PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 2ª Turma 

EMENTA: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRELIMINAR DE ILICITUDE DA BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA CONFIGURADA POR FUGA AO VISUALIZAR A GUARNIÇÃO EM LOCAL CONHECIDO DE MERCANCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DEPOIMENTOS POLICIAIS HARMÔNICOS E CONFISSÃO. DOSIMETRIA ESCORREITA. RECURSO DESPROVIDO. 

I. CASO EM EXAME: 

1. Apelação interposta contra sentença (ID 105618209) que condenou o réu à reprimenda de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 166 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas previsto no art. 33, caput e § 4º, da Lei n. 11.343/2006, após flagrante em via pública na posse de 4,59 g de cocaína distribuídos em 9 petecas e quantia em espécie, tendo o recurso defensivo (ID 53604043) arguido nulidade por inexistência de fundada suspeita para a busca pessoal e, no mérito, insuficiência probatória para a condenação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: 

2. A questão em discussão consiste em: (i) saber se é nula a prova decorrente da busca pessoal por ausência de fundada suspeita, diante da tentativa de fuga do acusado em local de tráfico ao notar a guarnição; e (ii) saber se o acervo probatório é suficiente para manter a condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes e a respectiva dosimetria penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR: 

3. A busca pessoal prescinde de mandado quando configurada a fundada suspeita, nos moldes dos arts. 240, § 2º, e 244 do Código de Processo Penal, restando justificada a intervenção policial diante de dados objetivos da conduta do agente, consubstanciados na tentativa de evasão ao avistar a guarnição em conhecido ponto de comercialização de drogas.

4. A autoria e a materialidade delitivas encontram-se respaldadas pelo auto de exibição e apreensão (ID 105618174), laudo de constatação (ID 105618714), confissão colhida na fase inquisitorial e depoimentos testemunhais dos policiais militares responsáveis pelo flagrante, cujas narrativas prestadas em juízo, sob o crivo do contraditório, guardam coesão com os elementos documentais do inquérito.

5. A dosimetria da pena operada na origem não comporta reparos, uma vez que a pena-base foi estipulada no piso legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, restando inviabilizada a redução aquém do mínimo pelas atenuantes reconhecidas, aplicando-se adequadamente a fração redutora máxima de 2/3 pelo tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) para fixar a sanção definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, com regime aberto e direito de recorrer em liberdade.

IV. DISPOSITIVO E TESE: 

6. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.  

Tese de julgamento: "1. A atitude do agente que tenta empreender fuga ao visualizar guarnição policial em via pública, em local sabidamente conflagrado pelo tráfico de drogas, configura fundada suspeita apta a legitimar a realização de busca pessoal sem mandado. 2. Os depoimentos coesos dos policiais condutores do flagrante, quando harmônicos com a confissão do acusado e o conjunto documental pericial, constituem meio idôneo e suficiente para alicerçar o decreto condenatório por tráfico de entorpecentes." 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CRIMINAL nº 8001069-92.2023.8.05.0103. 

ACORDAM os Desembargadores integrantes da 2ª Turma Julgadora da Primeira Câmara Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por maioria de votos, em JULGAR NÃO PROVIDA A PRESENTE APELAÇÃO. E o fazem, pelas razões a seguir.

VOTO - VISTA 

Nobres colegas,

Esse nosso ofício de julgar as condutas humanas que se afastam dos regramentos legais por certo nada tem de fácil e sossegado. Mas, quando compomos uma Turma com Pares de tão alta capacidade de ouvir, pensar e repensar, bem como respeitar as diferentes formas de analisar cada caso concreto, tal fato coloca-me numa posição menos pesada.

Isso porque, embora o judicioso voto da eminente Relatora, Desembargadora Soraya Moradillo Pinto tenha explanado de forma brilhante a matéria, sob os trilhos de seu luminoso entendimento, ouso-me a caminhar pelas sendas de diferente intelecção ao ponto de divergir de sua conclusão. 

No presente caso, o Apelante foi denunciado pela prática dos delitos descritos nos arts. 33, da Lei nº 11.343/2006.

Narra a Denúncia:

