PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0501144-07.2017.8.05.0271 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: GILMAR DE JESUS |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
1. DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL
Com relação ao cabimento da apelação, Aury Lopes Júnior[1] afirma que: “é a exigência de que inexista uma decisão imutável e irrevogável, ou seja, não se tenha operado a coisa julgada formal. Uma decisão é apelável porque não preclusa.” Já com relação à adequação, é “vista como a correção do meio de impugnação eleito pela parte interessada, também abrange a regularidade formal da interposição do recurso.”
Sobre o recurso de apelação, Aury Lopes Júnior[2] também assevera: “Na visão de DALIA e FERRAIOLI[3], l’appello è il mezzo di impugnazione ordinário che consente ad un giudice di grado superiore di rivedere, in forma “critica”, il giudizio pronunciato dal giudice di primo grado. É um meio de impugnação ordinário por excelência (podendo ser total ou parcial), que autoriza um órgão jurisdicional de grau superior a revisar, de forma crítica, o julgamento realizado em primeiro grau. O “revisar de forma crítica” deve ser compreendido na mesma perspectiva de CARNELUTTI, anteriormente referida, de que os recursos são “la crítica a la decisión”, posto que, etimologicamente, criticar não significa outra coisa que julgar, e o uso deste vocábulo tende a significar aquele juízo particular que tem por objeto outro juízo, isto é, o juízo sobre o juízo e, dessa maneira, um juízo elevado à segunda potência.”
Já para o Preclaro Guilherme de Souza Nucci[4]: “Cuida-se de recurso contra decisões definitivas, que julgam extinto o processo, apreciando ou não o mérito, devolvendo ao tribunal amplo conhecimento da matéria[5]. Essa seria, a nosso ver, a melhor maneira de conceituar a apelação, embora o Código de Processo Penal tenha preferido considerá-la como o recurso contra as sentenças definitivas, de condenação ou absolvição, e contra as decisões definitivas ou com força de definitivas, não abrangidas pelo recurso em sentido estrito.”
Gustavo Henrique Badaró acrescenta sobre o conceito e antecedentes históricos[6]: “A apelação é o recurso ordinário por excelência, visando à reapreciação de matéria de fato e de direito. É cabível, inclusive, quando houver provas novas. Sua finalidade é a correção de error in iudicando (reforma da decisão) ou error in procedendo (anula a decisão) das sentenças. Prevalece o entendimento de que sua origem histórica é a appellatio dos romanos. No regime português, a apelação ingressou por meio das querimas ou querimonias dos Foraes chegando às Ordenações Manuelinas, recebendo reformulações, até chegar ao modelo de t. 68 a 83 do L. III das Ordenações Filipinas. Entre nós, sua referência pode ser buscada no Regulamento 737, de 21.11.1950.”
Em relação aos requisitos de admissibilidade, novamente Aury Lopes Júnior assim dispõe[7]:
“ =>Requisitos objetivos:
→ Cabimento e adequação: pode ser interposta por petição ou termo nos autos, nos casos previstos no art. 593.
→ Art. 593, II: é residual em relação à taxatividade do RSE, cabendo em relação às decisões interlocutórias mistas não abrangidas pelo art. 581.
→ Art. 593, III: o inciso III dirige-se exclusivamente às decisões proferidas pelo Tribunal do Júri. Nas alíneas “a” e “d”, se acolhido o recurso, a consequência será a realização de novo júri. Nas alíneas “b” e “c”, acolhendo o recurso, o tribunal faz a retificação se enviar a novo júri.
→ Art. 593, § 3º: decisão manifestamente contrária à prova dos autos é aquela completamente dissociada da prova dos autos, sem qualquer apoio no processo. O que se entende por “mesmo motivo”? Significa novo recurso com base na letra “d”, sendo irrelevante a tese sustentada. Quanto ao cabimento do recurso de apelação, por parte do acusador, com base no art. 593, III, d, quando o réu é absolvido no quesito genérico da absolvição, existe uma divisão no STJ e uma importante decisão do STF no sentido do não cabimento.
→ Tempestividade: 5 dias para interposição (art. 593) e 8 dias para razões. Assistente: 5 dias habilitado – 15 dias não habilitado.
→ Preparo: exige-se nas ações penais privadas.
=>Requisitos subjetivos:
→ Legitimidade (art. 577) e gravame/prejuízo.”
Volvendo olhares para os autos, verificada a tempestividade do recurso em tela, bem como a presença dos demais requisitos de admissibilidade exigidos para o manejo, deverá ser conhecido, razão pela qual passamos à análise do mérito.
2. DO MÉRITO
Compulsando detidamente os autos, verifica-se que o apelante, na condição de funcionário público concursado para o cargo de auxiliar de serviços gerais, falsificou documentos públicos de autorização de supressão de vegetação, assinando-os em nome da técnica ambiental responsável, Isabelle Silva de Oliveira, sem a devida autorização.
O apelante pretende inicialmente, o reconhecimento da nulidade do processo por ausência de laudo grafotécnico. No mérito, pugna pela absolvição com fundamento no erro de proibição e, subsidiariamente, a reforma da dosimetria da pena, com o reconhecimento de atenuantes e a fixação da pena-base no mínimo legal.
Pois bem.
Vige, no direito brasileiro, o princípio da presunção da inocência, segundo o qual ninguém pode ser considerado culpado até que haja uma sentença condenatória final.
O princípio da presunção de inocência teve sua origem na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada em 1791, sendo posteriormente incorporado ao artigo 11 da Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas, que previu:
“Toda pessoa acusada de delito tem direito que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias para a sua defesa.”
No Brasil, a presunção de inocência é considerada um princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, estando explicitamente consagrado no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal[8], que estabelece:
Art. 5º. Omissis.
(...)
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória.
O citado princípio, também denominado de presunção de não culpabilidade, é conceituado por Renato Brasileiro de Lima[9], da seguinte forma: “o direito de não ser declarado culpado senão após o término do devido processo legal, durante o qual o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para a sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório)”.
Segue afirmando[10] que: “Comparando-se a forma como referido princípio foi previsto nos Tratados Internacionais e na Constituição Federal, percebe-se que, naqueles, costuma-se referir à presunção de inocência, ao passo que a Constituição Federal em momento algum utiliza a expressão inocente, dizendo, na verdade, que ninguém será considerado culpado. Por conta dessa diversidade terminológica, o preceito inserido na Carta magna passou a ser denominado de presunção de não culpabilidade”.
Para Renato Brasileiro[11], do princípio da presunção de inocência (ou presunção de não culpabilidade) derivam duas regras fundamentais: a regra probatória (também conhecida como regra de juízo) e a regra de tratamento.
Debruçando-se sobre o preceito no âmbito do direito alemão, leciona Winfried Hassemer[12] que a “presunção de inocência é um dos pilares do nosso Processo Penal”, afirmando que: “pode-se compreendê-lo como um componente irrenunciável na organização do processo se se tem em vista que o processo, por um lado, deve caminhar com segurança para um esclarecimento definitivo sobre a questão do fato e da culpabilidade.”
