PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

APELAÇÃO. DIREITO CIVIL, DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. NOTAS FISCAIS. ÔNUS DA PROVA, ART. 373 DO CPC. PRESTAÇÃO PARCIAL DO SERVIÇO EM DECORRÊNCIA DE FORTUITO EXTERNO. DÍVIDA, ADIMPLIDA. CESSÃO DE DIREITOS, COMPROVAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO MONITÓRIA. LIDE CARACTERIZADA COMO TEMERÁRIA. DESVIRTUAMENTO DA VERDADE DOS FATOS. CONDENÇAO POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ, NECESSIDADE. APELAÇÃO IMPROVIDA, SENTENÇA MANTIDA.

ACÓRDÃO  

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO nº 0563415-23.2016.8.05.0001, da Capital, em que figuram como APELANTE PW CONTRUÇÕES LTDA. e como APELADA BETA 44 INCORPORAÇÃO LTDA..

 ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos de sua Turma Julgadora, em NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos do voto condutor. 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Negado provimento por unanimidade. Sem advogado na sessão.

Salvador, 19 de Março de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Trata-se de APELAÇÃO, Proc. nº 0563415-23.2016.8.05.0001, interposta por PW CONTRUÇÕES LTDA. contra a r. sentença prolatada pela MMª Juíza de Direito da 1ª Cível e Comercial da Capital, que, nos autos da Ação Monitória nº 0563415-23.2016.8.05.0001, ajuizada em face de BETA 44 INCORPORAÇÃO LTDA., assim decidiu (ID 133955867 dos autos originários): 

[...]

Em face do exposto, e considerando o mais que dos autos consta, ACOLHO EM PARTE OS EMBARGOS MONITÓRIOS, uma vez que não foram acolhidas as preliminares, e JULGO IMPROCEDENTE A AÇÃO MONITÓRIA. CONDENO O AUTOR em litigância de má-fé, aplicando-lhe multa no valor de 5% sobre o valor da causa, devidamente corrigido pelo IGPM, incidente o índice da propositura da ação até a data do efetivo pagamento.

Face á sucumbência, CONDENO o autor nas custas processuais. Mas, quanto aos honorários advocatícios, dever-se-á levar em conta o volume de pedidos autorais acolhidos (nenhum); o lugar da prestação do serviço, que não tem nada de especial (capital do estado); o zelo do profissional ao lidar com a matéria posta em discussão, e a natureza cível da causa; considerando, ainda, que o trabalho realizado pelo patrono foi de média complexidade em função da natureza da questão discutida, e não tendo sido empregado considerável lapso temporal, condeno o autor a arcar com os honorários sucumbenciais, fixando-os em 15% sobre o valor da dívida corrigida nos moldes já determinados, vedada a compensação (art. 85, § 14º, NCPC).

P.R.I.

Irresignada, a empresa APELANTE, PW CONTRUÇÕES LTDA.,  interpôs recurso (ID 133955877 dos autos originários), no qual alega, em síntese, que a sentença combatida merece reforma, eis que prolatada em dissonância da legislação vigente e das provas contidas nos autos, no tocante à incontroversa prestação do serviço, à dação em pagamento que não foi implementada, à ausência de pagamento pelo serviço prestado e à condenação por litigância de má-fé.

Conclui pugnando pelo provimento do recurso, para reforma da sentença, “[...] excluindo-se a condenação por litigância de má-fé e condenando a Apelada a pagar à Apelante R$ 725.000,00 (setecentos e vinte e cinco mil reais), devidamente corrigidos até a data do efetivo pagamento, além das custas e honorários sucumbenciais”.

Contrarrazões ofertadas (ID 133955882), rechaçando as alegações da empresa APELANTE e pugnando pelo improvimento do recurso.

Feito distribuído, por sorteio, à colenda Quarta Câmara Cível, tocando-me a relatoria. 

Inclua-se em Pauta de julgamento (art. 931 do CPC). 

É o Relatório. 

Salvador, 10 de abril de 2023. 