“(...) Consta do incluso inquérito policial que, no dia 1º de fevereiro de 2023, por volta das 19h30min, em via pública, no Condomínio Del Rey, na localidade conhecida por “Favela do Rato”, nesta cidade e Comarca de Ilhéus, o denunciado trazia consigo, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de comercialização, 09 (nove) “petecas” da droga denominada cocaína, pesando 4,59g (quatro gramas e cinquenta e nove centigramas), além da quantia de R$ 59,00 (cinquenta e nove reais). Segundo o apurado, na data acima apontada, policiais militares realizavam rondas na “Favela do Rato”, localidade de intenso tráfico de drogas, quando, em uma esquina, avistaram o denunciado que, demonstrando nervosismo, tentou empreender fuga ao visualizar a presença da guarnição. Em seguida, os milicianos lograram capturar o indiciado, e, na revista pessoal, apreenderam em sua posse, a droga e o dinheiro acima apontados. Preso em flagrante delito, e, inquirido pela autoridade policial, o indiciado confessou a prática delitiva, alegando que comercializava cada “papelote” pela quantia de R$ 10,00 (dez reais). A droga foi devidamente apreendida (auto de exibição e apreensão de fls. 08), e, encaminhada à perícia (guia de fls. 20) estando o laudo preliminar de constatação acostado a fls. 22. Diante das circunstâncias que nortearam a prisão do denunciado, considerando a quantidade, a natureza e a forma de acondicionamento da droga, e, ainda, o fato de ter sido apreendido dinheiro, e, ainda, a própria confissão do denunciado, em observância ao disposto no § 2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, resta evidente que o tóxico se destinava à comercialização.”. ID 53603879.

A Denúncia foi recebida em 03 de abril de 2024 (ID 105618184). Apresentada Defesa Prévia (ID 105618183).

A Sentença de ID 105618209 julgou procedente a imputação acusatória no que tange aos crimes previstos no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e art. 12 da Lei nº 10.826/2003, fixando para DEIVID DOS SANTOS CARIA a reprimenda definitiva total de 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES E 166 (CENTO E SESSENTA E SEIS) DIAS-MULTA, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, sendo fixado o regime inicial ABERTO, concedido o direito de recorrer em liberdade.  

Inconformada com o teor sentencial, a Defesa interpôs a presente Apelação (ID 53604043). Em suas razões, pugna, preliminarmente, pela nulidade do feito, sob o argumento de que a prisão foi ilegal, sob o argumento de inexistência de razões jurídica para a abordagem pessoal. No mérito, requer a absolvição, escudando a Defesa a insuficiência probatória, alegando que os depoimentos policiais “foram marcados por esquecimentos relevantes, imprecisões sobre aspectos centrais da ocorrência e ausência de individualização do fato”. SIC.  

Contrarrazões ofertadas ao ID 105618321 pleiteando pelo desprovimento do Apelo. Em Parecer, a Procuradoria de Justiça opinou em idêntico sentido (ID 107824115).

É o Relatório. Passo a analisar o presente caso.  

A partir de fundada análise do feito em sua integralidade, assim como das decisões oriundas do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, bem como do Supremo Tribunal Federal, apresento pontos de divergência quanto ao Voto prolatado pela eminente Relatora no que se refere à alegada preliminar de nulidade. 

Explico.

De início, entendo que não merece prosperar a preliminar de nulidade da instrução processual sob o argumento de que teria ocorrido indevida abordagem pessoal do Apelante.

Ouvidos em sede de inquérito policial, os policiais militares declararam que, em rondas na localidade denominada “Favela do Rato”, verificaram que o flagranteado tentou evadir do local ao avistar a guarnição.

Ainda em sede policial, o Réu confessou a prática da comercialização de entorpecentes:

“(...) O interrogado informa que ficou nervoso, pois lembrou que estava com cocaína dentro da pochete. Alega que não tentou correr. Em seguida, os policiais militares realizaram abordagem e localizaram a cocaína que o interrogado tinha dentro da pochete. Que durante a abordagem o interrogado começou a chorar. Explicou durante seu interrogatório que ficou chorando pois era a primeira vez que estava comercializando drogas. Disse que nunca mais faria isso. Que os policiais conduziram o interrogado à Delegacia de Plantão. Ele admitiu que estava comercializando cada papelote por R$ 10,00 (dez reais). Alega que nunca foi preso ou processado criminalmente.”. Grifei. 

Em Juízo, os policiais declararam:

PM Gilmárcio de Jesus Oliveira:

“(...) se lembra da diligência mas não do réu; que estavam em ronda quando chegaram na ¨Favela do Rato¨ e viram uma pessoa que ficou nervosa ao avistar a viatura e encontraram essa quantidade de drogas na posse do réu; que não se recorda quem fez a revista e apenas se lembra vagamente de uma diligência que fez lá e nem se lembra do rosto do réu; que esperava ver o réu em audiência para lembrar melhor; que não se recorda de outros detalhes; que passaram por uma praça e viraram a esquerda e prenderam logo no início, pois logo que viraram a esquina, viram o réu em frente a um bar onde ficam pessoas traficando; que prenderam o réu na posse de drogas”. Depoimento constante em Sentença. Grifei.

PM Alex Nascimento Valeriano:

“(...) não conhecia o réu; que se recorda bem pouco dos fatos da denúncia; que vinham em ronda pelo bairro Teotônio Vilela e quando entraram na ¨Favela do Rato¨, tinha um rapaz com uma pochete que se afastou quando viu a viatura; que o comandante então foi abordar e encontrou algo ilícito na pochete ou no bolso; que como era o motorista, quem faz a busca é o patrulheiro; que provavelmente foi o patrulheiro quem fez a busca e o manual mudou e agora quem faz a busca é o patrulheiro, mas não tem lembrança de quem foi porque depende muito da situação; que não se recorda se haviam outras pessoas no local mas ali tem um bar que geralmente fica cheio e normalmente quando a viatura chega na rua, rotineiramente as pessoas saem correndo”. Depoimento constante em Sentença. Grifei.

