PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000505-45.2019.8.05.0074 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: DEBORA CLAUDIA LIMA DOS SANTOS AGAPITO |
| Advogado(s): PRISCILA DE MATTOS SOUSA |
| APELADO: MUNICIPIO DE DIAS DAVILA e outros (4) |
| Advogado(s): MARIO CESAR RIBEIRO REIS, PRISCILA DE MATTOS SOUSA |
Registre-se que a demanda em análise versa sobre a existência ou não do direito da apelante em ser nomeada para a vaga do concurso público previsto no edital 001/2015 (ID 52848335), considerando que, apesar de ter logrado aprovação com colocação bastante próximo ao número de vagas ofertado, com a possível existência de contratação temporária por parte da municipalidade para a mesma função provida ainda na vigência do concurso em comento, não foi convocada.
Inicialmente, cabe a apreciação da impugnação da gratuidade processual formulada em contrarrazões.
Dos autos, verifica-se que a gratuidade foi deferida em decisão, ID 52848355. Ocorre que, em contrarrazões da apelação apresenta impugnação de modo genérico, sem qualquer indicação para que conduza a convicção de ausência dos pressupostos legais para haja a reforma requerida, como exigido pelo CPC.
Art. 99
(...)
§ 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.
Portanto, forçoso a manutenção da gratuidade como deferida em primeiro grau.
Sobre o tema, consolidou-se na jurisprudência pátria o entendimento de que os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação. Ademais, o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva.
Nestes termos, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral ( RE 837.311 ⁄PI), firmou o entendimento de que o surgimento de novas vagas para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame, não gera automaticamente direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Por oportuno:
“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. JURISPRUDÊNCIA CON-SOLIDADA. RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O acórdão recorrido não divergiu da jurisprudência firmada pelo Plenário desta SUPREMA CORTE quando do julgamento do mérito da repercussão geral reconhecida no RE 837.311 -RG/PI, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 18/04/2016, no sentido de que “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração”. 2. Recurso de agravo a que se nega provimento.” ( RMS 36866 AgR, Relator (a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Pri-meira Turma, julgado em 20/03/2020, PROCESSO ELETRÔ-NICO DJe-076 DIVULG 27-03-2020 PUBLIC 30-03-2020)”
Da mesma forma vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça:
“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA.
1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.
2. Hipótese em que os candidatos foram aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação.
3. Agravo interno desprovido.” ( AgInt no MS 22.090/DF , Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2020, DJe 27/03/2020)
In casu, conforme documentos acostados na exordial, observa-se que a Recorrente restou classificada na 58ª posição para o cargo de PROFESSOR DAS SÉRIES INICIAIS conforme resultado final após recursos (Id. 52848337) e que, em virtude do surgimento de novas vagas durante a validade do processo seletivo em comento, a Administração Pública convocou candidatos habilitados em cadastro reserva, para exames pré-admissionais, sendo que o último ocupava a posição nº 49 (Id 52848340).
A Apelante comprovou que foram convocados mais de 131 (cento e trinta e um) candidatos, selecionados através de Processo Seletivo Simplificado, nos termos do Edital nº 001/2017 (IDs. 52848344, 52848343), para o cargo de PROFESSOR SUBSTITUTO EDUCAÇÃO INFANTIL E ANOS INICIAIS DO ENSINO FUNDAMENTAL, ocorre que, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos.
Nesse sentido: STJ, RMS 55.187/RN , Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2017.
Com efeito, o STJ já se manifestou no sentido de que:
"a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda (...) o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS , Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/02/2017).
ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS E DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. 1. Esta Corte, na linha do entendimento do STF ao julgar o RE n. 837.311/PI, firmou jurisprudência de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, o que não ocorreu na espécie. 2. Igualmente consolidado o entendimento de que a admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço. 3. No caso, o edital do certame previu a existência de 7 vagas, sendo 1 vaga destinada para candidato portador de deficiência. Desse modo, a recorrente encontra-se aprovada fora do número de vagas do edital, sendo a primeira excedente. Destarte, inexistindo prova pré-constituída de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, não há falar em ofensa ao direito líquido e certo de nomeação da recorrente. 4. A existência em si de cargos vagos não obriga a nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstos no edital do concurso. Eventual provimento de número maior de cargos se insere na discricionariedade da administração pública (AgInt no MS n. 22.090/DF, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 11/3/2020, DJe de 27/3/2020). 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no RMS 56687 / MG. Relator Ministro OG FERNANDES. SEGUNDA TURMA. DJe. 30/08/2022)- grifos nossos. “(...) IV. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. Neste sentido: (AgInt no RMS n. 51.806/ES, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017 e AgInt no RMS n. 51.478/ES, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017). Agravo interno improvido. (AgInt no RMS 61968 / MG. Parecer em apelação cível Processo nº.: 8002203-18.2021.8.05.0074 Página 8 de 8 Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO. SEGUNDA TURMA. DJe. 19/03/2020)
Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, a ser preenchido pela Administração, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, de forma cabal, pela parte, a ilegalidade da contratação ou a existência de necessidade no preenchimento desses cargos vagos.
Ocorre que, a parte autora, ora recorrente, colacionou após consulta no site do TCM, lista de servidores do município, que constavam candidatos que haviam sido aprovados e convocados (ID 52848341).
