PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001174-79.2018.8.05.0027 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE SITIO DO MATO |
| Advogado(s): RUBIA MUNIS BORGES SILVA |
| APELADO: AVELINA SANTIAGO DE CASTRO |
| Advogado(s): EDESIO XAVIER SOARES JUNIOR |
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA MUNICIPAL. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COMPROVADA. SALÁRIOS DEVIDOS. ÔNUS DA PROVA. ART. 373, II, DO CPC. VERBAS TRABALHISTAS. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. FÉRIAS COM TERÇO CONSTITUCIONAL. FGTS. INAPLICABILIDADE DO TEMA 551 DO STF. INDEVIDOS. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação cível interposta pelo Município de Sítio do Mato contra sentença proferida em ação ordinária ajuizada por servidora que exerceu a função de faxineira no período de março de 2005 a dezembro de 2008, na qual se reconheceu a nulidade da contratação por ausência de concurso público e se condenou o ente municipal ao pagamento de salários inadimplidos, décimo terceiro salário, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão: (i) definir se, apesar da nulidade da contratação por ausência de prévia aprovação em concurso público, é devido o pagamento dos salários correspondentes ao período efetivamente trabalhado; (ii) estabelecer se a servidora temporária faz jus ao recebimento de décimo terceiro salário, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS, à luz das normas constitucionais e da tese firmada no Tema 551 da repercussão geral do STF.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A Constituição Federal exige prévia aprovação em concurso público para investidura em cargo ou emprego público, sendo nula a contratação realizada em desacordo com o art. 37, II e § 2º.
A nulidade da contratação não afasta o direito ao recebimento da contraprestação pelos serviços efetivamente prestados, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública.
Os salários possuem natureza alimentar e são protegidos constitucionalmente, sendo vedada sua retenção indevida, nos termos dos arts. 7º, VII e X, e 39, § 3º, da Constituição Federal.
Comprovada a prestação dos serviços e ausente prova do pagamento, incumbe ao ente público o ônus de demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora, nos termos do art. 373, II, do CPC, ônus do qual não se desincumbiu.
O vínculo mantido entre as partes teve duração determinada, sem demonstração de sucessivas e reiteradas renovações aptas a caracterizar desvirtuamento da contratação temporária.
Inexistindo previsão legal ou contratual específica, nem comprovado desvirtuamento da contratação, é inaplicável o Tema 551 do STF, que afasta o direito de servidores temporários ao décimo terceiro salário e às férias acrescidas do terço constitucional.
As verbas de décimo terceiro salário, férias com adicional constitucional e FGTS não são devidas no caso concreto, impondo-se a reforma parcial da sentença.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso conhecido e parcialmente provido.
Tese de julgamento:
A nulidade da contratação de servidor sem concurso público não afasta o direito ao recebimento dos salários relativos ao período efetivamente trabalhado.
Incumbe ao ente público o ônus de comprovar o pagamento das verbas salariais, quando alegada a inadimplência pelo servidor.
Servidor temporário não faz jus a décimo terceiro salário, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS, ausentes previsão legal ou contratual específica ou desvirtuamento da contratação, nos termos do Tema 551 do STF.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II e § 2º; arts. 7º, VII e X; art. 39, § 3º; CPC/2015, art. 373, II; art. 85, § 4º, II.
Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 551 da Repercussão Geral; TJBA; TJBA, Apelação nº 8000093-37.2021.8.05.0271, Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Ângelo Jeronimo e Silva Vita, j. 09.12.2021.
Exsurgem dos autos a tempestividade do Apelo, bem como o atendimento aos demais requisitos de admissibilidade, merecendo, por conseguinte, ser conhecido.
Trata-se de ação ordinária proposta por servidora ocupante do cargo de faxineira no Município de Sítio do Mato, no período de março de 2005 a dezembro de 2008, na qual se pleiteia o pagamento dos vencimentos devidos.
