PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PROFESSOR ESTADUAL. PEDIDO DE AFASTAMENTO REMUNERADO PARA REALIZAR CURSO DE DOUTORADO. VEDAÇÃO LEGAL. NORMA INFRACONSTIUCIONAL QUE PREVÊ INSTERSTÍCIO MÍNIMO DE 5 (CINCO) ANOS ENTRE A CONCESSÃO DE UMA LICENÇA E OUTRA. OBEDIÊNCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA CONHECIDO. SEGURANÇA DENEGADA.

1. Mandado de segurança impetrado contra ato supostamente ilegal de autoridade coatora que indeferiu o requerimento de licença remunerada para capacitação formulada pelo impetrante, professor do quadro da Secretaria de Educação do Estado da Bahia.

2. A Constituição Federal, em seu art. 39, §§ 2º e 7º, prevê a obrigação da Administração prover a formação e o aperfeiçoamento dos seus agentes e servidores públicos. Por sua vez, a Constituição do Estado da Bahia, no art. 256, parágrafo único, assegura especificamente aos profissionais do magistério a constante capacitação, com vistas à melhoria da qualidade da educação.

3. Em âmbito infraconstitucional, a Lei nº 8.261/2002 dispôs sobre a licença remunerada para capacitação profissional, sendo regulamentada pelo Decreto nº 8.568/2003, que dispõe os requisitos para a concessão do direito.

4. No caso sub examine o impetrante não preenche os requisitos legais para a concessão de uma nova licença, tendo em vista que lhe foi deferida Licença para Curso de Pós-graduação até o período de 30/09/2019, não tendo sido ainda transcorrido o interstício mínimo para a concessão de nova licença, conforme dispõe o art. 62, § 1º, da Lei 8.261 e o art. 12, § 2º do Decreto 8.569/2003.

5. Nesse diapasão, não se pode perder de vista que a Administração Pública deve estrita obediência ao princípio da legalidade, de forma que o administrador só pode agir nos exatos ditames da lei. Assim, ao passo em que para o particular, vige o princípio da legalidade de forma ampla, de forma que o que não for vedado por lei, lhe é permitido; o poder público está acobertado pelo princípio da legalidade estrita, somente lhe sendo dado fazer o que a lei permite.

6. Ante a existência de expressa vedação legal, não há que se falar em direito líquido e certo do impetrante à concessão de licença para capacitação, de modo que a denegação da segurança é medida que se impõe.

7. Mandado de Segurança conhecido. Segurança denegada. 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança nº 8001389-63.2023.8.05.0000, em que figura como Impetrante FABIO DE SOUSA SANTOS, e como Impetrado, o SECRETÁRIO DA EDUCAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade, em CONHECER a presente ação mandamental, e, no mérito, DENEGAR A SEGURANÇA, nos termos do voto do Desembargador Relator. 

Sala das Sessões, data de inclusão no sistema.

Presidente

Des. Geder Luiz Rocha Gomes

Relator

Procurador (a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 6 de Dezembro de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Vistos etc.

Versam os autos sobre Mandado de Segurança, com pedido de liminar inaudita altera pars, impetrado por FABIO DE SOUSA SANTOS, tendo por objeto suposto ato coator atribuído ao SECRETÁRIO DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA, em razão do indeferimento do pedido de afastamento remunerado para frequentar programa de Doutorado.

Inicialmente, em suas razões, o impetrante requereu os benefícios da assistência judiciária gratuita por não ter como arcar com os custos do preparo do presente mandamus.

Afirma ser servidor público estadual, sendo professor de física do ensino médio, 20 horas, inscrito sob matrícula estadual n°11.342.509-0 e lotado no Centro Estadual de Educação Profissional em Gestão de Negócios e Turismo Luiz Navarro de Brito, vinculado à Secretaria de Educação do Estado da Bahia.

Alega que logrou êxito na seleção para o curso Doutorado em Modelagem Computacional e Tecnologia Industrial no SENAI/CIMATEC.

Esclarece que “a matrícula do Impetrante no curso de pós-graduação a nível de Doutorado, tem objetivo primordial seu aperfeiçoamento profissional, bem como sua atualização e qualificação para o exercício da docência, que haverá de resultar em posterior proveito ao próprio Estado da Bahia, que terá no seu quadro funcional um professional mais capacitado e qualificado para contribuir com uma educação pública e de qualidade.”

