PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8003084-04.2019.8.05.0126 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE ITAPETINGA |
| Advogado(s): |
| APELADO: NAIR DA SILVA GUSMAO |
| Advogado(s): |
Inicialmente, pontuo o Apelo é tempestivo e atende, também, aos demais pressupostos de admissibilidade extrínsecos e intrínsecos, devendo ser conhecido.
O cerne da insurgência recursal versa sobre a possibilidade de impor ao réu a obrigação de realizar biópsia hepática em favor da autora, paciente oncológica, bem como à análise das teses defensivas relacionadas à necessidade de perícia judicial, repartição de competências no SUS e reserva do possível.
De logo, não há de se falar em necessidade de perícia judicial no caso concreto, na medida em que o juízo de origem instou as partes a indicarem as provas que ainda pretendia produzir, segundo despacho do ID n. 97844536. Todavia o réu, deixou transcorrer in albis o prazo de manifestação, de acordo com a certidão do ID n. 97844539.
Para mais, a autora colacionou aos autos relatórios médicos, IDs ns. 97844026/97844028/ 97844030, elucidativos de que apresenta histórico de neoplasia gástrica e foi diagnosticada com nódulo hepático hipervascularizado, havendo suspeita de metástase ou novo tumor primário, com a imperiosa necessidade de realização da biópsia hepática com urgência para definição da conduta terapêutica e evitar a progressão da doença oncológica.
Noutro giro, sobre a temática, a priori, cumpre lembrar que o art. 198, § 1º, da CRFB disciplina que o SUS – Sistema Único de Saúde é de responsabilidade solidária dos entes federados.
Ora, o direito à saúde está consolidado na nossa Constituição Federal, no art. 196, como direito social e dever do Estado:
"A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação".
O Supremo Tribunal Federal, reconhecendo repercussão geral, reafirmou jurisprudência no sentido de ser o direito à saúde de responsabilidade solidária dos entes federados, podendo o polo passivo ser composto por qualquer deles, isolada ou conjuntamente, conforme verifica-se em ementa do acórdão colacionado abaixo:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres doEstado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. ( RE 855178 RG, Relator (a): Min. LUIZ FUX, julgado em 05/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-050 DIVULG 13-03-2015 PUBLIC 16-03-2015 )
Cediço que o direito à saúde foi garantido constitucionalmente, como forma de expressão do próprio direito à vida, de modo que meras limitações orçamentárias não o podem anular.
Deve-se ressaltar que o acesso à saúde é um direito público subjetivo do indivíduo, competindo a todos os entes federados, e não só a União Federal ou aos Estados-Membros, promovê-lo de forma solidária, conforme disposto no art. 23, II, da CRFB.
É pacífico que o Poder Judiciário, no exercício de sua alta e importante missão deve e pode impor ao Poder Executivo o cumprimento da disposição constitucional que garante o direito à saúde, sob pena de, não o fazendo, compactuar com a dor e sofrimento de milhares de brasileiros que, ficam à mercê de um sistema de saúde precário e ineficiente que muitas vezes os condena à morte.
O direito à saúde é garantia prevista nos arts. 6º e 196 da Constituição Federal, respectivamente:
“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”
“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”
O direito do cidadão de ter assegurada a prestação integral dos serviços públicos de saúde de que necessita, não pode estar sujeito a restrições impostas em normas infraconstitucionais envolvendo interesse financeiro, uma vez que, nestes casos, deve prevalecer o respeito incondicional à vida.
A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Poder Público prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício, garantindo o acesso as consultas médicas, fornecimento de vacinas e procedimentos cirúrgicos necessários à preservação da saúde, como revelado na espécie, em vista da urgência que a situação requer.
Logo, se a Administração Pública não vem cumprindo seu dever constitucional de fornecer o tratamento integral ao paciente necessitado, conforme prescrição médica, nada obsta que o Poder Judiciário a obrigue a cumprir tal encargo.