Acerca da regra probatória (in dubio pro reo), Renato Brasileiro de Lima[13], citando Antônio Magalhães Gomes filhos, ressalta: “Por força da regra probatória, a parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado além de qualquer dúvida razoável, e não este de provar sua inocência. Como consectários dessa regra, Antônio Magalhães Gomes Filho destaca: a) a incumbência do acusador de demonstrar a culpabilidade do acusado (pertence-lhe com exclusividade o ônus dessa prova); b) a necessidade de comprovar a existência dos fatos imputados, não de demonstrar a inconsistência das desculpas do acusado; c) tal comprovação deve ser feita legalmente (conforme o devido processo legal); d) impossibilidade de se obrigar o acusado a colaborar na apuração dos fatos (daí o seu direito ao silêncio)”.
Conforme ponderações do filósofo e jurista Hans-Georg Gadamer[14]: “Na ideia de uma ordem judicial supõe-se o fato de que a sentença do juiz não surja de arbitrariedades imprevisíveis, mas de uma ponderação justa do conjunto.”
Na visão de Renato Brasileiro[15], essa regra probatória deve ser utilizada sempre que houver dúvida sobre fato relevante para a decisão do processo. Dessa forma, afirma:
“O in dubio pro reo não é, portanto, uma simples regra de apreciação das provas. Na verdade, deve ser utilizado no momento da valoração das provas: na dúvida, a decisão tem de favorecer o imputado, pois não tem ele a obrigação de provar que não praticou o delito. Enfim, não se justifica, sem base probatória idônea, a formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre assentar-se – para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica – em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambiguidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet.
O in dubio pro reo só incide até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Portanto, na revisão criminal, que pressupõe o trânsito em julgado de sentença penal condenatória ou absolutória imprópria, não há falar em in dubio pro reo, mas sim em in dubio contra reum. O ônus da prova quanto às hipóteses que autorizam a revisão criminal (CPP, art. 621) recai única e exclusivamente sobre o postulante, razão pela qual, no caso de dúvida, deverá o Tribunal julgar improcedente o pedido revisional”.
Depreende-se, assim, que o Réu é presumidamente inocente, incumbindo à acusação comprovar o cometimento do crime, deixando inconteste a materialidade e sua autoria.
Calha trazer à baila, neste ponto, algumas considerações sobre o tipo penal em espeque.
A Falsificação de Documento Público está disciplinada no artigo 297 do código penal, ipsi litteris:
Art. 297. Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
§ 1º Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.
§ 2º Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.
§ 3º Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir:
I - na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório;
II - na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita;
III - em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado.
§ 4º Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no § 3º, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços.
Luciano Souza[16] assevera que um dos pontos principais desta análise se encontra no conceito de documento público:
"Questão central aqui é a definição do conceito do elemento normativo documento público, especialmente pela diferença punitiva entre o ato de falsificar um documento público ou um privado. São públicos, pois, os documentos emitidos, no âmbito de sua competência, por funcionários públicos ou por quem exerce função pública delegada, desde que dotados de fé pública, aqui entendida como uma especial presunção de autenticidade e de veracidade . É essa reforçada capacidade probatória (a dita presunção de veracidade), decorrente da garantia conferida pelo emissor (sujeito com poderes tipicamente públicos), que distingue documento público de documento particular (categoria residual). Como exemplo, temos as escrituras públicas, as procurações públicas, os certificados judiciais, as certidões registrais, títulos de eleitor, CNH etc. Como se observa, o critério fundamental é o documento ser dotado de fé pública. Difícil, contudo, é justamente ter certeza quanto a essa qualidade em alguns casos." (Souza, 2022)
A materialidade resta comprovada pelas autorizações assinadas pelo réu colacionadas no relatório Id 85636830, 85636829, 85636831, enquanto a autoria resta confirmada pelos depoimentos prestados em sede de investigação e perante juízo, incluindo a confissão do réu (Id 85636834), como se verá nos depoimentos transcritos abaixo.
Em seu depoimento, o réu Gilmar de Jesus, declarou que:
“(…) que as autorizações foram realmente por ele firmadas; Foi esclarecido que quando entrou na Secretaria de Meio Ambiente havia a demanda por Autorizações de Supressão, sendo que foi autorizado a assinar alguns documentos pelo Secretário Paulo Viana, que esteve à frente da Secretaria no ano de 2009 por três meses, pelo fato de ser servidor concursado do Município; Que não assinava autorização de supressão e sim autorização de transporte, em situações que já haviam sido vistoriadas pela técnica do Município; Que não estava autorizado pela Técnica Isabelle Silva Oliveira para assinar por ela; Que todas as autorizações de transporte se referiam a supressões já vistoriadas pela técnica; Que imprimia e assinava dentro da Secretaria; Que muitas vezes havia supressão e autorização de transporte de uma quantidade inferior à suprimida, razão pela qual o interessado retornava à Secretaria, ocasião em que o declarante imprimia o mesmo documento que já havia no computador, alterava apenas a data, e assinava; (...) Que as autorizações de fls. 04; 05 e 07 foram solicitadas por Valdemir que se deslocava pessoalmente à Secretaria; sendo que em todas as oportunidades Isabelle não se encontrava na Secretaria; Muitas dessas autorizações eram pegas por Clóvis, outras por Valdemir; Que não tinha qualquer controle acerca da quantidade de madeira que estava autorizando o transporte; QUE nunca disse para Isabelle que assinava autorização de transporte de madeira por ela; QUE não se recorda de ter comentado com o outro técnico da secretaria, Alexandre Portela, que estava assinando autorizações de transporte de madeira; QUE ocupa o cargo de agente de serviços gerais, sendo que na Secretaria exerce a função de motorista e auxiliar de fiscalização; QUE Ana Paula Sousa Pereira, quando ocupou o cargo de Secretária de Meio Ambiente, sabia que o declarante assinava as autorizações de transporte em nome de Isabelle, pois via o declarante assinando e muitas vezes encaminhava os interessados para que o procurassem, na ausência de Isabelle, para resolver questões relacionadas ao transporte de madeira; Que Isabelle Silva Oliveira só comentou com o declarante sobre as autorizações no final de 2012, dizendo que o mesmo não deveria assinar tais documentos, a partir de quando o declarante parou de assiná-las.” (Id 8563834)
Perante juízo, o réu reforça que:
“(...) Que não assinava o nome Isabelle em nenhum documento. Que botava p/ Gilmar nos documentos que já estavam na Secretaria para Isabelle assinar, mas já estavam prontos para entregar. Que Isabelle tinha feito a vistoria e todo o relatório. Que as vezes os próprios técnicos o diziam que era só entregar. Que não se recorda se a Isabelle já lhe pediu que assinasse algum documento por ela. Que era um faz-tudo da secretaria. Que assinava como recebido os documentos que chegavam do Ministério Público para correção. Que a motivação para a assinatura era o funcionamento do serviço público, pois muitas vezes a técnica não estava presente para assinar, visto que dava aulas e se ausentava regularmente. Que, por isso, muitas vezes as pessoas retornavam diversas vezes para conseguir a assinatura dela sem sucesso. Que já que ele comparecia nas vistorias com ela, acreditou que poderia assinar. Que era de praxe na secretaria que quem estava disponível entregasse os documentos. Que o chefe que lhe recebeu na Secretaria lhe informou que ele era apto a receber e entregar os documentos. Que quando ela estava, ela que entregava os documentos e ele não precisava assinar.” (PJE Mídias)
Isabelle Silva de Oliveira, técnica ambiental do Município de Valença/BA, relata em sede de investigação que:
“(...) Sobre as autorizações de supressão de vegetação, o procedimento adotado era o seguinte: o interessado solicitava autorização de supressão. sendo que, em seguida, técnicos da secretaria se deslocavam até a propriedade para identificar se as árvores que se pretendia suprimir se encontravam em APP, bem como se a propriedade possuía área preservada, mesmo que fossem ambientalmente regularizada. Não havendo restrição, a Secretaria autorizava a supressão, bem como o transporte, após a supressão. Que as autorizações de supressão sram expedidas pela declarante por ser a única técnica do Município, ou, na sua ausência, pela então Secretária de Meio Ambiente, Ana Paula Souza Percira - uma ou duas vezes -, pela então fiscal Guídia Santiago - três vezes - e pelo fiscal Alexandre Portela Silva uma única vez -, todas com a anuência da declarante. Que nunca autorizou o servidor público Gilmar de Jesus a assinar autorizações de supressão ou de transporte de madeira em seu nome. Que Gilmar de Jesus ocupa o cargo de auxiliar de serviços gerais mas desempenha a função de motorista na Secretaria de Meio Ambiente. Algumas das autorizações firmadas por Gilmar de Jesus foram, em verdade, reproduções de autorizações expedidas pela declarante, que simplesmente eram reimprimidas com nova data. Para outras, sequer havia um relatório de inspeção correspondente. No ano passado, a Secretaria já tinha recebido denúncia envolvendo o nome do servidor, ocasião em que foram encontradas autorizações por ele firmadas. Na ocasião, o então Secretário, Edvaldo Borges, repreendeu o funcionário mas não chegou a ser instaurado procedimento administrativo. Que só tomaram conhecimento da problemática ao receberem as cópias provenientes desta Promotoria. As denúncias de corrupção envolvendo o funcionário Gilmar de Jesus eram frequentes. Havia comentários de que o mesmo recebia propina e pedia dinheiro também em nome dos demais integrantes da Secretaria, sem que qualquer dos demais tivessem conhecimento. ” (Id 8563834)
Novamente, perante Juízo, a técnica informa que:
“(...) Que trabalha como técnica ambiental da prefeitura desde 2009 até atualmente. Que tomou conhecimento dos fatos no início da investigação, cerca de 10 anos atrás. Que foi ouvida pelo Promotor responsável pelo caso na época. Que fazia as autorizações quando recebia pedido para tanto, a partir da análise dos documentos, da justificativa, da quantidade de madeira. Que a autorização de transporte era emitida quando existia necessidade de mover a madeira. Que esse documento era de sua atribuição e que apenas muito raramente outra técnica o fazia. Que nunca o deu competência para elaborar esse tipo de autorização ou assinar. Que o promotor lhe mostrou documentos com a assinatura dele, antecedidos por “p e barra.” Que quando ele entrou na secretaria, ele ocupava a função de motorista, porém que sua função era de serviços gerais. Que normalmente quem entregava os documentos era a pessoa da recepção, mas que acredita que o réu entregava quando não havia ninguém disponível. (...)” (PJE Mídias)
O fato é que estudando de maneira cuidadosa o caderno processual, não há como conceber a tese de absolvição levantada pela defesa, porquanto a sentença foi proferida fundamentando-se nas provas produzidas em Juízo, sob o crivo do contraditório, pautando-se primordialmente na confissão do réu quanto a sua conduta.
Neste ponto, deve-se esclarecer que não assiste razão à defesa no tocante ao pleito de reconhecimento da nulidade processual advinda da lacuna probatória causada pela falta de perícia grafotécnica.
In casu, os demais elementos probatórios colhidos tanto em fase pré processual quanto no deslinde judicial são suficientes para sustentar o édito condenatório, fazendo com que a perícia grafotécnica seja prescindível.
Impende ressaltar que, embora o delito de falsificação de documento público seja, de fato, crime que deixa vestígios, a jurisprudência pátria consolidou entendimento no sentido de que a materialidade delitiva pode ser comprovada por outros meios de prova quando o exame pericial se mostra impossível de ser realizado ou quando as demais provas são robustas e suficientes para a formação do convencimento judicial.
Nesse sentido, o art. 167 do Código de Processo Penal estabelece que "não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta". No caso em apreço, a materialidade do delito encontra-se devidamente comprovada pelos documentos acostados aos autos, pelos depoimentos testemunhais e, principalmente, pela confissão do próprio réu.
Como bem leciona Guilherme de Souza Nucci: "A regra de que a infração penal que deixa vestígios demanda, obrigatoriamente, exame de corpo de delito, direto ou indireto, não sendo suprível nem mesmo pela confissão do acusado, comporta exceção, prevista no art. 167 do CPP. Se os vestígios desaparecerem, é viável utilizar-se a prova testemunhal para suprir a sua falta." (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 19ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 508).
Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou: "para a configuração do crime previsto no art. 304 do Código Penal, a perícia pode ser dispensada, na hipótese de outros elementos serem suficientes para embasar o reconhecimento da falsidade do documento e do uso de documento falso" ( AgRg no AREsp n. 206 .656/PE, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 25/11/2015).
A jurisprudência pátria segue no mesmo sentido:
APELAÇÃO CRIMINAL. USO DE DOCUMENTO FALSO (ART. 304, C.C . ART. 297, CP), POR SETE VEZES, EM CONTINUIDADE DELITIVA. Sentença condenatória. Irresignação da defesa. Preliminarmente. Ausência de perícia técnica que não implica em nulidade, já que foi possível aferir a materialidade delitiva por outros meios de prova. Precedentes do STJ. Mérito. Materialidade e autoria satisfatoriamente demonstradas. Prova segura de que a ré usou atestados médicos falsos. Erro grosseiro não caracterizado. Incabível a absolvição. Conduta, porém, que melhor se amolda ao tipo penal previsto no art. 304 c.c. art. 301, § 1º, do Código Penal. Desclassificação, nos termos do art. 383 do CPP. Dosimetria. Pena redimensionada. Substituição da pena privativa de liberdade por multa (art. 44, § 2º, CP). Sentença reformada em parte. Recurso parcialmente provido.
(TJ-SP - Apelação Criminal: 0011220-17.2018.8 .26.0405 Osasco, Relator.: Marcelo Semer, Data de Julgamento: 11/03/2024, 13ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 11/03/2024).
APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIMES DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA CIRCUNSTANCIADA EM RAZÃO DO OFÍCIO, EMPREGO OU PROFISSÃO (ART. 168, § 1º, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL) E FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO (ART. 297, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL) . SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR . SUSCITADA A NULIDADE DO FEITO ANTE A AUSÊNCIA DE PERÍCIA TÉCNICA NOS DOCUMENTOS SUPOSTAMENTE FALSOS. NÃO ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE DO CRIME DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO QUE PODE SER ATESTADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. PREFACIAL RECHAÇADA . MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO POR FALTA DE PROVAS. INSUBSISTÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DAS CONDUTAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS . RELATOS UNÍSSONOS DAS VÍTIMAS E DOS SERVIDORES PÚBLICOS, ALIADOS AOS DEMAIS DOCUMENTOS ACOSTADOS AO FEITO. ACERVO PROBATÓRIO ROBUSTO. CONDENAÇÃO MANTIDA. POR FIM, PLEITO DE ESTIPULAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS . FIXAÇÃO QUE DEVE SER EFETUADA EM OBSERVÂNCIA À RESOLUÇÃO N. 5 DE 2023, DO CONSELHO DA MAGISTRATURA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA. VERBA HONORÁRIA JÁ FIXADA EM VALOR SUPERIOR AO PATAMAR TIDO POR ADEQUADO. REMUNERAÇÃO QUE ABARCA TODA A ATUAÇÃO EM JUÍZO . RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. "A ausência de perícia atestando a falta de autenticidade do documento não é óbice para o reconhecimento da materialidade delitiva, mostrando-se desnecessária a realização de exame pericial quando a falsidade pode ser verificada por outros meios de prova. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça" . (TJSC - Apelação Criminal n. 0009858-55.2014.8 .24.0023, da Capital, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j . em 27/04/2017). 2. Se a materialidade e a autoria delitivas restam plenamente demonstradas pelos elementos de prova constantes do caderno processual, revela-se correta a decisão condenatória e, via de consequência, impossível a absolvição do acusado por ausência de provas de suas condutas criminosas. 3 . Em atenção às deliberações tomadas pela Seção Criminal deste Sodalício, devem-se observar, nos casos de fixação de honorários advocatícios para defensores dativos, as diretrizes fixadas pela Resolução n. 5 de 2023 do Conselho da Magistratura do Tribunal de Justiça de Santa Catarina. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE MAJORAÇÃO DA REPRIMENDA, COM FUNDAMENTO NOS MAUS ANTECEDENTES . POSSIBILIDADE. ACUSADO QUE CONTA COM DUAS CONDENAÇÕES PENAIS DEFINITIVAS, POR FATOS ANTERIORES AO ORA APURADO E COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL CARACTERIZADA. PENA ALTERADA . RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 4. Constatada a existência de condenação penal por conduta praticada anteriormente aos fatos ora sob apuração, mas com trânsito em julgado posterior a estes, não se reconhece a agravante da reincidência, sendo devida, contudo, a caracterização de maus antecedentes. (TJSC, Apelação Criminal n . 5002819-25.2020.8.24 .0050, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Paulo Roberto Sartorato, Primeira Câmara Criminal, j. 07-03-2024).
(TJ-SC - Apelação Criminal: 5002819-25 .2020.8.24.0050, Relator.: Paulo Roberto Sartorato, Data de Julgamento: 07/03/2024, Primeira Câmara Criminal).
EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART . 12, LEI 10.826/2003). ABSOLVIÇÃO. 1) É prescindível a realização de perícia para comprovar a falsidade do documento para a configuração do crime previsto no art . 304 do Código Penal, na hipótese de outros elementos serem suficientes para embasar o reconhecimento da adulteração. 2) Apreendida arma de fogo e munições de uso permitido na residência do apelante, que mantinha sob sua guarda, impõe-se confirmar a condenação na tipificação prevista no artigo 12, da Lei 10.826/2003. 3) Recurso conhecido e desprovido .
(TJ-GO - Apelação Criminal: 01403033720198090175 GOIÂNIA, Relator.: Des(a). LÍLIA MÔNICA DE CASTRO BORGES ESCHER).
Fernando Capez[17], em seu Curso de Direito Penal, elabora a questão ao escrever que: “Importa aqui ressalvar que o Supremo Tribunal Federal vem atenuando os rigores dessa interpretação do art. 158 do CPP, sob o argumento de que, não sendo ilícitas, as demais provas podem ser valoradas pelo juiz como admissíveis. Nesse sentido: “A nulidade decorrente da falta de realização do exame de corpo de delito não tem sustentação frente à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que não considera imprescindível a perícia, desde que existentes outros elementos de prova” (STF, HC 76.265-3/RS).”
Cumpre destacar que o Juízo a quo concluiu pela prescindibilidade do exame grafotécnico nos seguintes fundamentos (Id 85636948):
“Conquanto se reconheça a importância probatória da presença do laudo de exame grafotécnico nos autos, verifica-se que a materialidade, excepcionalmente, como é a hipótese dos presentes autos, pode ser demonstrada por outros meios. Nos presentes autos, além de toda documentação falsificada, há prova testemunhal e declaração do próprio GILMAR no sentido que, de fato, assinou tal documentação de próprio punho.”
Portanto, não há o que se falar em falta de substrato fático capaz de assegurar a sua autoria, dado que o próprio réu a admite, o que torna a prova grafotécnica um elemento desnecessário para o andamento da lide.
Pleiteia, ainda, o Apelante o reconhecimento da excludente de culpabilidade do erro de proibição, disciplinada no art. 21 do Código Penal vigente, onde se lê, in verbis:
Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.
Segundo Queiroz[18], “dá-se o erro sobre a ilicitude do fato ou erro de proibição (direto) sempre que o agente supõe praticar uma conduta legal ou legítima, mas que em verdade configura ilícito penal. Enfim, há erro de proibição sempre que o autor carecer da consciência da ilicitude do fato. Ou, como diz Francisco de Assis Toledo, há erro de proibição quando o agente realiza uma conduta proibida, seja por desconhecer a norma proibitiva, seja por conhecê-la mal, seja por não compreender o seu verdadeiro âmbito de incidência. No erro de proibição, portanto, o agente erra quanto ao caráter proibido de sua conduta, ao supor lícita uma ação ilícita. (...)”
Para que seja reconhecido erro de proibição, é importante considerar as características do indivíduo que seriam capazes de justificar este total desconhecimento da ilegalidade da sua conduta. Em sua doutrina, Rogério Sanches Cunha[19] vaticina:
“É sabido que uma vez publicada no Diário Oficial da União, a lei se presume conhecida por todos. Logo, não nos é dado desconhecer a lei. É possível, no entanto, que o agente, mesmo conhecendo a lei, incida em erro quanto à proibição do seu comportamento, valorando equivocadamente a reprovabilidade da sua conduta, podendo acarretar a exclusão da culpabilidade.
O erro pode ser escusável ou inescusável, e é da conclusão desta análise que decorre a possibilidade do afastamento da culpabilidade. O erro é escusável quando o agente atua ou se omite sem ter a consciência da ilicitude do fato em situação na qual não é possível lhe exigir que tenha esta consciência. É, por outro lado, inescusável, nas palavras do Código Penal, 'se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência' (art. 21, parágrafo único).
No caso do erro escusável, afasta-se a culpabilidade, ao passo que o erro inescusável acarreta apenas a diminuição da pena (de um sexto a um terço).
Para aferir se o erro foi escusável ou inescusável são consideradas as características pessoais do agente, tais como idade, grau de instrução, local em que vive e os elementos culturais que permeiam o meio no qual sua personalidade foi formada, e não o critério inerente ao homem médio.” (Cunha, 2020, p. 371-372)
Na lição de Cezar Roberto Bitencourt: "O erro de proibição é aquele que incide sobre a ilicitude de um comportamento. O agente supõe, por erro, ser lícita sua conduta. Não se trata de ignorância da lei, mas da suposição de que sua conduta é lícita, embora contrária à lei. O objeto do erro de proibição não é nem o fato, nem a lei, mas a ilicitude, isto é, a contrariedade do fato em relação à lei." (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 27ª ed. São Paulo: Saraiva, 2021, p. 518).