Informa que protocolou pedido administrativo (processo administrativo de n° 011.9284.2022.0087251-75) de afastamento das atividades para participar do curso de Doutorado, no entanto, seu requerimento foi indeferido com fundamento no art. 12, § 2º do Decreto nº 8.569/2003, o qual afirma ser necessário o interstício de 5 (cinco) anos para concessão de nova licença.

Asseverou que no período de 31/03/2019 a 30/09/2019, o Impetrante requereu afastamento remunerado de suas funções para finalizar o Curso de Mestrado Nacional Profissional em Ensino de Física – MNPEF.

Pleiteou o deferimento do benefício da gratuidade de justiça e de medida liminar, bem como a concessão definitiva da segurança pleiteada reconhecendo o direito do Impetrante à licença para afastamento de suas atividades em razão de curso de Doutorado em Modelagem Computacional e Tecnologia Industrial no SENAI/CIMATEC, enquanto durar o curso, sem prejuízo dos vencimentos.

Proferida a decisão de id 39610069 indeferindo o pedido liminar e intimando o impetrante para, no prazo de 10 (dez) dias, colacionar aos autos documentos que comprovem a alegada hipossuficiência ou o recolhimento das custas.

Com o recolhimento das custas, foi proferido o despacho de id 44720268 determinando: (i) a notificação da autoridade coatora para prestar as informações que entender pertinentes; (ii) a cientificação do Estado da Bahia para, querendo, integrar a lide; (iii) o encaminhamento dos autos ao Ministério Público.

Manifestação da autoridade impetrada, conforme id 45685819.

O Estado da Bahia interveio no feito, opondo-se ao pedido do impetrante, em petição acostada no id 45685821 impugnando, preliminarmente, a gratuidade de justiça.

No mérito, sustenta que na presente lide não há direito líquido e certo da parte Impetrante, uma vez que a concessão do pleito sujeita-se ao crivo de conveniência e oportunidade da Administração Pública, e defende que, em vista a necessidade de ponderação de interesses, deve prevalecer sempre o de natureza pública.

Aduz que o servidor não logrou êxito em demonstrar a ausência de prejuízo em razão de seu afastamento da unidade escolar, tendo em vista que possui carga horária programada para o ano letivo, de forma que sua substituição demandaria a contração de professor pelo REDA, contratação que se encontra suspensa em face da crise financeira e por força do Decreto nº 16.417, de 16 de novembro de 2015, observando-se, ainda, que, mesmo que fosse possível a contratação, esta implicaria em custos para o Estado.

Esclarece ainda o ente público que os afastamentos para curso requerido à Administração após editado o Decreto nº 16.417 de 16 de novembro de 2015 só foram deferidos àqueles professores que se achavam sem carga horária, portanto, que figuravam como excedentes. Isto porque o afastamento de tais servidores não demanda substituição de servidor e, portanto, nenhum custo extra gera para a Administração. Diferentemente, os afastamentos requeridos por professores em efetiva docência, não excedentes, demandam a substituição de professores pela Administração e, consequentemente, gera custo para o erário.

No id 49926862, parecer da Douta Procuradoria de Justiça no sentido do descabimento da intervenção do Ministério Público no feito.

O impetrante colacionou comprovante de recolhimento da segunda e terceira parcelas das custas ao id 50112548 e id 50112549.

Vieram-me os autos conclusos.

Eis o que pode ser traçado à conta do relatório dos autos, em obediência ao regramento do art. 489, inc. I, do CPC.[1] 

Assim, examinados os autos, lancei o presente relatório, encaminhando-os à Secretaria da Seção Cível de Direito Público, nos termos do art. 931, do Código de Processo Civil, salientando que o presente writ é passível de sustentação oral, nos termos do art. 937, do CPC/2015 e art. 187, I, do RITJBA.

Salvador, data de inclusão no sistema.

Des. Geder Luiz Rocha Gomes

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

1. Da gratuidade de justiça

Insurge-se o Estado da Bahia quanto ao pleito de gratuidade de justiça contido na exordial, destacando que, conforme se extrai da documentação juntada aos autos pela parte Impetrante, esta possui condições de pagar as custas processuais, se não a vista, pelo menos de forma parcelada ou com redução proporcional.

A Constituição Federal erige o acesso à justiça a direito fundamental, possuindo o benefício da Justiça Gratuita status semelhante, uma vez que se trata de forma para assegurar o gozo do referido direito[1].