Em que pese o decurso do tempo, a versão dos policiais não demonstrou contradição, mantendo a essência, reiterando o que foi dito em sede policial, devidamente corroborado por elementos documentais. Dessa forma, as declarações dos policiais responsáveis pela prisão, quando seguras, coesas e harmônicas, possuem extremo valor, com aptidão para embasar édito condenatório, mormente se confortadas entre si e pelas demais provas amealhadas nos autos. Nesse trilhar:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. DISSÍDIO   JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. INADMISSIBILIDADE DE PARADIGMA EM HABEAS CORPUS PARA COMPROVAR DIVERGÊNCIA. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO OU RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. PEDIDOS DE MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PREJUDICADOS. ADEMAIS, FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO OBJETIVO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 6. Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. Precedentes. Processo AgRg no AREsp 1924181 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2021/0214838-0 Relator(a) Ministro RIBEIRO DANTAS (1181) Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA Data do Julgamento 19/10/2021 Data da Publicação/Fonte DJe 27/10/2021. Grifei.

Em policiamento ostensivo, os agentes revistaram a vítima, não havendo qualquer nulidade na abordagem. 

Os arts. 204, §2º, e 244 do Código de Processo Penal, versam acerca da busca e apreensão de cunho pessoal, como ocorre no caso concreto:

“Art. 240.  A busca será domiciliar ou pessoal.

§2º  Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior. 

“Art. 244.  A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”. Grifei. 

No caso em comento, em dissonância com o quanto entendido pela douta Relatora, verifico estar presente a fundada suspeita na concreta situação, apta a ensejar a ocorrência da prisão em flagrante, como ocorreu na situação fática exposta.

Em recentíssimas decisões sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado: 

“(...) Agravo regimental em habeas corpus. 2. Supressão de instância. 3. Tráfico de drogas. 4. Alegada nulidade por inexistência de fundada suspeita para abordagem e revista pessoal. Inocorrência. Fundada suspeita comprovada por fuga. Precedentes. 5. Desclassificação para o artigo 28 da Lei 11.343/2006. Impossibilidade. Apreensão de 213g de maconha. 6. Agravo regimental desprovido. (HC 246118 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 21-10-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n  DIVULG 24-10-2024  PUBLIC 25-10-2024)”. Grifei. 

“(...) Ementa: PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA PARA A ABORDAGEM DEVIDAMENTE COMPROVADA. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL EM DESCONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE DÁ PROVIMENTO. 1. É incabível ao Poder Judiciário determinar ao Poder Executivo a imposição de providências administrativas como medida obrigatória para os casos de busca pessoal, sob o argumento de serem necessárias para evitar eventuais abusos, além de suspeitas e dúvidas sobre a legalidade da diligência. 2. O entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL impõe que os agentes estatais devem nortear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito. Precedentes. 3. A atitude suspeita do acusado e a fuga ao perceber a presença dos militares que realizavam patrulhamento de rotina em conhecido ponto de tráfico de drogas evidenciam a existência de justa causa para a revista pessoal, que resultou na apreensão de “32,25g de maconha, disposta em 20 (vinte) porções; 14,7g de cocaína, disposta em 27 (vinte e sete) buchas, além de 01 (um) revólver, marca Taurus, calibre 38; 01 (uma) pistola, marca Luger, calibre 9mm; e 02 (dois) cartuchos, calibre 38”. 4. Agravo Regimental e Recurso Extraordinário com Agravo providos. (ARE 1457739 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 20-05-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n  DIVULG 23-05-2024  PUBLIC 24-05-2024)”. Grifei. 

Ante o exposto, fincadas as aludidas premissas, REJEITO A PRELIMINAR EM COMENTO. 

No que tange ao mérito, entendo que restam indubitáveis, a partir da leitura do conjunto probatório, a materialidade do delito imputado ao Apelante, conforme Inquérito e Auto de Prisão em Flagrante; e Auto de Exibição e Apreensão de ID 105618174; Laudo de Constatação de ID 105618714 (fl.2); e depoimentos testemunhais colhidos em sede de inquérito policial e reiterados em Juízo, conforme TRANSCRIÇÕES DEMONSTRADAS alhures. 

Verificam-se, portanto, manifestos os elementos suficientes para condenação do Recorrente pelo art.33 da Lei nº 11.343/2006

Condenação de rigor. Passo à análise dosimétrica.