No caso em tela, apesar das alegações da defesa quanto ao contrário, o réu era servidor público e tinha plena capacidade de conhecer o caráter da sua conduta. Outrossim, rememore-se que sua chefe nunca lhe deu aval para tanto e ele entendia que aqueles documentos eram de competência dela.
Logo, não se vislumbra a ocorrência do erro de proibição, seja inevitável ou evitável. O réu, na condição de servidor público, ainda que exercendo função de auxiliar de serviços gerais, tinha plena possibilidade de conhecer a ilicitude de sua conduta ao falsificar documentos públicos, assinando-os em nome de outrem. Ademais, o réu afirmou em juízo que sabia que não poderia assinar os documentos, tanto que utilizava a inscrição "P/" antes de seu nome, numa clara tentativa de simular autorização para assinar em nome da técnica ambiental.
A própria técnica ambiental Isabelle Silva de Oliveira afirmou categoricamente em juízo que nunca autorizou o réu a assinar documentos em seu nome, e que as assinaturas apostas nos documentos não eram suas. O beneficiário de algumas autorizações, Valdemir de Jesus Reis, declarou que não reconhecia diversos documentos que constavam em seu nome, o que corrobora a prática delitiva.
Por esta razão, não se é possível acolher a excludente de culpabilidade.
Neste sentido é o parecer ministerial (id. 87055558):
“A versão do apelante, de que não sabia da ilicitude de sua conduta, mostra-se isolada e inverossímil. No exercício de suas funções, mesmo como motorista, acompanhava a rotina da Secretaria e tinha ciência de que a expedição de tais autorizações era ato de competência exclusiva de um técnico habilitado. A alegação de erro de proibição não se sustenta quando o agente tem a possibilidade de conhecer o caráter ilícito de sua conduta, como no caso em tela. Portanto, sem delongas, o pedido de absolvição ventilado no apelo não encontra guarida no arcabouço probatório construído no curso do processo, razão pela qual não merece prosperar.”
Nesse diapasão, a prova realizada durante a fase de julgamento, vale dizer, sujeita ao contraditório, em complementação com os elementos coletados na fase inquisitorial, são capazes de comprovar suficientemente a materialidade e a autoria, bem como a impossibilidade de acolhimento das teses de excludentes de culpabilidade suscitadas pela defesa, razão pela qual não prospera o pleito de absolvição.
Por fim, insurge-se o réu em relação à dosimetria da pena, alegando em síntese que a fixação da pena base deve ser feita no mínimo legal, bem como devem ser aplicadas as atenuantes da confissão espontânea e a atenuante genérica do desconhecimento da lei.
Pois bem.
Por meio da dosimetria da pena, o Magistrado calcula a pena do acusado, levando em consideração as particularidades do caso concreto, o grau de lesividade da conduta do agente, bem como a personalidade dele.
Ao compartilhar o resultado de suas pesquisas acerca da evolução do sistema adotado na fixação da pena, assim escreveu o jurisconsulto e Magistrado baiano Ricardo Schmitt[20]: “No transcurso da história, o sistema de aplicação de penas passou por inúmeras transformações decorrentes de um longo processo evolutivo, que, de certo modo, operou um movimento pendular, variando da ampla e irrestrita liberalidade conferida ao julgador em aplicar medidas sancionadoras (penas indeterminadas), até a incidência de penas fixas (penas predeterminadas), desaguando no sistema vigente, que conduz à atribuição de maior margem de liberdade ao juiz, a partir de um sistema com parâmetros legais preestabelecidos. Portanto, no período medieval, encontramos um movimento reativo ao excessivo arbítrio concedido aos juízes, quando as penas eram absolutamente indeterminadas, tendo surgido uma nova concepção do direito penal que se contrapunha ao sistema anterior, passando para um sistema punitivo pautado em penas fixas. O referido movimento preconiza que ao juiz não deveria ser admitida a interpretação da lei, pois a sua atuação deveria se restringir à mera aplicação da normatização em vigor. Sem dúvidas, porém, a pena absolutamente indeterminada deixava demasiado arbítrio ao julgador, enquanto que a pena absolutamente determinada impedia o seu ajustamento pelo juiz, de acordo com a realidade fática concreta evidenciada. Os modelões, por lógica, não se mostraram eficazes em busca da incansável perseguição pela fixação da pena justa. A aplicação da pena não pode se converter em instrumento de opressão judicial, nem traduzir exercício arbitrário do poder, eis que o magistrado sentenciante, em seu processo decisório, deverá estar necessariamente vinculado aos fatores e aos critérios, que, em matéria de dosimetria penal, limitam-lhe a prerrogativa de definir a pena aplicável ao condenado. Igualmente, no entanto, a possibilidade de valoração de circunstâncias fáticas concretas que conduzem o magistrado à escolha da adequada sanção penal impede o exercício do consagrado e necessário ajuste da reprimenda ao fato ilícito praticado pelo agente; portanto, a existência de pena previamente definida, em caráter imutável, não possibilita que o decreto sancionador alcance os fins sociais visados pelo julgamento. Em decorrência disso, fez-se imperativa a evolução do sistema, com a permissão de elevado crédito à livre dosagem das penas, a partir do estabelecimento de limites mínimos e máximos pela lei, pelos quais, com fundamento no princípio do livre convencimento, o juiz, motivadamente, estabelecerá a pena cabível para o caso concreto. É exatamente nesses limites preestabelecidos que se pauta hoje o sistema jurídico brasileiro no exercício do juiz sobre a fixação da pena em concreto. Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada em busca da pena necessária e suficiente para a prevenção e reprovação da infração penal. (...).”
Aplica-se, assim, o princípio da individualização da pena, evitando-se a padronização da sanção.
Sobre o referido princípio, Guilherme de Souza Nucci[21] ensina que: “individualizar significa tornar individual uma situação, algo ou alguém, quer dizer particularizar o que antes era genérico, tem o prisma de especializar o geral, enfim possui o enfoque de, evitando estandardização, distinguir algo ou alguém, dentro de um contexto”.
Ao destacar a relevância da motivação de cada uma das conclusões do magistrado quando da prolação de um comando sentencial, Ricardo Schmitt[22] assim escreve: “(...) A motivação explícita do julgador oferece garantia contra os excessos, os erros de apreciação, as falhas de raciocínio ou de lógica, e os eventuais vícios no julgamento. É por isso que se mostra como obrigação instituída pela Constituição Federal, em seu artigo 93, inciso IX, que determina que todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade. Configura-se a motivação como dever que tem o magistrado de expor as razões do seu convencimento, por meio de um ato complexo, permeado por questionamentos críticos, históricos e racionais. Ao explicitar o seu entendimento, o juiz deverá expor sua motivação e todo o horizonte dentro qual se desenvolveu. A motivação é, portanto, uma exigência do próprio Estado. Em sendo a decisão judicial uma resposta à sociedade, é imperativo que se dê a publicidade das razões que conduziram o magistrado a decidir de determinado modo e não de outro, bem como avaliá-las. A motivação exala a necessidade de se permitir acesso às partes das razões do convencimento do julgador, pois, a partir dela, poderá surgir o eventual inconformismo em relação à decisão prolatada, já que, optando pela possibilidade de reformá-la ou cassá-la, será com base na motivação do julgado que as partes poderão exercitar seus direitos recursais.”