Concretizando o mandamento constitucional, o Código de Processo Civil dispõe sobre a gratuidade de justiça para pessoas naturais e jurídicas, conferindo presunção de veracidade à declaração prestada pela pessoa natural.[2]

Sobre o assunto, leciona Alexandre Câmara: “a gratuidade de justiça (ou benefício de justiça gratuita) é uma garantia que, por força de disposição infraconstitucional tem sido tradicionalmente ampliada no Direito brasileiro. Diz-se ampliada a garantia por uma razão: não obstante o texto constitucional afirme que a assistência jurídica integral e gratuita (que inclui, evidentemente, a gratuidade no acesso ao Judiciário, embora não a esgote) seja assegurada a quem comprovar insuficiência de recursos, as pessoas naturais a ela fazem jus independentemente de produção de qualquer prova. Assim já era ao tempo da vigência do art. 4o da Lei no 1.060/1950 (agora expressamente revogado), e assim é por força do art. 99, § 3o, cujo texto estabelece que se presume ‘verdadeira a alegação de insuficiência [de recursos] deduzida exclusivamente por pessoa natural’”[3].

Em que pese a supracitada presunção, não se deve perder de vista que ela é juris tantum, passível de prova em contrário, podendo a parte adversa trazer elementos que afastem a declaração de hipossuficiência.

Ressalta Daniel Amorim Assumpção Neves: “Nos termos do § 2° do art. 99 do Novo CPC o juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para concessão da gratuidade, previstos no art. 98, caput, do Novo CPC. A presunção de veracidade da alegação de insuficiência, apesar de limitada à pessoa natural, continua a ser a regra para a concessão do benefício da gratuidade da justiça”[4].

No mesmo sentido, acrescenta Alexandre Câmara: “Trata-se, evidentemente, de uma presunção relativa, iuris tantum, que pode ser afastada por prova em contrário (mas é importante notar o seguinte: ao juiz não é dado determinar à pessoa natural que produza prova que confirme a presunção, determinação esta que contrariaria o disposto no art. 374, IV). Admite-se, apenas, que a parte contrária produza prova capaz de afastar a presunção relativa, o que dependerá do oferecimento de impugnação à gratuidade de justiça”[5].

No caso sub oculis, o Impetrante formulou inicialmente pedido de gratuidade judiciária, contudo, em seguida, após intimação para comprovação da alegada hipossuficiência, optou pelo recolhimento das custas processuais.

2. Do cabimento do Mandado de Segurança para pleitear licença para capacitação

A Constituição Federal de 1988 resguarda, em seu Título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais, ao art. 5º, LXIX, o direito do cidadão à proteção de seus direitos contra ilegalidade ou abuso de poder perpetrado por autoridade pública ou quem lhe faça as vezes.[6]

Em cumprimento ao comando constitucional, a Lei nº 12.016/2009, ao disciplinar o mandado de segurança individual, estabeleceu logo ao art. 1º a função desta ação mandamental, de proteger direito líquido e certo contra ilegalidades ou abusos de poder de representantes estatais.[7] 

Nas palavras de Gabriel Sant'anna Quintanilha, “O mandado de segurança (writ ou mandamus), ao teor do art. 5º, LXIX e LXX, da CF/88, bem como da Lei n. 12.016/2009, é um remédio constitucional com “eficácia potenciada” (Kazuo Watanabe) de jurisdição especial e contenciosa, dirigido à tutela de direito líquido e certo violado ou com justo receio de o ser por ato de autoridade ou pessoa a ela equiparada, eivado de ilegalidade ou abuso de poder, não amparado por habeas corpus nem habeas data[8].

Acerca da natureza do Mandado de Segurança, pondera Humberto Theodoro Júnior: “trata-se, dentro da função constitucional a que se acha destinado a cumprir, não de singelo procedimento de jurisdição especial contenciosa. Mais do que isso, por força do art. 5º, inc. LXIX, da Carta Política, é ele verdadeira garantia fundamental, de modo que a prerrogativa de o manejar equipara-se aos mais importantes direitos do homem reconhecidos pelo Estado Democrático de Direito, a exemplo da vida, liberdade, igualdade, intimidade e liberdade de expressão. Por meio da declaração constitucional, proclama-se o direito fundamental do homem de não ser violado em sua esfera jurídica pelos agentes do Poder Público, ao mesmo tempo em que se institui uma garantia especialíssima para blindá-lo contra as ilegalidades e abusos de poder praticados em nome do Estado. A garantia do mandado de segurança é, a um só tempo, um direito cívico dos cidadãos em sentido lato e um limite dos poderes conferidos aos agentes estatais”.[9] 

Apreciando estes autos, denota-se que o presente mandado de segurança foi impetrado contra ato supostamente ilegal de autoridade coatora que indeferiu o requerimento de licença remunerada para capacitação formulada pelo impetrante, professor do quadro da Secretaria de Educação do Estado da Bahia.