O Juízo de origem fixou a dosimetria nos seguintes termos:

“(...) Verifico que o Réu agiu com culpabilidade normal à espécie, nada tendo a se valorar que extrapole os limites previstos pelo tipo incriminador; seus antecedentes são favoráveis, posto que primários; não há elementos para aferir sua personalidade; conduta social sem fatos desabonadores; o motivo foi ditado pela vontade de lucro fácil, o qual já é punido pela própria tipicidade e previsão do ilícito; as circunstâncias do crime são normais; as consequências do crime são desconhecidas, não havendo que se cogitar acerca do comportamento de vítima. Conforme artigo 42 da Lei 11.343/06, deve prevalecer sobre as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal, a personalidade, a conduta social, já analisadas, e a natureza e quantidade da droga apreendida, ao que passo analisar. Foi um tipo de droga apreendida, “ cocaína ”, fato que, por si só, não enseja elevação da pena base. A natureza da droga conhecida por "cocaína" é muito grave, mas a quantidade apreendida não foi grande. À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Reconheço a existência da atenuante da confissão (art. 65, III, d, do CP) e a prevista no artigo 65, I, 1ª parte, do Código Penal, qual seja, agente menor de 21 anos na data do fato, mas deixo de diminuir a pena-base por ter sido fixada no mínimo legal, atento ao preconizado na Súmula 231, do E. STJ. Não concorrem outras atenuantes ou agravantes. Em face da existência da causa especial de diminuição de pena elencada no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, diminuo a pena anteriormente aplicada para o crime de tráfico de drogas, em 2/3 (dois terços), em virtude de não haver nenhum motivo para fazê-lo em grau menor, fixando-a definitivamente em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias multas, pois não há causas de aumento de pena a serem apreciadas”. Grifei. 

A dosimetria em questão não merece reparo, haja vista que fincada nos dados probatórios dos autos, em especial no que se refere à aplicação da minorante do tráfico privilegiado. 

Diante das razões apresentadas, ouso divergir da Relatora, razão pela qual apresento voto no sentido de CONHECER DO RECURSO PARA NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos expostos. 

É como voto.

Salvador,    de             de 2026.

Presidente

PEDRO AUGUSTO COSTA GUERRA

Relator designado p/lavrar o Acórdão

Procurador(a) de Justiça 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA

Improvido. Maioria.

Salvador, 1 de Setembro de 2026.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 2ª Turma 

Cuida-se de Apelação Criminal interposta por DEIVID DOS SANTOS CARIAS, contra a sentença (ID 105618209), prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Ilhéus (BA), que julgou procedente a pretensão punitiva estatal formulada na denúncia, o condenando como incurso nas penas do art. 33, caput, da Lei de Drogas à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, pena privativa esta substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade e interdição temporária de direitos, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Acrescente-se que o juízo primevo concedeu ao Recorrente o direito de recorrer em liberdade, decretado o perdimento do dinheiro e da droga apreendidos, bem como o condenou ao pagamento das custas processuais.

Narra a denúncia que, no dia 01/02/2023, por volta das 19h30min, em via pública, no Condomínio Del Rey, localidade conhecida como “Favela do Rato”, na cidade de Ilhéus, policiais militares que realizavam rondas de rotina avistaram o denunciado que, demonstrando nervosismo, teria tentado se evadir ao notar a aproximação da viatura.

Em seguida, lograram capturá-lo e, na revista pessoal, apreenderam em sua posse 09 (nove) papelotes de substância análoga à cocaína, pesando ao todo 4,59g (quatro gramas e cinquenta e nove centigramas), além da quantia de R$ 59,00 (cinquenta e nove reais) em espécie.

Ainda segundo a denúncia, inquirido pela autoridade policial, o indiciado confessou a prática delitiva, afirmando que comercializava cada papelote por R$ 10,00 (dez reais).

O laudo preliminar de constatação (ID 105618174, fls. 20) atestou resultado positivo para cocaína, posteriormente confirmado pelo laudo pericial definitivo (ID 105618196).

A denúncia foi recebida em 03/04/2024 (ID 105618185).

Percorrida a instrução criminal, sobreveio a sentença condenatória ora impugnada (ID 105618209).

A Defensoria Pública interpôs recurso de apelação (ID 105618212), recebido pelo juízo de piso em 10/04/2026 (ID 105618215), e apresentou as respectivas razões recursais (ID 105618319).

Nas razões de apelação, a defesa argui, preliminarmente, a nulidade da busca pessoal por ausência de fundada suspeita, sustentando que os elementos mencionados pelos policiais — nervosismo, afastamento ao avistar a viatura e estar em local reputado como ponto de tráfico — são referências genéricas, subjetivas e insuficientes para legitimar a medida invasiva.

No mérito, postula pela absolvição do Apelante, com fundamento no art. 386, VII, do Código de processo Penal, sob o argumento da fragilidade probatória, destacando que os policiais apresentaram depoimentos vacilantes e contraditórios em juízo, um deles nada recordou da diligência, e a confissão extrajudicial, não reproduzida em juízo, veio desacompanhada de elementos de corroboração periférica. Ademais, sustenta que a quantidade de droga era pequena e que não houve testemunhas civis. Requer, ainda, a concessão da gratuidade de justiça e o prequestionamento das matérias suscitadas.