No Direito Penal Brasileiro, a dosimetria da pena é dividida em três fases. Na primeira, analisa-se as circunstâncias judiciais do crime; na segunda, as atenuantes e as agravantes; por fim, na terceira, considera-se quais são as causas de aumento e de diminuição. Nestas fases do cálculo da pena, o Magistrado atém-se a elementos que caracterizaram o crime, ao histórico e às características do agente.
Na situação examinada, o Juízo a quo, ao fazer a dosimetria, fixou a pena-base acima do mínimo legal, dado que valorou negativamente a culpabilidade da conduta, nos seguintes termos:
“Compulsando as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, na primeira fase da dosimetria da pena, verifico que a culpabilidade, entendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, mostra-se exacerbada, sob o argumento de que a mata atlântica é a floresta mais devastada do Brasil, possuindo, atualmente, cerca de 24% de sua cobertura original, sendo 12,4% de florestas maduras e bem preservadas.
Relativamente aos antecedentes, entendidos como aqueles fatos anteriores ao crime ora apurado e inaptos para configurarem reincidência (Súmula 241 do STJ), são inexistentes.
A conduta social, comportamento do agente na comunidade onde atua, na família e no trabalho, e a personalidade, síntese das qualidades pessoais e sociais do Réu, não serão valoradas, sob o argumento de que não há nos autos dados suficientes para tanto.
Os motivos do crime, entendidos como aqueles anteriores ao crime, que impeliram o agente a praticá-lo e que extrapolam os inerentes ao tipo penal, foram comuns.
As circunstâncias do crime, entendidas como aquelas de natureza objetiva, referentes ao tempo, lugar e modo como se praticou o delito, foram comuns.
As consequências do crime, as quais devem ser consideradas quando a repercussão do fato fugir da normalidade e dos efeitos ao tipo penal, foram comuns.
O comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática do delito.
Assim, ao final da fase inicial da dosimetria da pena, resta a pena-base fixada em 02 anos, 03 meses e 29 dias de reclusão e 11 dias-multa.
Na segunda fase da dosimetria da pena, atento à súmula 231 do STJ, ausentes atenuantes e agravantes.
Ressalte-se que nesta etapa secundária da dosimetria da pena, a pena de multa não é influenciada, uma vez que segue ao critério bifásico de aplicação da pena.
Assim, ao final da segunda etapa da dosimetria da pena, resta a pena intermediária fixada em 02 anos, 03 meses e 29 dias de reclusão e 11 dias-multa.
Na terceira etapa da dosimetria da pena, ausentes causas de diminuição de pena e presente a causa de aumento de pena prevista no §1ª do art. 297 do CP, sob o argumento de que, à época dos fatos, GILMAR era funcionário efetivo da Prefeitura.
Assim, ao final da fase derradeira da dosimetria da pena, fica o Réu condenado às penas de 02 anos, 08 meses e 18 dias de reclusão e 11 dias-multa.
Finda a dosimetria da pena, aplicável a norma do art. 71 do CP, sob o argumento de que o Réu, mediante várias ações, praticou vários crimes de mesma espécie, quais seja, falsificação de documento público, em condições semelhantes de tempo, modo e lugar de execução.
Ante imensa prática de atos reiterados, entendo como razoável a proporcional a fixação do patamar de 1/3. Assim, resta o Réu, DEFINITIVAMENTE, condenado às penas de 03 anos, 07 meses e 13 dias de reclusão e 14 dias-multa.”
Desse ponto, irresigna-se o Apelante contra a valoração negativa da culpabilidade, haja vista que se tratava de expedição de autorizações para corte de árvores pertencentes à Mata Atlântica.
Neste ponto, não assiste razão ao Apelante.
Na primeira fase da dosimetria, analisando as diretrizes traçadas pelo artigo 59 do Código Penal, o Magistrado a quo deve fixar a pena-base no mínimo legal quando todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis ao acusado, inerentes ao tipo penal ou não existirem elementos de aferição.
Na hipótese de alguma circunstância judicial ser valorada negativamente, a legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático para fixação da pena-base, tendo a Corte de Cidadania admitido a utilização, para cada circunstância judicial reputada contraproducente, o uso da fração de 1/8 da diferença entre a pena mínima e máxima ou de 1/6 da pena mínima. Salienta o Superior Tribunal de Justiça, ainda, que o cálculo pode ser feito discricionariamente pelo Magistrado, desde que realizado de forma proporcional e fundamentada e não ultrapasse a fração de 1/6 da pena mínima. Veja-se:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LATROCÍNIOS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO RÉU A FRAÇÃO ESPECÍFICA POR CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. AUMENTO DE 1/6 SOBRE A PENA-BASE. PARÂMETRO ADMITIDO POR ESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. EMBARGOS ACOLHIDOS. EFEITOS INFRINGENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. A teor do disposto no art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição, ambiguidade ou obscuridade existente no julgado. 2. A fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias. 4. A majoração da pena-base efetivada pelo Juízo singular e mantida pela Corte Estadual, no patamar de 1/6 sobre a mínima cominada ao delito por cada uma das duas circunstâncias judiciais desfavoráveis não se mostra ilegal, até porque é um dos critérios admitidos por este Tribunal Superior para a fixação da pena-base. 5. Forçoso reconhecer a existência de vício a ser integrado em sede de aclaratórios, eis que o critério de aumento de pena empregado pelas instâncias ordinárias para majorar a pena-base do embargante não demonstra qualquer tipo de arbitrariedade, ao contrário, vai ao encontro da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça. 6. Embargos de declaração acolhidos, para sanar omissão no julgado e cassar a decisão impugnada, mantendo inalterada a pena fixada ao embargante na sentença condenatória.
(STJ - EDcl no AgRg no HC: 701231 SC 2021/0335410-7, Data de Julgamento: 07/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/06/2022)
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 SOBRE O INTERVALO ENTRE AS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA N. 83 DO STJ. INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Para elevação da pena-base, podem ser utilizadas as frações de 1/6 sobre a pena-mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, exigindo-se fundamentação concreta e objetiva para o uso de percentual de aumento diverso de um desses. 2. Não se conhece de recurso especial quando o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Súmula n. 83 do STJ). 3. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no AREsp: 1799289 DF 2020/0298098-7, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 03/08/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/08/2021)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. RES FURTIVA. VALOR SUPERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO. RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO DO ARTIGO 155, § 2°, DO CP. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 511 DO STJ. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO DESPROPORCIONAL. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO USUAL DE 1/6. CABIMENTO. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE E PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. [...] IV - A jurisprudência dominante desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. V - Na hipótese, na primeira fase da dosimetria, foi aplicado o acréscimo à pena-base em fração superior a 1/6 apenas pelo emprego da qualificadora do rompimento de obstáculo para fundamentar a negativação da vetorial circunstância do crime, sendo necessária a redução da exasperação, para se adequar aos parâmetros usualmente utilizados pela jurisprudência desta Corte.[...] Agravo regimental parcialmente provido apenas para aplicar o aumento da pena-base na fração de 1/6 (um sexto), em razão da presença de circunstância judicial desfavorável, e redimensionar a pena do agravante para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mais pagamento de 9 (nove) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (AgRg no HC 471.157/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 03/12/2018)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POSSE SEXUAL MEDIANTE FRAUDE. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. QUANTUM DE AUMENTO DA PENA. DESPROPORCIONALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL PASSÍVEL DE CORREÇÃO POR ESTA CORTE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A fixação da pena-base acima do mínimo legal em razão das consequências do delito, cuja avaliação negativa se ampara nas circunstâncias particulares de cometimento do crime, especialmente a premeditação do agente e o abalo psicológico ocasionado nas vítimas, mostra-se adequada. 2. O quantum de elevação comporta reparo pois, apesar de ter indicado corretamente os fundamentos para majorar a pena-base, verifica-se que majorar a sanção em metade nesta etapa, em razão da presença de uma circunstância judicial desfavorável mostra-se, por certo, desproporcional, sendo devida a redução para um patamar adequado e razoável ao caso. 3. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada fator desfavorável, exceto quando houver fundamentação concreta que justifique o aumento em patamar superior, o que não ocorre no caso destes autos. [...] 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1277816/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018)
No caso dos autos, a culpabilidade foi valorada negativamente em face do dano causado à Mata Atlântica, que justifica adequadamente a exasperação da pena-base, razão pela qual não merece reparo o resultado da primeira fase em que foi fixada a pena base em 02 anos, 03 meses e 29 dias de reclusão e 11 dias-multa.