Des. João Augusto Alves de Oliveira Pinto

Relator 

JA04 – APC 0563415-23.2016.8.05.0001

PODER JUDICIÁRIO

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  Quarta Câmara Cível 

Tempestivo, e presentes os demais pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. 

Cuida-se originariamente de Ação Monitória ajuizada pela empresa APELANTE, PW CONTRUÇÕES LTDA. (ID 133955773 dos autos originários), lastreada em notas fiscais vencidas, advindas de contrato de prestação de serviços e gerenciamento de obras celebrado em 15.03.2016 com a empresa APELADA, BETA 44 INCORPORAÇÃO LTDA..

A empresa APELADA apresentou Embargos Monitórios (ID 133955790 dos autos originários), ao fundamento de que, sinteticamente, a obra foi paralisada por fortuito externo, que aplicável a exceção do contrato não cumprido, que o serviço efetivamente foi prestado somente no período de 15.03.2016 a 09.05.2016, que foi concretizado apenas um percentual de 6,23% do planejado, que, portanto, a empresa ora APELANTE fez jus ao pagamento proporcional pelos serviços prestados, no valor de R$148.274,00 (cento e quarenta e oito mil, duzentos e setenta e quatro reais), e que, por essa razão, as partes pactuaram livremente Instrumento Particular de Promessa de Cessão de Direito Aquisitivos e outras avenças, por meio da qual foram cedidos os direitos aquisitivos referentes à Unidade Autônoma nº 1.108, situada no 11º Andar da Torre I do Empreendimento Cidade Viva Offices, com valor de mercado estabelecido, em 2016, de R$ 435.258,00 (quatrocentos e trinta e cinco mil, duzentos e cinquenta e oito reais).

Conforme relatado, a MMª. Juíza sentenciante acolheu parcialmente os Embargos Monitórios, julgando improcedente a Ação Monitória e condenando a empresa APELANTE ao pagamento de multa por litigância de má-fé.

A controvérsia recursal tangencia a prestação do serviço, a dação em pagamento, a alegada ausência de pagamento pelo serviço prestado e a condenação por litigância de má-fé.

Pois bem. O art. 700 do CPC estabelece:

Art. 700. A ação monitória pode ser proposta por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter direito de exigir do devedor capaz:

I - o pagamento de quantia em dinheiro;

II - a entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel;

III - o adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer.

Infere-se do retrocitado dispositivo que o procedimento monitório pode ser ajuizado por quem pretender, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, o pagamento de quantia em dinheiro; a entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel; ou o adimplemento de obrigação de fazer ou não fazer.

Acerca do referido instituto, colhe-se da lição de LUIZ GUILHERME MARINONI e DANIEL MITIDIERO:

[...] A prova escrita não é a prova que deve fazer surgir direito líquido e certo, isto é, não é a prova que deve demonstrar, por si só, o fato constitutivo do direito afirmado pelo autor. A prova escrita relaciona-se apenas a um juízo de probabilidade. Não há que se falar em certeza quando se está diante de prova escrita. Prova escrita não é sinônimo de prova que pode, por si só, demonstrar o fato constitutivo do direito. Quando se exige a prova escrita, como requisito para a propositura da ação monitória, não se pretende que o credor demonstre o seu direito estreme de dúvida, com se fosse direito líquido e certo. Ao contrário, a prova escrita necessita fornecer ao juiz apenas certo grau de probabilidade acerca do direito alegado em juízo. Em suma: o cabimento da ação monitória depende de prova escrita que sustente o crédito - isto é, de prova que, sem necessitar demonstra o fato constitutivo, mereça fé em relação às sua autenticidade e eficácia probatória - e que não constitua título executivo.

(in Novo Código de Processo Civil Comentado, 2ª ed., rev. atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016).

Ademais, oportuno consignar, que a distribuição do ônus probatório vem fixada no CPC, seguindo requisitos claros e objetivos previstos no art. 373, que dispõe:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:  

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;  

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 

A respeito, NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, lecionam: 

Ônus de provar. A palavra vem do latim, ônus, que significa carga, fardo, peso, gravame. Não existe obrigação que corresponda ao descumprimento do ônus. O não atendimento do ônus de provar coloca a parte em desvantajosa posição para a obtenção do ganho de causa. A produção probatória, no tempo e na forma prescrita em lei, é ônus da condição de parte.