Em suma, há um bem maior que é a vida, com respectivo direito à saúde assegurada constitucionalmente, devendo, portanto, ser sempre o bem preponderante sobre os demais direitos assegurados no texto constitucional. Sopesando os dois valores, o direito à vida e o direito do ente público de bem gerir as verbas públicas, sob qualquer ótica, deve prevalecer o bem maior (o direito à vida), inclusive em detrimento de questões meramente administrativas.
O réu ao não atender a proteção perseguida nas circunstâncias dos fólios, omitindo-se em garantir o direito fundamental à saúde, menoscaba a cidadania, descumprem o seu dever constitucional e ostenta prática violenta de atentado à dignidade humana e o direito à vida, configurando uma postura totalitária e insensível.
Efetivamente, tantos os Tribunais Superiores quanto os Tribunais Estaduais já se manifestaram sobre o tema, todos no sentido de que atender pedido de tratamento de saúde, a quem dele necessite e não tenha condições de arcar com os respectivos custos, sendo direito subjetivo público dos cidadãos oponível à União, Estado e Municípios.
Assentadas as premissas acima, o caso em debate revela uma situação de urgência e gravidade, pois a autora, conforme documentação que instruiu a peça inicial, IDs ns. 97844026/97844028/97844030, apresenta histórico de neoplasia gástrica e foi diagnosticada com nódulo hepático hipervascularizado, havendo suspeita de metástase ou novo tumor primário. Os relatórios médicos são peremptórios quanto à necessidade de realização da biópsia hepática com urgência para definição da conduta terapêutica e para evitar a progressão da doença oncológica.
A negativa ou a demora excessiva no fornecimento do exame, sob a justificativa de trâmites burocráticos ou de filas de regulação, viola o direito fundamental à saúde e coloca em risco a vida da paciente, sendo a intervenção do Poder Judiciário, nesse contexto, não configuradora de ofensa ao princípio da separação dos poderes, mas sim o exercício de sua função constitucional de garantir a efetividade dos direitos fundamentais e controlar a legalidade e constitucionalidade dos atos (ou omissões) da Administração Pública.
Quanto à alegação de ofensa aos princípios da legalidade e da isonomia, e de que a decisão judicial criaria um privilégio odioso, tal argumento não se sustenta, pois o princípio da isonomia não significa tratar todos exatamente da mesma forma em situações desiguais, mas sim garantir que aqueles em situação de vulnerabilidade e risco iminente, como é o caso da autora, tenham seu direito à saúde preservado. A ineficiência do Estado em garantir o acesso regular aos serviços de saúde não pode servir de justificativa para negar atendimento àqueles que, diante da urgência, buscam o socorro do Judiciário.
Igualmente, pertinente destacar a disponibilização do exame não viola o princípio constitucional da separação das funções, dando sim concretude ao sistema de freios e contrapesos, pois operada a omissão do Poder Executivo, é indubitavelmente o dever constitucional do Poder Judiciário agir a fim de prevenir/reparar a lesão.
Em um segundo momento, há de se aclarar a denominada “reserva do possível” não pode ser oposta aos direitos fundamentais, sendo admitida como matéria de defesa apenas em relação a direitos intitulados de disponíveis, sujeitos, portanto, à discricionariedade do Poder Executivo, nenhuma relevância tendo, contudo, quanto aos nominados direitos indisponíveis, dentre os quais se englobam os direitos à vida e à saúde, objeto do presente imbróglio jurídico.