Em apelação a recorrente colaciona a convocação realizada em 20 de janeiro de 2020 da 56 convocada (ID 52851516), bem como aduz a desistência/exoneração de 23 candidatos (Id 52851519). Fatos esses que não foram impugnados em contrarrazões.
Contudo, confrontando a lista de aprovados no concurso e a de servidores fornecidas pelo TCM, constata-se que alguns deles não se encontram na lista, comprovado assim, a necessidade de reclassificação do certame, pela existência de cargo vago deixado.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO DO ESTADO DO TOCANTINS. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS INICIALMENTE PREVISTAS. EDITAL SUPERVENIENTE QUE EXCLUIU A CHAMADA CLÁUSULA DE BARREIRA. DESCLASSIFICAÇÃO DE CANDIDATOS EM RAZÃO DO NÃO PREENCHIMENTO DE DETERMINADOS REQUISITOS PARA POSSE. IMPETRANTE QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Caso em que a Impetrante logrou aprovação, em 42º lugar, no concurso público para o cargo de Assistente Administrativo, com lotação na cidade de Colinas/TO, no qual havia previsão de 37 (trinta e sete) vagas, sendo vinte e seis para provimento imediato e onze para cadastro-reserva, tendo à Administração Pública nomeado trinta e nove candidatos, conforme Diário Oficial 3.779/2012, de 20/12/2012, e que, destes, 4 (quatro) não assumiram os cargos, por perda do prazo legal estabelecido para a posse. 2. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral ( RE 837311/PI ), fixou orientação de que o surgimento de vagas ou a abertura de concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 3. Por outro lado, em relação àqueles candidatos aprovados dentro do número de vagas, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 598099/MS , também submetido à sistemática da Repercussão Geral, fixou orientação de haver direito à nomeação, salvo exceções pontuais. A partir dessa tese, evoluiu para compreender que, havendo desistência de candidatos mais bem classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito à vaga disputada. 4. "A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não-preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas". (RMS 34.990/BA). 5. Assim, inequívoca a existência da vaga necessária para caracterizar o direito líquido e certo da impetrante à nomeação, já que ela é a 42a na lista de classificação. 6. Recurso Ordinário provido, para reformar o acórdão recorrido e determinar a imediata nomeação da impetrante para o cargo postulado. (STJ, RMS 55.997/TO, Segunda Turma, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data do Julgamento:13/03/2018, Data da Publicação: 13/11/2018)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATAS APROVADAS EM CADASTRO DE RESERVA. ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE VAGAS E PRETERIÇÃO, COM CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Agravo Regimental interposto contra decisão publicada na vigência do CPC/73 II. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança objetivando nomeação de candidatas, aprovadas em cadastro de reserva, para o cargo de Enfermeiro. O Edital ofereceu 30 (trinta) vagas, tendo as ora agravantes sido classificadas nas 566ª, 567ª, 582ª, 584ª, 592ª, 635ª, 649ª, 662ª, 774ª, 828ª, 1206ª e 1228ª posições. Nos termos dos documentos colacionados aos autos, foram nomeados candidatos até a classificação 563ª, durante o prazo de validade do certame. III. O acórdão recorrido denegou a segurança, asseverando que "somente os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público têm direito subjetivo à nomeação dentro do prazo de validade do certame. Os demais candidatos, que forem classificados em posições superiores à quantidade de vagas ofertadas, possuem mera expectativa de direito, podendo ou não vir a ser nomeados sob análise discricionária da Administração Pública. No presente caso, em função de ter se classificado fora do número de vagas ofertadas no edital, caberia a impetrante demonstrar ter havido a quebra na ordem classificatória ou a sua preterição, o que não ocorreu. Logo, não há que se falar de direito líquido e certo a nomeação". IV. Consoante a jurisprudência do STJ, "a aprovação do candidato, ainda que fora do número de vagas disponíveis no edital do concurso, lhe confere direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se a Administração Pública manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento de novas vagas. A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas" (STJ, RMS 32.105/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/08/2010). V. Entretanto, em se tratando de mandado de segurança, tal prova deve ser pré-constituída, de forma a não ensejar dúvida quanto à existência de direito líquido e certo do impetrante. VI. Em que pese a afirmação de que as impetrantes teriam sido preteridas, em virtude da realização de contratações temporárias ou de terceirizados, pelo Estado da Bahia, bem como em face de desistência de candidatos convocados, observa-se, da documentação acostada aos autos, que as recorrentes não conseguiram demonstrar a efetiva ocorrência da preterição do direito à nomeação, porquanto, pelas provas produzidas, não é possível extrair tal fato, de forma conclusiva. VII. Agravo Regimental improvido. (STJ, AgRg no RMS 44.292/BA , Segunda Turma: Relatora: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data do Julgamento: 25/10/2016, Data da Publicação: 17/11/2016)
Portanto, no caso em apreço, restou configurada a existência de novas vagas aptas a ensejar a convocação da recorrente diante da sua classificação em 58ª posição.
Ante o exposto, voto pelo provimento do recurso.
Salvador/BA, de de 2024
ALBERTO RAIMUNDO GOMES DOS SANTOS
Juiz de Direito Substituto do Segundo Grau - Relator