Quanto à temática suscitada neste mandamus, importa evidenciar a seguir alguns elementos necessários à melhor compreensão do tema.

A Constituição Federal, em seu art. 39, §§ 2º e 7º, prevê a obrigação da Administração prover a formação e o aperfeiçoamento dos seus agentes e servidores públicos:

Art. 39. (…)

§ 2º A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados.

§ 7º Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios disciplinará a aplicação de recursos orçamentários provenientes da economia com despesas correntes em cada órgão, autarquia e fundação, para aplicação no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço público, inclusive sob a forma de adicional ou prêmio de produtividade.

Já o art. 256, parágrafo único, da Constituição do Estado da Bahia, por sua vez, assegura especificamente aos profissionais do magistério a constante capacitação, com vistas à melhoria da qualidade da educação:

Art. 256 - A valorização dos profissionais do ensino será garantida, na forma da lei, pelos planos de carreira para o magistério público, com piso salarial profissional e ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos. 

Parágrafo único - O Poder Público assegurará a todos os profissionais do magistério a capacitação permanente e, periodicamente, cursos de reciclagem, extensão e outros congêneres. (grifei)

Em âmbito estadual, o Estatuto dos Servidores Civis do Estado da Bahia (Lei Estadual n.º 6.677/1994), elenca as licenças que podem ser concedidas aos servidores estaduais, dispondo nos artigos 98 e 120, in verbis:

Art. 98 - Conceder-se-á licença ao servidor, além das previstas nos incisos IV, V e VI do artigo 120[10]:

I - por motivo de doença em pessoa da família;

II - por motivo de afastamento do cônjuge ou companheiro;

III - para prestar o serviço militar obrigatório;

IV - para concorrer a mandato eletivo e exercê-lo;

V - prêmio por assiduidade;

VI - para tratar de interesse particular;

VII - para o servidor - atleta participar de competição oficial.

§ 1º - O servidor não poderá permanecer em licença por período superior a 24 (vinte e quatro) meses, salvo nos casos dos incisos II, III e IV.

§ 2º - Ao ocupante de cargo de provimento temporário, não titular de cargo de provimento permanente, somente serão concedidas as licenças previstas nos incisos IV, V e VI do artigo 120.

Por sua vez, regulamentando a matéria para os profissionais do magistério, a Lei nº 8.261/2002 dispôs sobre a licença para capacitação profissional:

Art. 62 - O docente e demais servidores que exerçam atividade de suporte pedagógico direto à docência devidamente matriculados em cursos de pós-graduação a nível de especialização, mestrado ou doutorado, que tenham correlação com a sua formação profissional e com as atribuições definidas para o cargo que ocupa, poderão ser liberados das atividades educacionais ou técnicas, parcial ou totalmente, sem prejuízo das vantagens do cargo e de acordo com o interesse da Administração.

§ 1º - A ausência não excederá a 02 (dois) anos, prorrogável por mais 1 (um) e, findo o curso, somente após decorrido o mínimo de 05 (cinco) anos poderá ser permitida nova ausência.

§ 2º - Ao servidor beneficiado pelo disposto neste artigo não será concedida exoneração, licença para tratar de interesse particular ou aposentadoria antes de decorrido período igual ao do afastamento, ressalvada a hipótese do ressarcimento das despesas correspondentes.

§ 3º - O afastamento previsto neste artigo não será concedido ao servidor exercente de cargo comissionado.

Detalhando-se o direito à licença capacitação, foi editado pelo Poder Executivo o Decreto nº 8.569/2003, que dispõe sobre a concessão de horários especiais, o afastamento provisório e a liberação de professores e coordenadores pedagógicos para frequentar curso. Seus artigos 3º e seguintes dispõem que: 

Art. 3º - Os Professores e Coordenadores Pedagógicos integrantes do quadro do Magistério Público do Ensino Fundamental e Médio do Estado da Bahia que estiverem devidamente matriculados em curso de pós-graduação, em nível de especialização, mestrado ou doutorado, que tenha correlação com a sua formação profissional e com as atribuições definidas para o cargo que ocupa, poderão ser liberados das atividades educacionais ou técnicas, parcial ou totalmente, sem prejuízo das vantagens do cargo e de acordo com o interesse da Administração, na forma disciplinada neste Decreto.