Na segunda fase, assiste razão ao recorrente, em relação ao pleito de aplicação da atenuante da confissão espontânea, dado que o réu confirmou a prática quando interrogado pelo Ministério Público e perante o Juízo, confissão esta que fora fundamental para a sua condenação.
Para Guilherme de Souza Nucci[23], confessar “é admitir contra si por quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento, voluntária, expressa e pessoalmente, diante da autoridade competente, em ato solene e público, reduzido a termo, a prática de algum fato criminoso”.
O art. 65, III, ‘d’, do Código Penal dispõe que: “São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (...) III) ter o agente: (...) d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime”.
Do dispositivo, conclui-se que a confissão da autoria delitiva, desde que seja feita espontaneamente, configura atenuante do crime.
Falando sobre a importância da confissão, Fernando Capez[24] afirma que: “a confissão espontânea é considerada um serviço à justiça, uma vez que simplifica a instrução criminal e confere ao julgador a certeza moral de uma condenação justa”.
Na mesma linha de intelecção, René Ariel Dotti[25] entende que a confissão é “regra de política processual para facilitar a apuração da autoria e prevenir a eventualidade do erro judiciário”.
Ao contrário do que acontece com as causas de aumento e de diminuição, a legislação penal não estabelece quanto deve aumentar ou diminuir na hipótese de incidência de agravante ou atenuante.
Explica Cezar Roberto Bitencourt[26]: “O Código não estabelece a quantidade de aumento ou de diminuição das agravantes e atenuantes legais genéricas, deixando ao prudente arbítrio do juiz, ao contrário do que faz com as majorantes e minorantes, para as quais estabelece os parâmetros de aumento ou de diminuição”.
Não havendo uma fração para aumentar ou diminuir, a jurisprudência fixou o patamar básico de 1/6 quando existente agravante ou atenuante, podendo o Magistrado alterar esse quantum justificadamente. Veja-se:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO PARCIAL. TESE SUSCITADA DURANTE O INTERROGATÓRIO DO RÉU. RECONHECIMENTO. POSSIBILIDADE. REDUÇÃO NO PATAMAR DE 1/6. 1. Nos termos da orientação desta Casa, "a confissão, ainda que parcial, ou mesmo qualificada - em que o agente admite a autoria dos fatos, alegando, porém, ter agido sob o pálio de excludentes de ilicitude ou de culpabilidade -, deve ser reconhecida e considerada para fins de atenuar a pena" ( HC n. 350.956/SC, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 2/8/2016, DJe 15/8/2016). 2. De mais a mais, tratando-se "de julgamento realizado perante o Tribunal do Júri, todavia, considerando a dificuldade em se concluir pela utilização pelos jurados da confissão espontânea para justificar a condenação, este Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é suficiente que a tese defensiva tenha sido debatida em plenário, seja arguida pela defesa técnica ou alegada pelo réu em seu depoimento" (AgRg no AREsp n. 1.754.440/MT, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 2/3/2021, DJe 8/3/2021). 3. A redução da reprimenda em razão da incidência de circunstância atenuante deve respeitar, em regra, o limite de 1/6 (um sexto), tal como operado na decisão agravada. Na hipótese, não foram declinados argumentos suficientes que pudessem justificar, com razoabilidade, a adoção de patamar inferior. 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no REsp: 1664126 AL 2017/0075270-4, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 14/10/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/10/2021)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL AGRAVANTE. PATAMAR DE AUMENTO ACIMA DE 1/6 (UM SEXTO). FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. 1. O entendimento majoritário sobre o tema neste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento por cada agravante ou atenuante deva ser equivalente a 1/6 da pena-base (menor montante fixado para as causas de aumento ou diminuição da pena), a fim de se evitar a aplicação em quantidades aleatórias, ao arbítrio do magistrado. 2. Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, o aumento da pena em razão das agravantes genéricas em patamar superior a 1/6 demanda fundamentação concreta e específica, o que não foi observado pelas instâncias ordinárias na hipótese em apreço. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 634754 RJ 2020/0339883-7, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 17/08/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2021)
ENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE AMEAÇA. REINCIDÊNCIA. AUMENTO ACIMA DE 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ILEGALIDADE FLAGRANTE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO.[…]2. Apesar de a lei penal não fixar parâmetro específico para o aumento na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado deve se pautar pelo princípio da razoabilidade, não se podendo dar às circunstâncias agravantes maior expressão quantitativa que às próprias causas de aumentos, que variam de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços). Portanto, via de regra, deve se respeitar o limite de 1/6 (um sexto) (HC 282.593/RR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 15/08/2014).3. Hipótese em que pena foi elevada em 100%, na segunda fase, em face de circunstância agravante, sem fundamentação, o que não se admite, devendo, pois, ser reduzida a 1/6, nos termos da jurisprudência desta Corte.4. Agravo regimental improvido.(AgRg no HC 373.429/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 13/12/2016)
In casu, reconheço a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, ‘d’, do Código Penal, razão pela qual, em observância à súmula 231 do STJ, reduzo a pena intermediária para o mínimo legal, fixando-a em 02 (dois) anos de reclusão.
No tocante à aplicação da atenuante genérica do desconhecimento da Lei, prevista no artigo 65, inciso II, do Código Penal, pelas mesmas razões expostas na análise do pleito de reconhecimento da excludente de culpabilidade, não é possível aplicar esta benesse.
Na terceira fase, deve-se aplicar a causa de aumento prevista no art. 297, §1º, referente ao agente tratar-se de um servidor público que se valeu da sua função para possibilitar a sua conduta, de forma que a pena definitiva passa a ser fixada em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.
Por fim, quanto à pena pecuniária, o art. 297 do CP não faz previsão sobre o quantum da pena de multa, dispondo, apenas, sobre a necessidade de reconhecimento.
Nessas situações em que o tipo penal não faz previsão do mínimo e máximo da pena pecuniária, aplica-se o art. 49 do CP, o qual preleciona: “A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa”.