(in Comentários ao Código de Processo Civil, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, nos comentários ao art. 373, nota 2).

Ainda, conforme os referidos processualistas, na mesma obra citada, nos comentários ao mesmo artigo, nota 11:

Regra geral. Distribuição legal do ônus da prova. Segundo a regra estatuída por Paulo, compilada por Justiniano, a prova incumbe a quem afirma e não a quem nega a existência de um fato (Dig. XXII, 3,2). Incumbe ao autor a prova do ato ou fato constitutivo de seu direito e ao réu a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.

Assim, alegando a parte Autora a existência de dívida, incumbe à parte Ré o ônus de provar a inexistência do débito.

In casu, compulsando detidamente os autos, verifico a empresa APELADA se desincumbiu do ônus previsto no art. 373, I, do CPC, ao comprovar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito perseguido na Ação Monitória originária.

Isto, porque colacionou o contrato a Ata de Reunião (ID 133955795 dos autos originários), que indica que a obra foi paralisada em decorrência de fortuito externo, culminando a alteração do andamento da obra e do projeto e que serviço inicialmente contratado entre as partes foi prestado parcialmente.

A empresa APELADA colacionou, outrossim, o Contrato de Cessão de Direitos Aquisitivos e Outras Avenças (ID 133955797 dos autos originários), do qual se infere que efetivamente o débito pelos serviços prestados foi efetivamente quitado, in literis:

[...]

CONSIDERANDO QUE:

[...]

(viii) a ANUENTE e a PW firmaram em 15 de março de 2016 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ASSESSORIA E CONSULTORIA EM GERENCIAMENTO DE OBRAS, referente à obra de construção do Centro de Distribuição dos Correios e

(ix) a fim de atender ao acordo firmado ente a ANUENTE e a PW, a GOLD BOSTON pretende ceder à PW os direitos aquisitivos referentes à Unidade Autônoma número 1108, situado no 11º andar, da Torre I do Empreendimento imobiliário denominado “Cidade Viva Offices, resolvem as partes firmar o presente Instrumento Particular de Cessão de Direitos Aquisitivos (a “Promessa de Cessão”), que se regerá de acordo com as cláusulas e condições seguintes, que mutuamente se outorgam, aceitam e cumprem, a saber:

[...]

CAPÍTULO II – DO COMPROMISSO DE CESSÃO DE DIREITOS

[...]

2.2 Pela presente promessa de cessão, a GOLD BOSTON obriga-se a transferir os direitos supra citados como forma de pagamento do valor previsto no CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ASSESSORIA E CONSULTORIA EM GERENCIAMENTO DE OBRAS, firmado entre a ANUENTE e a PW, conforme citado nos itens "viii" e "ix" das considerações iniciais.

2.2.1 Neste ato é efetuada, portanto, a compensação entre o valor que a PW tem a receber (crédito) e o valor devido pela PW por conta da presente cessão de direitos (débito).

2.3 [...] A PW, por sua vez, declara não existir mais nada a reclamar em relação à dação em pagamento através de transferência da sala comercial do empreendimento Cidade Viva, prevista no CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE ASSESSORIA E CONSULTORIA EM GERENCIAMENTO DE OBRAS, devido pela Beta 44, concedendo a PW à ANUENTE a mais AMPLA, GERAL, IRREVOGÁVEL E IRRETRATÁVEL QUITAÇÃO em relação à referida dação em pagamento.

Oportuno consignar que, consoante bem sublinhado na r. sentença, a empresa APELANTE, ao se manifestar (ID 133955808 dos autos originários) sobre os Embargos Monitórios, “[...] nada fala sobre o contrato de cessão de diretos, deixando-o de impugnar. No mérito, limita-se a dizer que compete ao réu suportar o ônus dos problemas ambientais surgidos, que levaram à interrupção abrupta das obras”.