Art. 4º - O Professor ou Coordenador Pedagógico que pretender obter a liberação das atividades para cursar pós-graduação em nível de especialização, mestrado ou doutorado deverá comprovar o atendimento cumulativo dos seguintes requisitos:

I a classificação no processo seletivo especialmente instaurado pela instituição em que se realizará o curso de pós-graduação em nível de especialização, mestrado ou doutorado;

II a correlação direta entre o curso de pós-graduação e a graduação plena imprescindível para o exercício do cargo;

III a correlação direta entre o curso e as atribuições definidas na Lei nº 8.261/02 para o cargo ocupado;

IV o interesse da Administração no afastamento do servidor para freqüentar o curso.

§ 1º - O curso de pós-graduação, em nível de especialização, mestrado ou doutorado, deve ser promovido por instituições públicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras, devidamente credenciadas pelo Ministério da Educação MEC.

§ 2º - A comprovação da correlação direta entre o curso que o servidor pretende realizar e a formação profissional imprescindível para o cargo que ocupa será feita mediante o cotejo entre o curso de pós-graduação e a graduação plena exigida por lei para o exercício do cargo que ocupa.

Art. 5º - A liberação do Professor ou Coordenador Pedagógico das atividades educacionais ou técnicas, parcial ou totalmente, para cursar pós-graduação, sem prejuízo das vantagens do cargo efetivo que ocupa, deverá observar os seguintes critérios:

I para a liberação integral do servidor submetido ao regime de trabalho de 20 (vinte) ou de 40 (quarenta) horas semanais, o curso de pós-graduação deverá exigir que o servidor dedique tempo integral com dedicação exclusiva ao desempenho das atividades do curso, durante todo o período previsto para a sua duração;

II para a liberação parcial (20 horas semanais) do servidor submetido ao regime de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais, o curso poderá ser ministrado no Município em que desenvolve as atividades educacionais;

III para a liberação integral (20 horas semanais) em apenas um dos cargos ocupados em regime de acumulação legal no Magistério Público do Ensino Fundamental e Médio do Estado da Bahia, do servidor submetido ao regime de trabalho de 20 (vinte) horas semanais em cada cargo, o curso poderá ser ministrado no Município em que desenvolve as atividades educacionais;

IV para a liberação integral (20 horas semanais) em apenas um dos cargos ocupados em regime de acumulação legal no Magistério Público do Ensino Fundamental e Médio do Estado da Bahia, do servidor submetido ao regime de trabalho de 20 (vinte) horas semanais em um dos cargos e de 40 (quarenta) horas semanais no outro, o curso poderá ser ministrado no Município em que desenvolve as atividades educacionais.

Parágrafo único - O afastamento de que trata este artigo não será concedido ao Professor ou Coordenador Pedagógico para cursar pós-graduação, em nível de especialização, mestrado ou doutorado, que tenha natureza modular, podendo ser concedido horário especial ou afastamento provisório para defesa de monografia, dissertação ou tese, nos termos dos artigos 1º e 2º deste Decreto.

Art. 12 - A liberação do servidor para cursar pós-graduação, sem prejuízo das vantagens do cargo, poderá ser concedida pelos seguintes prazos:

I - até 12 (doze) meses consecutivos ou não, para a obtenção de especialização;

II - até 02 (dois) anos, para mestrado ou doutorado.

§ 1º - A ausência do servidor não excederá a 02 (dois) anos, podendo ser prorrogada pelo prazo máximo de um ano por motivo devidamente justificado.

Assim, em termos abstratos, o direito ao afastamento para participação de cursos de capacitação e aperfeiçoamento profissional encontra-se previsto e regulamentado como direito subjetivo do servidor público e, em especial, daqueles do segmento do magistério, possuindo o condão de ser classificado dentre os direitos líquidos e certos aptos a serem protegidos pela via mandamental.

Pois bem.

Sustenta o Impetrante reunir todas as condições necessárias à concessão do afastamento remunerado para fins de participação em curso de doutorado.

Alega que, instaurado processo administrativo junto à Secretaria de Educação, com vistas ao seu afastamento remunerado de funções, foi surpreendido com o indeferimento do pedido sob os seguintes fundamentos:

“Retornamos para informar ao servidor que de acordo com o Art.12 § 2º do Dec.8569/2003 só poderá ser concedida uma nova liberação para curso, transcorridos 05 anos do término da liberação anterior.

O fato é que a servidora teve afastamento para curso de 31/03/2019 a 30/09/2019 publicado no D.O.E de 16/08/2019.” (id 39510334 – fl. 25)

Para comprovar o direito líquido e certo, colaciona aos autos, dentre outros elementos, cópia do processo administrativo instaurado junto à Administração Pública do qual constam: contracheque, requerimento de afastamento para frequentar curso de Doutorado em Modelagem Computacional e Tecnologia Industrial ministrado pelo SENAI CIMATEC, comprovante de matrícula do impetrante no curso de doutorado e negativa da Administração.

