAIS NÃO DEMONSTRADAS NOS AUTOS. ALEGAÇÃO DE PERSEGUIÇÃO QUE NÃO MERECE ACOLHIMENTO, DIANTE DA AUSÊNCIA DE QUAISQUER EVIDÊNCIAS DE MOTIVOS PLAUSÍVEIS QUE A TERIAM ENSEJADO. AÇÃO DE COBRANÇA AJUIZADA PELA AUTORA CONTRA O MUNICÍPIO QUE TEVE OUTROS DOIS COAUTORES. AUSÊNCIA DE EVIDÊNCIA DE QUE ESTES TERIAM SIDO OBJETO DE QUALQUER ALTERAÇÃO FUNCIONAL OU ATOS PASSÍVEIS DE CONFIGURAR RETALIAÇÃO. DESVIO QUE DUROU APENAS 2 MESES, SEM DIFERENÇA REMUNERATÓRIA PARA AS FUNÇÕES DESEMPENHADAS. JUSTIFICATIVA APRESENTADA PELO MUNICÍPIO QUE ESVAZIA A ALEGAÇÃO AUTORAL DE PERSEGUIÇÃO. FAZENDA PÚBLICA QUE NÃO SE SUBMETE À CONFISSÃO FICTA, DIANTE DA INDISPONIBILIDADE DOS SEUS DIREITOS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA QUE NÃO ENSEJA A INCONTROVÉRSIA DAS ALEGAÇÕES AUTORAIS. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
(TJ-BA - Apelação: 00005386420148050134, Relator.: PILAR CELIA TOBIO DE CLARO, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/03/2024)
Resta, portanto, rejeitada a tese da confissão ficta.
3 – DO CERCEAMENTO DE DEFESA
Diante da suspeição das testemunhas, bem como da impossibilidade de aplicação da pena de confissão ficta, constata-se a ausência de prova do alegado direito ao pagamento de horas extraordinárias.
Todavia, compulsando-se os autos, verifica-se que o autor pleiteou na petição inicial que a municipalidade, na forma prevista no art. 396, do Código de Processo Civil, fosse compelida a exibir no feito os documentos de controle de frequência relativos período compreendido entre 2011 e 2015, sustentando a imprescindibilidade de tais documentos para comprovação de suas alegações quanto ao labor em horário extraordinário e noturno.
O Juízo a quo, no entanto, não analisou efetivamente o pleito de exibição de documentos.
Tal omissão configura violação ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, assegurados constitucionalmente (art. 5º, LIV e LV, da CF). No moderno sistema processual brasileiro, o contraditório é concebido não apenas como direito de ciência bilateral dos atos e termos do processo, mas também como o direito de influência e participação efetiva no convencimento do magistrado. Trata-se do contraditório substancial, que impõe ao juiz o dever de considerar, em sua decisão, os elementos produzidos e requeridos pelas partes.
Registre-se, quanto a isso, que, a despeito de ser o julgador o destinatário da prova, na forma prevista no art. 370, caput e parágrafo único do CPC, a ele compete apreciar, por decisão fundamentada, os pedidos relacionados à instrução probatória, indeferindo, conforme o caso, aqueles que se mostrarem inúteis ou meramente protelatórios, e dando abrigo, de outro lado, aos que tenham pertinência com o tópico debatido nos autos.
A respeito, lecionam Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero:
[...]
Diligências inúteis são aquelas que nada podem adiantar a quem as requereu. Meramente protelatórias são as diligências que têm por único fito atrasar o desenvolvimento do processo. Umas e outras podem ser indeferidas pelo juiz. Observe-se, todavia, que não pode o órgão jurisdicional indeferir determinada prova por já se encontrar convencido a respeito da alegação de fato a provar. Vale dizer: por já ter valorado de maneira antecipada a prova. Admissibilidade e valoração da prova não se confundem. A prova é inadmissível tão somente se impertinente, irrelevante ou incontroversa a alegação de fato a provar. Havendo pertinência, relevância e controvérsia da alegação, há direito fundamental à produção da prova. (Código de processo civil comentado/Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero. -- 7. ed. -- São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021. p. 339.)
O controle de frequência, por sua vez, constitui documento que, por dever legal, deve ser regularmente mantido pelo empregador público, conforme se extrai do art. 74, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho, aplicado por analogia. No âmbito do regime estatutário, a manutenção de registros de jornada se mostra igualmente indispensável à adequada fiscalização da atividade administrativa, sendo instrumento necessário para aferição do cumprimento das cargas horárias previstas em lei.
Nesses termos, havendo pedido expresso de exibição dos documentos pela municipalidade ré, e diante da necessidade de apreciação deles para a formação da convicção que permitirá um julgamento seguro da demanda, nos termos do art. 370 do CPC, resta evidente a nulidade da sentença recorrida.
4 – DA JUNTADA DE DOCUMENTOS NOVOS
Ressalte-se, por oportuno, que os apelantes lograram acesso aos controles de frequência, apresentados pelo MUNICÍPIO DE SENTO SÉ, nos autos do processo nº 0000448-77.2015.8.05.0245, tendo promovido a juntada dos referidos documentos aos presentes autos, apenas, após a interposição do apelo.
Com efeito, os documentos se enquadram no conceito de "documento novo", constante da norma do art. 435, parágrafo único, do CPC, que dispõe:
Art. 435. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.
Parágrafo único. Admite-se também a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo com o art. 5º .
Nesse contexto, não se revela possível a apreciação direta da prova por esta instância revisora, porquanto, tal conduta implicaria em supressão de instância, bem como violaria a garantia do duplo grau de jurisdição e comprometeria a ampla formação do contraditório, que impõe o exame prévio da prova pelo juízo de origem, assegurando a ambas as partes a oportunidade de manifestação sobre os novos elementos.
Assim, reforça-se a necessidade de anulação da sentença para que o Juízo a quo proceda à análise dos documentos carreados, com a reabertura da instrução e a prolação de nova decisão devidamente fundamentada.
Restando comprovada a preterição de direito fundamental à ampla defesa, impõe-se o reconhecimento, de ofício, da nulidade da sentença, nos termos do art. 485, IV, do CPC, do mesmo diploma legal, a fim de que os autos retornem à origem para regular processamento da prova requerida, com reabertura da instrução, oportunizando-se às partes a produção das provas pertinentes e posterior novo julgamento.
5 - DISPOSITIVO
Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER e DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, para anular a sentença e determinar o retorno dos autos ao primeiro grau de jurisdição para reabertura da fase instrutória e novo julgamento da lide.
Salvador, ASSINADO DIGITALMENTE.
MARTA MOREIRA SANTANA
Juíza Substituta de 2º grau
Relatora