Escorreito, portanto, o posicionamento ao reconhecer que, “[...] pelo Princípio da Impugnação Específica dos Fatos, diante de um novo fato articulado por uma das partes, a outra deverá sobre ele se manifestar especificamente, sob pena de presunção de veracidade”.

Assim, diante do silêncio da empresa APELADA acerca do Contrato de Cessão de Direitos, “[...] apesar de lhe ter sido oportunizada a manifestação, paira sobre o referido pacto a presunção da sua veracidade. Maior que a presunção é a sua força de prova material, posto ter sido assinado pelos representantes das empresas envolvidas com suas firmas devidamente reconhecidas em cartório”.

Por outro jaez, a empresa APELANTE não se desincumbiu em comprovar que prestou mais do que os 6,23% (seis vírgula vinte e três por cento) do serviço contratado ou período superior ao indicado nos Embargos Monitórios.

Logo, neste aspecto, a sententia clama por confirmação, eis que prolatada em perfeita sintonia com a legislação vigente e, sobretudo, com as provas contidas nos autos, ao reconhecer que incontroversa a quitação do débito perseguido na Ação Monitória.

Quanto à condenação por litigância de má-fé, os arts. 79, 80 e 81 do CPC estabelecem:

Art. 79.  Responde por perdas e danos aquele que litigar de má-fé como autor, réu ou interveniente.

Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que:

I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;

II - alterar a verdade dos fatos;

III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;

V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;

VI - provocar incidente manifestamente infundado;

VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

Art. 81. De ofício ou a requerimento, o juiz condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a um por cento e inferior a dez por cento do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou.

§ 1º Quando forem 2 (dois) ou mais os litigantes de má-fé, o juiz condenará cada um na proporção de seu respectivo interesse na causa ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária.

§ 2º Quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa poderá ser fixada em até 10 (dez) vezes o valor do salário-mínimo.

§ 3º O valor da indenização será fixado pelo juiz ou, caso não seja possível mensurá-lo, liquidado por arbitramento ou pelo procedimento comum, nos próprios autos.

Assim, os pressupostos da condenação por  litigância de má-fé se consolidam em "deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso"; "alterar a verdade dos fatos"; "usar do processo para conseguir objetivo ilegal"; "opor resistência injustificada ao andamento do processo"; "proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo"; "provocar incidente manifestamente infundado"; ou, ainda, "interpor recurso com intuito manifestamente protelatório", consoante disposto no retrocitado art. 80 do CPC.

In casu, a empresa APELANTE pretende o pagamento de valor relativo a dívida devidamente quitada,  induzindo ao entendimento que houve inadimplemento.

Com efeito, tal conduta se caracteriza como temerária, eis que a empresa APELANTE, utilizando-se do direito de Ação, pretende que o Judiciário reconheça a existência de dívida que foi devidamente adimplida, desvirtuando a verdade dos fatos; restando configurada, pois, a litigância de má-fé.

O Poder Judiciário não pode compactuar com comportamentos dessa natureza, sendo obrigação do Magistrado prevenir e reprimir qualquer ato contrário à dignidade da Justiça (art. 139, III, do CPC).

Logo, restando configurada a litigância de má-fé, necessária a imposição de sanção processual.

Por conseguinte, irretocável a sententia também nesse aspecto, ao condenar a empresa APELANTE por litigância de má-fé.

Diante da imposição contida no art. 85, § 11, do CPC, majoro a verba honorária sucumbencial para 20% (vinte por cento) do valor atribuído à causa, “[...] levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal” pelos Advogados da empresa APELADA.

Do exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO, mantendo a r. sentença; ao tempo em que majoro a verba honorária sucumbencial para 20% (vinte por cento) do valor atualizado da causa (art. 85, §11, do CPC).

É o VOTO. 

SALVADOR, SALA DAS SESSÕES,    de                 de 2023.  

DES. JOÃO AUGUSTO ALVES DE OLIVEIRA PINTO 

PRESIDENTE / RELATOR  

JA04 – APC 0563415-23.2016.8.05.0001