De proêmio, destaque-se que, por não se tratar de um direito potestativo, há a possibilidade da Administração, atenta a critérios estabelecidos em lei, devidamente regulamentados com vistas ao implemento do interesse público e da própria Administração, rejeitar pedidos de licença capacitação para professores.

Aliás, a natureza discricionária da licença encontra-se explicitada no próprio caput do art. 62 da Estadual nº 8.261/2002, ao dispor que O docente e demais servidores que exerçam atividade de suporte pedagógico direto à docência devidamente matriculados em cursos de pós-graduação a nível de especialização, mestrado ou doutorado, que tenham correlação com a sua formação profissional e com as atribuições definidas para o cargo que ocupa, poderão ser liberados das atividades educacionais ou técnicas, parcial ou totalmente, sem prejuízo das vantagens do cargo e de acordo com o interesse da Administração.

No presente caso, o Estado da Bahia reconhece que a Administração Pública negou à parte Impetrante o afastamento postulado, afirmando mostrar-se a atuação da autoridade impetrada dotada de legalidade, tendo agido dentro de sua esfera de atribuições, valendo-se do juízo de conveniência e oportunidade que lhe compete.

Volvendo olhares ao caso dos autos, vê-se que o Impetrante anexou farta documentação, da qual consta, inclusive, conforme delineado acima, a fundamentação para o indeferimento da licença constante no processo administrativo de n° 011.9284.2022.0087251-75, bem como, o histórico funcional (id 39510334, fls. 20-22), do qual se depreende, dentre outras, as seguintes informações:

a) o deferimento da Licença para Curso de Pós Graduação, fundamentado no art. 62 da Lei 8261 de 29/05/2002 e art. 3º do Decreto 8.569/2003, com liberação total da carga horária, do período compreendido entre 01/05/2017 à 30/03/2019 e

b) prorrogação da Licença para Curso de Pós Graduação, com liberação total da carga horária, no período compreendido entre 31/03/2019 à 30/09/2019, consoante dispõe o art. 62, § 1º, da Lei 8.261 de 29/05/2002 e art. 12, § 1º do Decreto 8.569/2003.

Assim é que, rememorando a legislação estadual, constitucional e infraconstitucional, aplicável ao caso, no que diz respeito à possibilidade de concessão de licença para participação em curso de capacitação profissional, além da análise do art. 256, parágrafo único, da Constituição do Estado da Bahia, necessária também a observância do art. 12, § 2º, do Decreto nº. 8.569/2003, fundamentação do indeferimento da licença pleiteada, e do art. 62, da Lei nº 8.261/2002, que dispõe sobre o Estatuto do Magistério Público do Ensino Fundamental e Médio do Estado da Bahia e dá outras providências. Rememora-se:

 Art. 12- A liberação do servidor para cursar pós-graduação, sem prejuízo das vantagens do cargo, poderá ser concedida pelos seguintes prazos:

(...)

§ 2º- Somente depois de decorrido, no mínimo, 05 (cinco) anos do retorno do servidor às suas atividades após o afastamento para realização de curso de pós-graduação, poderá ser permitida nova liberação do Professor ou Coordenador Pedagógico para outro curso de pós-graduação.

Art. 62 - O docente e demais servidores que exerçam atividade de suporte pedagógico direto à docência devidamente matriculados em cursos de pós-graduação a nível de especialização, mestrado ou doutorado, que tenham correlação com a sua formação profissional e com as atribuições definidas para o cargo que ocupa, poderão ser liberados das atividades educacionais ou técnicas, parcial ou totalmente, sem prejuízo das vantagens do cargo e de acordo com o interesse da Administração.

§ 1º - A ausência não excederá a 02 (dois) anos, prorrogável por mais 1 (um) e, findo o curso, somente após decorrido o mínimo de 05 (cinco) anos poderá ser permitida nova ausência.

§ 2º - Ao servidor beneficiado pelo disposto neste artigo não será concedida exoneração, licença para tratar de interesse particular ou aposentadoria antes de decorrido período igual ao do afastamento, ressalvada a hipótese do ressarcimento das despesas correspondentes.

§ 3º - O afastamento previsto neste artigo não será concedido ao servidor exercente de cargo comissionado.