Nesse contexto, o Juízo singular reconheceu a inadimplência municipal, declarou a nulidade da contratação, por ausência de prévia aprovação em concurso público, e condenou o ente público ao pagamento dos vencimentos devidos, conforme pleiteado na inicial (id. 93240147):
“[...] JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão autoral, extinguindo o feito com o exame do mérito, para:
a) DECLARAR a nulidade da contratação da autora por ausência de prévia aprovação em concurso público;
b) CONDENAR o réu ao pagamento dos salários de outubro, novembro e dezembro de 2008, de forma simples;
c) CONDENAR o réu ao pagamento do décimo terceiro salário integral e proporcional do período em que a autora trabalhou (05/03/2005 a 31/12/2008);
d) CONDENAR o réu ao pagamento das férias, integrais e proporcionais, acrescidas do terço constitucional, referentes ao período em que a autora trabalhou (05/03/2005 a 31/12/2008);
e) CONDENAR o réu ao pagamento do FGTS referente a todo o período trabalhado (05/03/2005 a 31/12/2008), sem a multa de 40%”.
Cinge-se, portanto, a presente controvérsia recursal a verificar se a sentença, ao declarar a nulidade da contratação e condenar o Município de Sítio do Mato ao pagamento das verbas suprimidas a servidora Avelina Santiago de Castro, o fez em conformidade com o ordenamento jurídico, especialmente à luz do ônus probatório e das normas constitucionais aplicáveis.
Inicialmente, cumpre registrar que, à luz do art. 37 da Constituição Federal, a Administração Pública está submetida aos princípios da legalidade, moralidade e eficiência, devendo observar, entre outros, o regime jurídico próprio de seus agentes:
Art. 37. A administração pública direta e indireta [...] obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(…)
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público
[…]
§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável.
Embora tais dispositivos disciplinem a forma de ingresso e o regime jurídico dos servidores, é igualmente certo que a nulidade da contratação não afasta o direito ao recebimento das verbas remuneratórias correspondentes ao serviço efetivamente prestado, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração.
A proteção jurídica ao salário decorre diretamente do art. 39, § 3º, c/c art. 7º, VII e X, da Constituição Federal, aplicável aos servidores públicos de qualquer natureza:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;
X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa.
Assim, independentemente da natureza do vínculo efetivo, comissionado, temporário ou mesmo precário, o servidor faz jus ao recebimento das parcelas correspondentes ao período efetivamente trabalhado, por se tratar de verba de índole alimentar, insuscetível de retenção indevida.
Trata-se de garantia constitucional assegurada a todos os trabalhadores, abrangendo inclusive aqueles investidos em cargos comissionados ou temporários, que fazem jus à remuneração pelo serviço efetivamente prestado, não alcançada pela prescrição quinquenal quanto às parcelas vencidas dentro do lapso legal.
No caso concreto, a sentença acertadamente reconheceu o direito da autora ao recebimento dos salários relativos aos meses de outubro, novembro e dezembro de 2008, diante da comprovação da prestação dos serviços.
Ressalte-se que o Município apelante não apresentou quaisquer comprovantes de pagamento, tampouco juntou aos autos as fichas financeiras correspondentes ao período impugnado, documentos sob sua posse exclusiva e de manifesta relevância para o deslinde da controvérsia.
Tal omissão robustece a verossimilhança das alegações autorais e evidencia que o Ente Público não se desincumbiu do ônus de demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito pleiteado, descumprindo o encargo probatório que lhe competia, nos termos do art. 373, II, do CPC, in verbis:
Art. 373. O Ônus da prova incumbe:
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Assim, impõe-se a manutenção da condenação ao pagamento dos salários referentes aos meses de outubro, novembro e dezembro de 2008, de forma simples.
Todavia, diversa é a conclusão quanto às verbas relativas ao décimo terceiro salário, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS. Conforme se extrai dos autos (ids. 93239773 à 93239775), o vínculo mantido entre as partes teve vigência no período compreendido entre março de 2005 e dezembro de 2008, aproximadamente 3 (três) anos e 9 (nove) meses, sem demonstração de sucessivas e reiteradas renovações aptas a descaracterizar a natureza temporária da contratação.
Nesse cenário, afasta-se a incidência do Tema 551 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, cuja tese restou assim fixada:
Tema 551 - Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações.
Ausentes quaisquer dessas hipóteses excepcionais, não há como reconhecer o direito às referidas verbas, impondo-se a reforma da sentença nesse ponto.