O Ministério Público, em contrarrazões (ID 105618321), refutou os argumentos defensivos, pugnando pelo improvimento do apelo, “mantendo-se na íntegra a sentença hostilizada”.

Os autos foram distribuídos por livre sorteio a esta Relatoria (ID 105874683).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso (ID 107824115).

Relatados os autos, encaminhei-os ao Douto Desembargador Revisor, o qual solicitou a inclusão do feito em pauta para julgamento.

Salvador/BA, (data da assinatura digital).

 Desa. Soraya Moradillo Pinto 

Relatora

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 2ª Turma 

Inicialmente, quanto ao pedido de concessão da assistência judiciária gratuita, por ser o Apelante hipossuficiente econômico e assistido pela Defensoria Pública do Estado, tal pleito não pode ser reconhecido por se tratar de matéria afeta ao Juízo da Execução Penal.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. CONCURSO DE AGENTES. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE. ROBUSTO ACERVO PROBATÓRIO. JUSTIÇA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não há falar em absolvição por insuficiência de provas, pois a confissão judicial da apelante está em consonância com os relatos das testemunhas, tanto os funcionários do estabelecimento comercial vítima quanto os policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante das denunciadas, além dos termos de apreensão e apresentação e restituição das mercadorias objeto de tentativa de furto. 2. O pedido de concessão da gratuidade de justiça deve ser formulado perante o Juízo da Execução Penal, competente para verificar a condição de hipossuficiência econômica do condenado. 3. Recurso desprovido.

(TJ-DF 00007462420188070014 1907036, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, Data de Julgamento: 15/08/2024, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: 26/08/2024) - Destaquei.

Quanto a preliminar de nulidade das provas obtidas pela alegada ilegalidade da busca pessoal, tal matéria será analisada no mérito recursal, afinal não corresponde à sua efetiva natureza processual.

Com efeito, as preliminares recursais, segundo definição do mestre José Carlos Barbosa Moreira¹ são “as questões de cuja solução depende a possibilidade de julgar-se o mérito da impugnação”, ou seja, que se relacionam à admissibilidade do recurso, tais como: competência do órgão ad quem, legitimidade para recorrer, tempestividade, interesse recursal, etc".

Com efeito, as preliminares recursais não se confundem com as nulidades ou imperfeições do processo na primeira instância, cingindo-se, ao revés, aos temas que afetam o processamento do próprio recurso, obstando seu prosseguimento analítico, mas nunca abarcando aqueles que, acolhidos ou não, conduzem ao provimento ou improvimento do apelo, respectivamente, inclusive para anular o feito na origem.

Não se cuidando de tema afeto ao processamento da própria apelação, mas voltado à anulação da condenação na instância de origem, sua análise há de ser empreendida, não como preliminar, mas no mérito, ao que adiante se procede.

Desta forma, conheço parcialmente do apelo defensivo.

Passo à análise do mérito.

Postula a defesa pelo reconhecimento da nulidade das provas pela ilegalidade da busca pessoal ou em razão da insuficiência das provas produzidas ao longo da instrução processual, especialmente em razão da vagueza e inconsistência dos depoimentos dos policiais militares prestados em juízo, não sendo suficiente a confissão extrajudicial, invocando-se o princípio do in dubio pro reo.

DA ABSOLVIÇÃO PELA NULIDADE DA PROVA, DIANTE DA ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL OU FRAGILIDADE DAS PROVAS.

Pugna a defesa pelo reconhecimento da nulidade da prova produzida, porquanto os policiais militares realizaram a busca pessoal, sem que estivessem presentes as fundadas suspeitas, o que implica na absolvição da Suplicante, ou pela fragilidade das provas produzidas, tendo em vista os depoimentos frágeis e inconsistentes dos policiais militares.

Compulsando os autos, verifica-se que a abordagem policial foi motivada por dois fatores: o local em que se encontrava o Apelante, nas proximidades da “Favela do Rato”, área de reputado intenso tráfico de drogas e o nervosismo do Recorrente ao ver a viatura policial, que tentou correr ou se afastado, sendo encontrado em seu poder substâncias entorpecentes.