§ 4º- A liberação parcial ou integral das atividades educacionais ou técnicas previstas no caput fica condicionada à análise prévia da correlação do conteúdo programático do curso com a habilitação ou área de atuação do docente ou dos demais servidores que exerçam atividade de suporte pedagógico direto à docência. (grifos acrescidos)

O que ocorre no caso sub exanine, é que, conforme bem delineado na decisão interlocutória outrora proferida (id 39610069), o Impetrante almeja a concessão de nova licença para aperfeiçoamento antes de decorrido o interstício, previsto em Lei, de 5 (cinco) anos entre uma licença e outra, posto que a última Licença para Curso de Pós-graduação concedida ao autor teve como termo final 30/09/2019, cujo quinquênio, necessário para nova concessão, só será atingido no ano de 2024.

Impende rememorar, como consignei na decisão interlocutória supracitada, que, quando provocado, em nome do respeito e necessária promoção da valorização da educação, em diversas situações, por exemplo, em que há indeferimento não motivado, esta Relatoria já reconheceu o direito pleiteado, ex vi das decisões liminares proferidas no MS 8016050-81.2022.8.05.0000 e no MS 8034612-41.2022.8.05.0000.

Entretanto, para a concessão da licença ora requerida, é necessário o preenchimento dos requisitos trazidos pela legislação estadual, não se podendo deferi-la ao arrepio das disposições legais em referência, tratando-se de norma em plena vigência e que, conforme previsão do art. 2º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro[11], é válida até que outra a modifique ou revogue.

Nesse diapasão, não se pode perder de vista que a Administração Pública deve estrita obediência ao princípio da legalidade, de forma que o administrador só pode agir nos exatos ditames da lei. Assim, ao passo em que para o particular, vige o princípio da legalidade de forma ampla, de forma que o que não for vedado por lei, lhe é permitido; o poder público está acobertado pelo princípio da legalidade estrita, somente lhe sendo dado fazer o que a lei permite.

Nessa esteira, calha à fiveleta trazer os ensinamentos da festejada jurista Maria Sylvia Zanella Di Pietro[12] acerca da aplicação do princípio da legalidade no âmbito da Administração Pública, verbi gratia:

“Este princípio, juntamente com o de controle da Administração pelo Poder Judiciário, nasceu com o Estado de Direito e constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. Isto porque a lei, ao mesmo tempo em que os define, estabelece também os limites da atuação administrativa que tenha por objeto a restrição ao exercício de tais direitos em benefício da coletividade.

É aqui que melhor se enquadra aquela ideia de que, na relação administrativa, a vontade da Administração Pública é a que decorre da lei.

Segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite. No âmbito das relações entre particulares, o princípio aplicável é o da autonomia da vontade, que lhes permite fazer tudo o que a lei não proíbe. Essa é a ideia expressa de forma lapidar por Hely Lopes Meirelles (2003:86) e corresponde ao que já vinha explícito no artigo 4º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789: “a liberdade consiste em fazer tudo aquilo que não prejudica a outrem; assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem outros limites que os que asseguram aos membros da sociedade o gozo desses mesmos direitos. Esses limites somente podem ser estabelecidos em lei”. (...).”

Ainda sobre o tema, destaquem-se as lições do autor José dos Santos Carvalho Filho[13], in verbis:

“O princípio da legalidade é certamente a diretriz básica da conduta dos agentes da Administração. Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo, a atividade é ilícita.

Tal postulado, consagrado após séculos de evolução política, tem por origem mais próxima a criação do Estado de Direito, ou seja, do Estado que deve respeitar as próprias leis que edita.

O princípio “implica subordinação completa do administrador à lei. Todos os agentes públicos, desde o que lhe ocupe a cúspide até o mais modesto deles, devem ser instrumentos de fiel e dócil realização das finalidades normativas”. Na clássica e feliz comparação de HELY LOPES MEIRELLES, enquanto os indivíduos no campo privado podem fazer tudo o que a lei não veda, o administrador público só pode atuar onde a lei autoriza.

É extremamente importante o efeito do princípio da legalidade no que diz respeito aos direitos dos indivíduos. Na verdade, o princípio se reflete na consequência de que a própria garantia desses direitos depende de sua existência, autorizando-se então os indivíduos à verificação do confronto entre a atividade administrativa e a lei. Uma conclusão é inarredável: havendo dissonância entre a conduta e a lei, deverá aquela ser corrigida para eliminar-se a ilicitude.