Corroborando o entendimento, precedente desta Corte em caso análogo:
APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO . SERVIDOR TEMPORÁRIO. REDA. AUSÊNCIA DE ATO FORMAL PUBLICADO DE RESCISÃO DO CONTRATO POR CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE ATO FORMAL, PUBLICADO E MOTIVADO DE SUSPENSÃO DO CONTRATO EM RAZÃO DA PANDEMIA . SALÁRIOS DEVIDOS DE FORMA INTEGRAL ATÉ O FINAL DO PRAZO DETERMINADO EM CONTRATO. NÃO INCIDÊNCIA DO ART 12 § 2ª DA LEI 8.745/1998. FÉRIAS E ADICIONAL DE FÉRIAS SOBRE O PERÍODO TRABALHADO . NÃO CABIMENTO. INOCORRÊNCIA DE RENOVAÇÕES REITERADAS OU DESVIRTUAMENTO DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INAPLICABILIDADE DO TEMA 551. SENTENÇA ILÍQUIDA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA MODIFICADA EM REEXAME NECESSÁRIO PARA AJUSTE DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS . APELOS CONHECIDOS E PROVIDOS PARCIALMENTE. 1. A sentença ilíquida proferida contra a fazenda pública cuja matéria não foi inteiramente devolvida pela apelação do ente está sujeita a reexame necessário. 2 . Tratando-se de contrato para prestação de serviços temporários (REDA), ainda que prevista cláusula de extinção a qualquer tempo por conveniência da administração, sendo lícita essa modalidade de rescisão, a mesma não pode ser realizada sem a edição de ato administrativo formal e fundamentado nesse sentido. 3. Não foi demonstrada a edição ou publicação de qualquer ato, seja de rescisão por conveniência da administração, seja de suspensão motivado pela pandemia em relação ao contrato da autora. Não tendo ocorrido rescisão antecipada ou suspensão válida, por desídia de responsabilidade exclusiva da municipalidade em formular e publicar suas intenções, o contrato foi extinto somente ao fim do prazo de vigência, sendo devidas integralmente as diferenças de salário não pagas até 30/11/2020, não se aplicando o redutor de 50% de que trata o art . 12, § 2º da Lei 8.745/1998. 4. Não se verifica a ocorrência de danos morais pelo mero inadimplemento de verbas salariais, que constituem lesão de ordem material . 5. Honorários de sucumbência não devidos à Defensoria Pública por aplicação do 6º, II, da LCP 26/2006. 6. Apelação da parte autora provida parcialmente apenas para condenar o Réu ao pagamento de indenização equivalente aos salários integrais devidos e não pagos até o término do contrato em 30/11/2020, com os consectários legais devidos . 7. Recurso do Município conhecido pelo princípio da fungibilidade recursal, porque presentes os requisitos de admissibilidade embora denominado Recurso Inominado. 8. O servidor temporário (REDA), salvo disposição legal ou contratual específica - não demonstrada no caso concreto - não tem direito às vantagens específicas do servidor efetivo ou celetista, como férias e gratificação natalina . Inaplicabilidade do tema 551 pelo STF, pois não houve desvirtuamento da contratação temporária, inexistindo sucessivas e reiteradas renovações. 9. Apelação do município provida parcialmente para reformar em parte a sentença e excluir somente a condenação em férias e décimo terceiro salário. 10 . Sentença mantida parcialmente em reexame necessário para ajustes referentes aos consectários legais. Vistos, relatados e discutidos os autos deste processo 8000093-37.2021.8 .05.0271, da comarca de Valença, em que são simultaneamente apelantes e apelados o MUNICÍPIO DE CAIRU e IRACEMA ALVES DE JESUS, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em CONHECER e DAR PROVIMENTO PARCIAL a ambos os recursos da autora e do ente acionado, e reexaminar e confirmar em parte a sentença, nos termos da certidão de julgamento. Salvador, (data registrada eletronicamente). Des . Angelo Jeronimo e Silva Vita Relator (TJ-BA - Apelação: 80000933720218050271, Relator.: ANGELO JERONIMO E SILVA VITA, Data de Julgamento: 09/12/2021, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/09/2023)
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, reformando-se a sentença recorrida, a fim de excluir a declaração de nulidade da contratação e condenação do Município de Sítio do Mato ao pagamento do décimo terceiro salário, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS.
Considerando que se trata de sentença ilíquida e que a Fazenda Pública é parte, a fixação do percentual dos honorários advocatícios deverá ocorrer após a liquidação do julgado, conforme preceitua o art. 85, §4º, II, do CPC/2015.
Sala das Sessões da 5ª Câmara Cível, de de 2026.
Des. Cláudio Césare Braga Pereira
Presidente/Relator
EA/03