É o que se depreende dos depoimentos abaixo transcritos:

SD/PM Gilmarcio de Jesus Oliveira – testemunha de acusação em juízo (degravação PJe Mídias): que se lembra mais ou menos da diligência, mas não do réu; que o que lembra da diligência que fez, foi que estavam em ronda, acredita que seja a mesma, porque não está se lembrando do réu; que estavam em ronda, quando chegaram na ¨Favela do Rato¨. Que fica no Vilela; que se depararam com um elemento que ficou nervoso ao avistar a viatura e na abordagem encontraram essa quantidade de drogas em sua posse; que não se recorda onde estava a droga, se estava na mão ou se estava no bolso, que não se recorda; que não se recorda do que o réu falou sobre a droga encontrada em seu poder. Das perguntas formuladas pela defesa: que não se recorda quem fez a abordagem ou a revista; que apenas se lembra vagamente de uma diligência que fez lá e nem se lembra do rosto do réu; que esperava ver o réu em audiência para lembrar melhor; que não se recorda detalhes. Das perguntas formuladas pelo magistrado: que a diligência que se recorda, passaram por uma praça pequena e viraram a esquerda e começa a ‘Favela do Rato; que logo que dobraram a esquina, já avistaram, porque fica de frente a um bar onde ficam pessoas traficando; foi onde ele estava; que foi essa diligência que fizeram naquele local.

SD/PM Phillipe Gabriel Dimpino de Assis – testemunha de acusação em juízo (degravação PJe Mídias): que não conhecia o réu antes dessa diligência; que já tem um tempinho; que se recorda muito vagamente da diligência e pediu para o Promotor ler seu depoimento; que sua passagem pela 70 CIPM foi muito rápida; que acha que foi isso mesmo que está narrado na denúncia; que não se recorda onde estava a droga.

SD/PM Alex Nascimento Valeriano – testemunha de acusação em juízo (degravação PJe Mídias): que não conhecia o réu antes da diligência; que se recorda bem pouco dos fatos da denúncia; que do pouco que lembra, vinham em ronda pelo bairro Teotônio Vilela e quando entraram na localidade chamada de ¨Favela do Rato¨, tinha um rapaz, senão se engana com uma pochete; que ele meio que se afastou quando viu a viatura; que o comandante da guarnição procedeu a abordagem e, na busca, tinha algo ilícito na pochete ou no bolso; que como era o motorista, geralmente, quem faz a busca é o que está atrás, o patrulheiro; que não se recorda detalhes. Das perguntas formuladas pela defesa: que provavelmente foi o patrulheiro quem fez a busca; que o manual mudou e agora ele diz que quem faz  a busca é o patrulheiro agora; que antigamente era o motorista; que não tem a lembrança certa de quem foi porque depende muito da situação; que não se recorda se haviam outras pessoas no local, mas ali tem um bar que geralmente fica cheio e normalmente quando a viatura chega na rua, rotineiramente as pessoas saem correndo; que não se recorda se fizeram abordagem em outras pessoas.

O primeiro ponto a ser enfrentado, portanto, é acerca da ilegalidade das provas produzidas na fase inquisitiva, na medida em que, segundo alega a defesa, os policiais militares resolveram realizar a busca pessoal no Recorrente motivados pelo local em que se encontrava e por ter demonstrado ou nervosismo ou por ter tentado se afastar ao ver a viatura policial, situação que não é considerada suficiente para justificar a medida, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Destarte, há que se verificar se os policiais militares estavam autorizados, pelas circunstâncias fáticas, a realizar a busca pessoal.

A busca pessoal, ou revista pessoal, é um meio de prova previsto no Código de Processo Penal, no art. 240, §2°, e art. 244, in verbis:

 Art. 240.  A busca será domiciliar ou pessoal.

(....)

§ 2^o  Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

Art. 244.  A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Da simples leitura do artigo de lei, é cristalino que o agente estatal está autorizado a realizar a busca pessoal em qualquer pessoa se houver fundadas suspeitas.

Ora, durante muito tempo, acobertados pelo manto da expressão “fundadas suspeitas”, eram cometidos excessos pelo Estado, de modo que, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça passou a fixar elementos objetivos, não sendo suficiente a presença de denúncia anônima, aparente nervosismo do investigado ou a sua fuga.

É o que se extrai dos julgados recentes abaixo transcritos:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. NULIDADE DAS PROVAS. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A busca pessoal sem mandado judicial exige fundada suspeita, baseada em elementos objetivos e concretos, de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos que constituam corpo de delito.

2. O mero nervosismo ao avistar policiais não satisfaz o requisito de fundada suspeita, conforme entendimento consolidado no Recurso em Habeas Corpus n. 158.580/BA.

3. A ausência de elementos concretos que justifiquem a busca pessoal resulta na nulidade das provas obtidas e das que delas derivem, conforme a teoria dos frutos da árvore envenenada.

4. Agravo desprovido.

Tese de julgamento: "1. A busca pessoal sem mandado judicial requer fundada suspeita baseada em elementos objetivos e concretos. 2. A mera alteração de rota ou nervosismo não configura fundada suspeita. 3. A nulidade da busca pessoal acarreta a nulidade das provas obtidas e das que delas derivem."

Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 244.Jurisprudência relevante citada: STJ, RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 25/4/2022; STJ, AgRg no AREsp n. 2.091.607/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 14/10/2024; STJ, AgRg no REsp n. 2.145.109/CE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 3/10/2024.