Não custa lembrar, por último, que, na teoria do Estado moderno, há duas funções estatais básicas: a de criar a lei (legislação) e a de executar a lei (administração e jurisdição). Esta última pressupõe o exercício da primeira, de modo que só se pode conceber a atividade administrativa diante dos parâmetros já instituídos pela atividade legisferante. Por isso é que administrar é função subjacente à de legislar. O princípio da legalidade denota exatamente essa relação: só é legítima a atividade do administrador público se estiver condizente com o disposto na lei.”

Em arremate, cite-se a doutrina de Matheus Carvalho[14]:

“O princípio da legalidade decorre da existência do Estado de Direito como uma Pessoa Jurídica responsável por criar o direito, no entanto submissa ao ordenamento jurídico por ela mesmo criado e aplicável a todos os cidadãos.

Consoante entendimento apresentado por Celso Antônio Bandeira de Mello “o princípio da Legalidade é específico do Estado de Direito, é justamente aquele que o qualifica e que lhe dá identidade própria, por isso considerado é basilar para o Regime Jurídico-administrativo”.

Neste sentido, Flávia Bahia Martins dispõe que “O Estado democrático de Direito (art. 1º, caput) repousa sob o signo da legalidade, exposto no dispositivo sob comento em seu sentido material amplo.  O princípio da legalidade, portanto, expressa a sujeição ou subordinação das pessoas, órgãos ou entidades às prescrições emanadas do legislativo, Executivo e Judiciário”. Ainda na mesma linha, com a finalidade de diferenciar a aplicação deste princípio para os particulares e para o poder público, a autora estabelece que “Para o particular, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei (aqui em sentido amplo ou material, referindo-se a qualquer espécie normativa), diante de sua autonomia da vontade. Já quanto ao administrador, deverá ser adotado o princípio da legalidade em sentido estrito, pois só é possível fazer o que a lei autoriza ou determina”.

Com efeito, o administrador público somente pode atuar conforme determina a lei, amplamente considerada, abarcando todas as formas legislativas – desde o próprio texto constitucional até as aleis ordinárias, complementares e delegadas. É a garantia de que todos os conflitos sejam solucionados pela lei, não podendo o agente estatal praticar condutas que considere devidas, sem que haja embasamento legal específico. Dessa forma, pode-se estabelecer que, no Direito Administrativo, se aplica o princípio da Subordinação à lei. Não havendo previsão legal, está proibida a atuação do ente público e qualquer conduta praticada ao alvedrio do texto legal será considerada ilegítima.

Ressalte-se que a atuação pode ser expressa ou implicitamente prevista em lei, diante da possibilidade de edição de atos normativos discricionários nos quais o administrador poderá, mediante interpretação baseada no princípio da razoabilidade, definir a possibilidade de atuação, inferido de uma disposição normativa.

Ademais, pode-se entender que o princípio da legalidade é corolário da regra de indisponibilidade do interesse público (que é o povo), responsável pela elaboração das leis, por meio de seus representantes legitimamente escolhidos. Sem embargo, a autorização legal configura a manifestação da vontade popular no sentido de que é possível ao administrador praticar determinada conduta, sem que isso configura disposição dos direitos da coletividade.

Logo, a atuação administrativa de limita à vontade legal = vontade do povo, manifestada por meio de seus representantes.

Neste mesmo sentido, pode-se analisar a doutrina de Marçal Justen Filho, quando estabelece que “O princípio da legalidade está abrangido na concepção de democracia republicana. Significa a supremacia da lei (expressão que abrange a Constituição), de modo que a atividade administrativa encontra na lei seu fundamento e seu limite de validade”.

Ressalte-se ainda que este princípio difere do princípio da legalidade na esfera privada, na qual vige a autonomia provada, não sendo exigida a previsão legal como requisito para a atuação dos cidadãos em geral. De fato, no que tange à atuação do direito privado, aos particulares, tudo o que não está proibido está juridicamente permitido. É o chamado princípio da não contradição à lei. (...).”

Por tudo quanto exposto, observa-se que ante a existência de expressa vedação legal, não há que se falar em direito líquido e certo do impetrante à concessão de licença para capacitação, de modo que a denegação da segurança é medida que se impõe. 

3. Da conclusão

Ante o exposto, VOTO no sentido de CONHECER o presente mandamus e, no mérito, DENEGAR A SEGURANÇA vindicada. 

Indevidos os honorários advocatícios sucumbenciais em mandado de segurança, nos termos do art. 25[15] da Lei nº 12.016/2009 e verbetes das Súmulas 512 do STF[16] e 105 do STJ[17]. 

Salvador, data de inclusão no sistema.

DES. GEDER LUIZ ROCHA GOMES

RELATOR

GLRG VII ( 446)