Deste modo, tem-se como mínimo 10 (dez) dias-multa e como máximo 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
Para fins de cálculo da pena pecuniária, deve-se adotar o critério bifásico, ou seja, primeiro fixa a quantidade de dias-multa, fazendo uma proporção com a pena privativa de liberdade imposta e, depois, escolhe-se o valor de cada dia-multa, de acordo com a condição financeira do acusado.
Este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTINUADO. PENA DE MULTA. CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO. ART. 49 DO CP. PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. OBSERVÂNCIA DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. I - A fixação da pena de multa é realizada em duas etapas, sendo, inicialmente, estabelecida a quantidade de dias-multa, em proporcionalidade com a pena privativa de liberdade imposta, levando-se em consideração o limite mínimo de 10 (dez) e máximo de 360 (trezentos e sessenta), conforme o estabelecido no art. 49 do CP. II - Após a fixação da quantidade, o julgador deverá estabelecer o valor do dia-multa em conformidade com a capacidade econômica do apenado, respeitando o valor mínimo de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, e máximo de 5 (cinco) salários mínimos (art. 49, § 1º, do CP). III - Na hipótese de crime continuado, a jurisprudência do STJ orienta que, na fixação da pena de multa, não deve haver a incidência do cúmulo material, previsto no art. 72 do CP, porquanto se trata de espécie de concurso de crimes. IV - No caso em análise, verifica-se que a quantidade de dias-multa estabelecida pelas instâncias ordinárias não se mostra desarrazoada, de modo a justificar a intervenção desta instância especial, pois a pena de multa foi imposta de forma fundamentada e em proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, como exige a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça . Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no REsp: 1971042 RS 2021/0367204-0, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Data de Julgamento: 29/03/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/04/2022)
In casu, levando em consideração que a pena privativa de liberdade fora arbitrada em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, fixo a pena pecuniária em 13 (trze) dias-multa, cada um no equivalente a um trigésimo do salário-mínimo vigente à época do fato.
Considerando que a pena definitiva restou fixada em patamar inferior a 04 (quatro) anos, determino sua substituição por pena restritiva de direitos, em atenção ao que dispõe o § 2º do referido artigo: “Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos”.
Sobre o tema, discorri na obra “A substituição da prisão. Alternativas penais: legitimidade e adequação[27]” que:
(…) A utilização da pena de multa como substitutiva da privação da liberdade, independentemente da previsão expressa no tipo penal, dar-se-á de duas formas: de uma, quando a pena privativa de liberdade, fixada na sentença, não ultrapassar um ano, hipótese em que será substituída pela multa isoladamente; de outra, quando a pena privativa de liberdade fixada ultrapassar um ano, hipótese em que poderá ser substituída pela multa, acompanhada de outra pena restritiva de direito ou apenas por duas penas restritivas de direito.
Destarte, a multa como pena integra o rol das alternativas penais, tanto quando considerada como pena prevista no tipo penal, como na hipótese de surgir como pena substitutiva. Ressalte-se que, em quaisquer das formas que se apresentar, o seu descumprimento impede a conversão em pena privativa de liberdade (artigo 51, do Código Penal)”.
Pelo exposto, e nos termos dos artigos 44 e 46 do Código Penal, substituo a reprimenda imposta por duas penas restritivas de direitos (prestação de serviço à comunidade), cabendo ao Juízo da Execução promover a forma do seu cumprimento, e multa no patamar de 13 (treze) dias multas, sendo o valor do dia-multa no mínimo legal referente a um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.
3. CONCLUSÃO
Diante do exposto, na esteira do parecer ministerial, VOTO pelo CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO do Recurso de Apelação Criminal, apenas para aplicar a atenuante da confissão espontânea e redimensionar a pena do apelante, de 03 (três) anos, 07 (sete) meses e 13 (treze) dias de reclusão e 14 (quatorze) dias-multa para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias multas a ser cumprida em regime aberto, que deverá ser substituída por duas penas restritivas de direitos (prestação de serviço à comunidade), cabendo ao Juízo da Execução promover a forma do seu cumprimento, e multa no patamar de 13 (treze) dias multas, sendo o valor do dia-multa no mínimo legal referente a um trigésimo do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.
Salvador, data de inclusão no sistema.
Des. Geder Luiz Rocha Gomes
Relator
GRG V 238
[1]Direito processual penal / Aury Lopes Junior. – 17. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 1597.
[3]DALIA, Andrea Antonio; FERRAIOLI, Marzia. Manuale di Diritto Processuale Penale. Milano, CEDAM, 1997. p. 685.
[4]Curso de direito processual penal / Guilherme de Souza Nucci. – 17. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 1418.
[5]“O termo apelação deriva do vocábulo latino appellationem, no sentido de recurso de juiz inferior para superior, oriundo do verbo appellare, recorrer a tribunal superior. A apelação sempre teve como característica a natureza definitiva da sentença de que se recorre para instância superior e nisso se distingue do recurso em sentido estrito, que é interposto, em regra, das decisões interlocutórias” (Câmara Leal, Comentários ao Código de Processo Penal , v. IV , p. 78). Na mesma ótica, Florêncio de Abreu (Comentários ao Código de Processo Penal , v. V, p. 280).
[6]Manual dos recursos penais / Gustavo Henrique Badaró. - 2. ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p.235.
[7]Direito processual penal / Aury Lopes Junior. – 17. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020., p. 1709-1710.
[8]BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2024].
[9]LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 8. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020.
[12]HASSEMER, Winfried. Introdução aos fundamentos do Direito Penal. Porto Alegre:Sergio Antonio Fabris, 2005. p. 221
[13]LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 8. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020.
[14]Apud, BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Sentença Penal. 2ª. Ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2005.
[16] SOUZA, Luciano. Art. 297 In: SOUZA, Luciano. Código Penal Comentado - Ed. 2022. São Paulo (SP):Editora Revista dos Tribunais. 2022. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/codigo-penal-comentado-ed-2022/1728397231. Acesso em: 4 de Agosto de 2025.
[17] CAPEZ, F. Curso de direito penal, volume 3, parte especial : arts. 213 a 359-H / Fernando Capez. - 17. ed. atual. - São Paulo : Saraiva Educação, 2019.
[18] QUEIROZ, P. Direito Penal: Parte Geral. 14. ed. Salvador: Juspodivm, 2020. v. 1. p. 277-280.
[19] CUNHA, R. S. Manual de Direito Penal: Parte Geral: arts. 1º ao 120. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2020. p. 371-372 e 374
[20] SCHMITTI, Ricardo Augusto. Sentença penal condenatória: teria e prática. 18. ed. São Paulo: Editora JusPodivm, 2024.
[21] NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da pena, p. 30.
[22] SCHMITTI, Ricardo Augusto. Sentença penal condenatória: teria e prática. 18. ed. São Paulo: Editora JusPodivm, 2024
[23] NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da Pena. 7ª ed. revista, atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 241.
[24] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 11. Ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 455.
[25] DOTTI, René Ariel. Curso de Direito Penal: Parte Geral. 3. Ed. São Paulo: RT, 2010, p. 622.
[26] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 775
[27] GOMES, Geder Luiz Rocha. A substituição da prisão, alternativas penais: legitimidade e adequação. Salvador: Editora Juspodivm, 2008, p. 107-108.