(STJ - AgRg no HC n. 985.434/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/8/2025, DJEN de 2/9/2025.) - Destaquei

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E RESISTÊNCIA. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS PARA A ABORDAGEM. INVASÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "Não satisfazem a exigência legal [para se realizar a busca pessoal e/ou veicular], por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de 'fundada suspeita' exigido pelo art. 244 do CPP" (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).

2. No caso em tela, a abordagem foi realizada durante patrulhamento de rotina, quando os policiais avistaram o agente em via pública e procederam à busca pessoal, alegando, como base para a atuação, o fato de ser ele conhecido entre os policiais e a suposta atitude suspeita, por ter ele tentado empreender fuga, o que, conforme decidido no Recurso em Habeas Corpus n. 158.580/BA, não é suficiente para justificar a ação policial, porquanto ausentes fundamentos concretos que o agente estaria em "posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito".

3. Quanto à nulidade por violação domiciliar, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a "entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados".

4. O Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que "a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar" (Sexta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017).

5. Na hipótese, há flagrante ilegalidade, porquanto a diligência apoiou-se na tentativa de fuga no momento da abordagem e em suposta apreensão de drogas durante a busca pessoal, circunstâncias essas que não justificam, por si sós, a dispensa de investigações prévias ou do mandado judicial para o ingresso na residência onde foram localizados 14g (quatorze gramas) de crack; 28g (vinte e oito gramas) de cocaína e 52g (cinquenta e dois gramas) de maconha.

6. Conforme já sedimentado na jurisprudência desta Corte, a apreensão de drogas em posse de indivíduo não justifica a entrada em seu domicílio sem a devida expedição de prévio mandado judicial.

7. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC n. 825.666/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 21/3/2024.) – Destaquei.

Compulsando detidamente os autos, especialmente do depoimento dos policiais militares responsáveis pela prisão do ora Recorrente, estavam eles realizando ronda de rotina, quando passavam por uma localidade de intenso tráfico de drogas e o Apelante mostrou nervosismo ou tentou fugir, situação que os motivou a proceder a busca pessoal, quando foi encontrada substâncias ilícitas em seu poder.

Como visto, não houve, por parte dos policiais, a indicação de qualquer atitude concreta e específica que diferenciasse o Apelante das demais pessoas e que sinalizasse, de forma objetiva, a prática de ato de traficância. Não foi relatado, por exemplo, que o agente portava objeto suspeito visível, que tentou desvencilhar-se de algo ao notar a viatura, que empreendeu fuga decidida e direcionada após ser avistado, que estava em contato com outros indivíduos em dinâmica típica de comércio de drogas ou que havia recebido denúncia ou informação prévia a seu respeito. Nada disso. A única conduta descrita foi o “afastamento” — movimento que, segundo o próprio policial Alex Nascimento, era realizado “rotineiramente” por todas as pessoas que ali estavam.

Ora, a jurisprudência é categórica em considerar ilegal as buscas pessoais que não estão motivadas pelas fundadas suspeitas, ou seja, aquelas realizadas sem justa causa, como é o caso dos autos, de modo que a prova produzida na fase investigativa não pode ser utilizada para comprovar a autoria e materialidade delitiva, porquanto obtidas sem o respaldo do ordenamento.

Impende destacar que o Poder Estatal deve agir nos limites estabelecidos pelo ordenamento jurídico, que tem no seu ápice a Constituição Federal.

Nesse diapasão, leciona Aury Lopes Junior²:

O processo não pode mais ser visto como um simples instrumento à serviço do poder punitivo (Direito Penal), senão que desempenha o papel de limitador do poder e garantidor do indivíduo a ele submetido. Há que se compreender que o respeito às garantias fundamentais não se confunde com impunidade, e jamais se defendeu isso. O processo penal é um caminho necessário para chegar-se, legitimamente, à pena. Daí por que somente se admite sua existência quando ao longo desse caminho forem rigorosamente observadas as regras e garantias constitucionalmente asseguradas (as regras do devido processo legal).

Ora, não há demonstração inequívoca nos autos de fundadas razões de prática de crime permanente que viabilizariam os agentes estatais de procederem a busca pessoal no Suplicante, o que gera a nulidade das provas produzidas em relação ao crime de tráfico de drogas.

Em outro giro, as provas produzidas ao longo da persecução penal não são suficientes para provar a autoria do crime de tráfico de drogas imputada ao Apelante.

Com efeito, a prova oral produzida em juízo, que deveria ser o eixo central de sustentação da sentença, revelou-se frágil, lacunosa e, em pontos cruciais, contraditória. O policial Alex Nascimento Valeriano afirmou que o Apelante “se afastou” ao ver a viatura, mas não soube precisar se o ilícito foi encontrado na pochete ou no bolso, não se recordava se havia outras pessoas no local e declarou que “normalmente” as pessoas saem correndo quando a viatura chega. Ora, se a conduta atribuída ao réu era a conduta de todos no local, desaparece o elemento diferenciador que permitiria imputar-lhe individualmente a posse de droga com finalidade de tráfico.