Corroborando, é o entendimento do Colendo STF:
CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS ASTREINTES CONTRA O PODER PÚBLICO - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL ( CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006)- COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO ( CF, ART. 211, § 2º)- LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO - INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS ESCOLHAS TRÁGICAS - RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL - PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA - QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO -PRINCÍPIO JURA NOVIT CURIA - INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO ESTATAL INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDUCAÇÃO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL . - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola ( CF, art. 208, IV) . - Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das crianças até 5 (cinco) anos de idade ( CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal . - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental . - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil ( CF, art. 211, § 2º)- não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche ( CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social . - Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político- -jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. DESCUMPRIMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS EM SEDE CONSTITUCIONAL: HIPÓTESE LEGITIMADORA DE INTERVENÇÃO JURISDICIONAL . - O Poder Público - quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no próprio texto constitucional - transgride, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional. Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g. . - A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos . - A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente na área da educação infantil (RTJ 199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a própria Constituição da Republica assegura à generalidade das pessoas. Precedentes. A CONTROVÉRSIA PERTINENTE À RESERVA DO POSSÍVEL E A INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL: A QUESTÃO DAS ESCOLHAS TRÁGICAS . - A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da Republica, daí resultando contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo de superá-los mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras escolhas trágicas, em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental. Magistério da doutrina . - A cláusula da reserva do possível - que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. Doutrina. Precedentes . - A noção de mínimo existencial, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais ( CF, art. 1º, III, e art. 3º, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV). A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS . - O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive . - A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar - mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já concretizados. LEGITIMIDADE JURÍDICA DA IMPOSIÇÃO, AO PODER PÚBLICO, DAS ASTREINTES . - Inexiste obstáculo jurídico-processual à utilização, contra entidades de direito público, da multa cominatória prevista no § 5º do art. 461 do CPC. A astreinte - que se reveste de função coercitiva - tem por finalidade específica compelir, legitimamente, o devedor, mesmo que se cuide do Poder Público, a cumprir o preceito, tal como definido no ato sentencial. Doutrina. Jurisprudência. (STF - ARE: 639337 SP, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 23/08/2011, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-177 DIVULG 14-09-2011 PUBLIC 15-09-2011 EMENT VOL-02587-01 PP-00125). Grifos acrescidos.
Noutro vértice, quanto à responsabilidade financeira e o pedido subsidiário de afastamento da solidariedade, reitero que a relação jurídica processual se estabelece entre a cidadã e o Estado lato sensu. A definição de quem paga a conta é matéria de ordem administrativa interfederativa. Se o Município réu apelante foi compelido a custear um exame de alta complexidade que, pelas normas do SUS, seria de financiamento estadual ou federal, possui ele o direito de regresso contra o ente responsável, mas não pode utilizar esse argumento para deixar a cidadã desassistida.
Ainda é prudente ponderar que a sentença apelada não está sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, não sendo, portanto, hipótese de Remessa Necessária (art. 496, § 3º, inciso III, e § 4º, inciso II, do CPC).
Em arremate, o Código de Processo Civil, em seu art. 85, §§ 1º e 11, estabelece a obrigação do Tribunal de majorar a condenação dos honorários sucumbenciais, considerando o trabalho adicional do advogado em grau de recurso, desde que atendidos aos parâmetros definidos na lei para a fase de conhecimento. Por esta razão, tendo em vista a sucumbência recursal total da parte ré/apelante, e com esteio, inclusive, no entendimento do STJ consolidado, em sede de recurso repetitivo, quando do julgamento do Tema 1059, entendo deve ser majorada tão somente a sua quota parte – do Município de Itapetinga- da verba advocatícia para 13% (treze por cento) do valor da causa atualizado.
Ex positis, voto no sentido de conhecer e negar provimento à Apelação, mantendo a sentença a quo por seus próprios fundamentos, majorando os honorários advocatícios de sucumbência.
Por fim, resta, de logo, advertida a parte ré de que oposição de Embargos de Declaração com propósito de rediscussão de matéria já satisfatoriamente decidida, configurará caráter protelatório a ensejar a incidência da norma do art. 1.026, § 2º, do Código de Ritos Pátrio, com multa e, ainda, certificação do trânsito em julgado.
Sala das Sessões, de de 2026.
Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos
Relatora
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