PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0000076-04.2016.8.05.0275 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE WANDERLEY |
| Advogado(s): FABRICIO MALTEZ LOPES registrado(a) civilmente como FABRICIO MALTEZ LOPES |
| APELADO: PABULO DE OLIVEIRA SENA e outros |
| Advogado(s): KALINE TATIANE PASSOS DA HORA |
Conheço do recurso porque próprio e tempestivo.
Não assiste razão à Apelante na sua irresignação recursal.
Inicialmente cumpre apreciar a preliminar aventada pelo Recorrente de prescrição, decorrente da expiração do prazo de validade do concurso.
Cumpre o pronunciamento sobre a prescrição da pretensão, considerando que concurso púbico foi inaugurado pelo Edital Nº 01/2007 e cujo resultado final foi homologado em 04.07.2008, conforme publicado no Diário Oficial nesta data, e prorrogado em 010.06.2010 através do Decreto nº 073/2010.
Tendo a presente ação sido distribuída em 07.04.2016, conforme denota-se da movimentação junto ao sistema ESaj, constata-se que os Acionantes demandaram a pretensão em juízo dentro do decurso de cinco anos do prazo de validade do certame, não se evidenciando, portanto, a alegada prescrição, pelo que rejeito a preliminar.
Quanto à preliminar de carência da ação por impossibilidade jurídica do pedido, posto terem os candidatos demandantes sido classificados em posições além do número de vagas oferecido, descabe a alegação de a inexistência do direito invocado, o que se confunde com o próprio mérito que passa-se a enfrentar.
A questão central da ação é relativa à discussão sobre a existência de mera expectativa de direito dos Apelados ou o direito subjetivo dos mesmos à nomeação para o cargo ao qual habilitaram-se por força de aprovação em concurso público fora do número de vagas, mediante a demonstração inequívoca da necessidade de nomeação pela Administração Pública.
Adentrando ao mérito, suscita o Recorrente a violação ao Poder Discricionário da Administração e a alegação de ofensa à Lei de Responsabilidade Fiscal nesse aspecto, em sopesar os critérios de conveniência e oportunidade para concretizar os atos administrativos, mormente os de ordem discricionária, como o são os atos de nomeação de aprovados em concurso público.
Ocorre, contudo, que, diante de um ato discricionário, o Poder Judiciário pode analisar se houve, por parte da Administração, a observância da escolha de critérios que não devem refugir à amplitude disposta em lei, atuando na esfera que lhe foi conferido agir pela lei, portanto, pelo que existe a possibilidade de subsunção ao Judiciário de quaisquer irregularidades que possam existir na atuação administrativa e nos elementos do ato administrativo.
Desta forma, não se afigura invasão do Judiciário na escolha feita pela Administração, dentre as opções reservadas por lei, para a edição do ato, não se malferindo, pois e inclusive, o Princípio da Separação dos Poderes.
Cabe frisar, ainda, no tocante a alegação de ofensa à Lei de Responsabilidade Fiscal aventada, cuja previsão orçamentária impediria nomeações decorrentes de concursos públicos, que a Administração Municipal previu claros de vagas e inaugurou o Edital nº 01/2007 para abertura de Concurso Público para os cargos que buscou preenchimento, de onde se deflui a necessidade de preenchimentos dos claros de vagas e disponibilidade orçamentária.
Dessa forma, a ação ordinária foi ajuizada em face, almejando-se a nomeação dos Apelados para o cargo de Vigia em razão de ter logrado aprovação no concurso público, imputa a existência de preterição.
É cediço que a regular aprovação em concurso público gera, em favor do candidato, expectativa de direito à nomeação e posse no cargo para o qual concorreu, a qual se convola em direito subjetivo à nomeação nas seguintes hipóteses fixadas pelo e. STF, em sede de repercussão geral:
I) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); II) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); III) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).
A jurisprudência dos tribunais superiores vem reconhecendo, cada vez mais, a existência de um direito subjetivo e não apenas mera expectativa de direito, também para as situações como a que ora se apresenta.
O campo da discricionariedade da Administração, nesta matéria, vem diminuindo, dando espaço aos atos de natureza vinculada, o que, por certo, permite uma maior e mais eficaz interferência do Poder Judiciário.
Igual exegese, que não corrobora razão à Apelante, deflui-se do entendimento do STF ao julgar, em repercussão geral, o Recurso Extraordinário (RE) 837311, em que se discutiu a nomeação de candidatos classificados fora das vagas previstas em edital, antes da convocação dos aprovados em concurso posterior, dispondo que:
“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:
1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”
Na hipótese dos autos, depreende-se que os Apelados amoldam-se à terceira hipótese, visto que houve preterição em virtude de contratos emergenciais.
Analisando-se o acervo probatório, mormente ao ID 46119870, deflui-se comportamento da Administração capaz de revelar a necessidade em preencher a pretendida função, configurando-se a preterição e deflagrando a existência de direito a ser resguardado, posto que houve sua violação, por omissão, à nomeação pretendida.
Tais circunstâncias clamam pela intervenção do Estado-Juiz, através da medida protetiva ajuizada, para que seja garantido à parte autora da ação o direito constitucional de ser convocada para assunção de cargo público, direito este conquistado por força de aprovação prévia em concurso público, nos estritos termos do art. 5º, LXIX, e art. 37, incisos II e IV, ambos da Constituição da República.
Inexistindo ato da Administração Pública para nomear candidato devidamente aprovado nos termos ora expostos, é dever do Poder Judiciário garantir as respectivas nomeações, ante a constatação da expiração do prazo de validade do certame.
Diante de tais considerações, NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo a sentença por seus próprios fundamentos também em sede de reexame necessário.
É como voto.
Publique-se.
Sala das Sessões,
DESA. CASSIENLZA DA COSTA SANTOS LOPES
RELATORA