O policial Gilcimarcio Oliveira, por sua vez, que se lembrou de mais detalhes, revelou não se recordar de quem efetuou a revista, não se lembrava do rosto do réu e declarou que “apenas se lembra vagamente de uma diligência”. Embora tenha confirmado que a droga foi encontrada na posse do acusado, seu relato é genérico, não descrevendo com clareza a dinâmica que teria justificado a abordagem. A afirmação de que o réu “ficou nervoso” é insuficiente, como já demonstrado, e não supre a ausência de elementos objetivos de suspeita.

O policial Phillipe Gabriel Santos nada recordou de relevante. Disse que sua passagem pela 70.ª CIPM “foi muito rápida”, que se recordava “muito vagamente” da diligência e que “acha que foi isso mesmo que está narrado na denúncia”. Tal depoimento, evidentemente, não pode lastrear uma condenação criminal. Uma testemunha que afirma “achar” que os fatos ocorreram conforme a denúncia, sem recordação autônoma e independente, não produz prova; apenas reproduz, de forma acrítica, a hipótese acusatória.

No que diz respeito à confissão prestada pelo acusado na fase inquisitorial (ID 105618174, fls. 10), em que admitiu estar comercializando cocaína, é certo que esse elemento, isoladamente, não tem o condão de sustentar a condenação.

A confissão extrajudicial, para ser validamente considerada, deve encontrar respaldo no conjunto probatório produzido na instrução criminal, o que não ocorreu, na medida em que o Suplicante sequer foi interrogado, por não ter sido localizado —, e, portanto, não passou pelo filtro do contraditório e da ampla defesa na fase judicial.

Além disso, o acusado, em audiência de custódia, relatou ter sofrido agressões no momento da prisão (conforme registrado na própria sentença, ID 105618209), o que, embora não comprovado por laudo pericial (que foi negativo para lesões, ID 105618174, fls. 27), lança dúvidas sobre a espontaneidade e a voluntariedade da confissão.

De todo modo, ainda que se considere a confissão extrajudicial como elemento probatório válido, ela é insuficiente quando desacompanhada de corroboração periférica robusta.

Como dito, não houve, no caso, qualquer outro elemento externo que confirmasse a destinação mercantil da droga: não foram ouvidas testemunhas civis, não houve apreensão de aparelho celular com registros de comércio, de balança de precisão, de caderno de anotações, de embalagens vazias ou de qualquer outro objeto típico da atividade de traficância.

A quantia de R$ 59,00, em espécie, é valor absolutamente inexpressivo e compatível com o porte para uso pessoal ou com o simples porte de dinheiro para despesas cotidianas. A pequena quantidade de droga (4,59g de cocaína, fracionada em 9 papelotes) também não é, por si só, indicativa de mercancia, especialmente quando se considera a ausência de outros elementos de corroboração.

Como visto, não bastasse a inobservância das situações que permitem a busca pessoal, as provas produzidas são frágeis no sentido de comprovar a autoria do crime imputado ao Suplicante.

É cediço que a condenação criminal não pode ser proferida com base em ilações, em probabilidades ou mesmo conjecturas, mas deve sim ser proferida sob o manto da certeza probatória.

A certeza probatória é a essência do processo penal apto a ensejar uma condenação justa, caso contrário, vigora o princípio do in dubio pro reo.

Sobre o tema, o Professor Guilherme de Souza Nucci recomenda³:

Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo. Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição.

Não é despiciendo salientar que o Processo Penal constitui a medida reguladora do poder de punir do Estado diante dos indivíduos, desta forma, se a função da prova consiste em conferir ao julgador uma cognição plenária exauriente dos fatos, mas a acusação não consegue demonstrar com robustez a existência do crime ou a ligação do agente com o delito, a absolvição é medida que se impõe.

Quanto ao prequestionamento genérico da defesa, registre-se que não houve infringência aos dispositivos supramencionados, de forma que a fundamentação exposta ao longo deste voto apresenta interpretação quanto à matéria legal sob discussão, apontando das razões do convencimento desta Relatora, não se devendo cogitar de negativa às mencionadas normas legais.

Despiciendo, portanto, abordar todas as matérias debatidas ou dispositivos legais indicados, mesmo em face do prequestionamento.

CONCLUSÃO

Por tudo quanto exposto, voto pelo conhecimento parcial do presente apelo e, no mérito, pelo seu provimento, para absolver o Recorrente da prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, porquanto evidenciada a ausência de fundadas razões para realizar a diligência policial e busca pessoal, tornando nulas as provas obtidas, bem como pela fragilidade probatória.

Ex positis, acolhe esta Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, o voto através do qual CONHECE PARCIALMENTE e julga PROVIDO o apelo defensivo.

Salvador/BA, (data da assinatura digital).

 Desa. Soraya Moradillo Pinto 

Relatora