PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Órgão Especial
| Processo: MANDADO DE INJUNÇÃO n. 8066094-36.2024.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Órgão Especial |
| IMPETRANTE: MARIA LUCIA ROSARIO BARBOSA CAMBESES |
| Advogado(s): DIEGO VIDAL BARBOSA CAMBESES |
| IMPETRADO: GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): BIANCA SENA PELLEGRINO HILARIAO |
Trata-se de Mandado de Injunção impetrado por MARIA LÚCIA ROSÁRIO BARBOSA CAMBESES, servidora pública estadual aposentada, em face do GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA e do PRESIDENTE DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DA BAHIA, visando suprir a suposta omissão legislativa na regulamentação da isenção de contribuição previdenciária sobre os proventos de aposentadoria para portadores de doenças graves, como a neoplasia maligna, no âmbito do Estado da Bahia. A impetrante alega que a ausência de tal norma inviabiliza o pleno exercício de direitos fundamentais, como a saúde (art. 6º e 196 da CF/88) e a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88), além de colocar em risco sua subsistência devido aos custos contínuos e onerosos do tratamento de sua condição de neoplasia maligna.
Cinge-se a controvérsia acerca da ocorrência de suposta omissão legislativa para regulamentação de isenção de contribuição previdenciária para servidores aposentados portadores de neoplasia maligna no Estado da Bahia.
Antes de adentrar o mérito da questão, impõe-se a análise das preliminares suscitadas pelos impetrados e pelo Ministério Público.
O Presidente da Assembleia Legislativa do Estado da Bahia arguiu sua ilegitimidade passiva na presente demanda, tese que foi referendada pelo Ministério Público em ambos os pareceres apresentados. Esta preliminar merece ser acolhida.
A Constituição Federal estabelece, em seu artigo 61, § 1º, inciso II, alínea "c", que a iniciativa das leis que disponham sobre o regime jurídico dos servidores públicos, o que inclui a regulamentação de benefícios previdenciários, é de competência privativa do Chefe do Poder Executivo. Essa norma é de reprodução obrigatória pelos Estados.
A Assembleia Legislativa, enquanto órgão do Poder Legislativo, não detém a prerrogativa de deflagrar, de ofício, o processo legislativo para a criação de normas sobre esta matéria. Sua função é deliberar sobre os projetos de lei encaminhados pelo Poder Executivo, sendo, portanto, meramente secundária ou consectária à iniciativa privativa daquele. Assim, a eventual omissão legislativa na regulamentação da isenção de contribuição previdenciária, se existente, não pode ser atribuída ao Presidente da Assembleia Legislativa, que não possui o poder de iniciar o processo de criação da lei em questão. A mora, se configurada, seria do Governador do Estado da Bahia, a quem compete a iniciativa para a apresentação do projeto de lei.
Desse modo, em conformidade com o entendimento consolidado e o parecer ministerial, impõe-se o reconhecimento da ilegitimidade passiva do Presidente da Assembleia Legislativa do Estado da Bahia, com sua consequente exclusão do polo passivo deste mandado de injunção.
O Governador do Estado da Bahia e a Procuradoria Geral do Estado, por sua vez, arguiram a inépcia da petição inicial, argumentando que o mandado de injunção não se presta à concessão do próprio direito material, tampouco à superação de negativa administrativa baseada em critérios técnicos, e que haveria incompatibilidade lógica entre a causa de pedir e o pedido.
Contudo, essa preliminar não merece prosperar. O mandado de injunção, conforme o artigo 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal e a Lei nº 13.300/2016, destina-se precisamente a tornar viável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, quando a ausência de norma regulamentadora impede sua fruição. A impetrante, ao alegar a omissão legislativa do Estado da Bahia em regulamentar a isenção previdenciária para portadores de neoplasia maligna, descreve uma situação em que um direito fundamental estaria obstado pela inação do legislador.
Ainda que o mandado de injunção não confira diretamente o direito material em todos os casos, a sua finalidade é remover o obstáculo normativo que impede o exercício de um direito já assegurado constitucionalmente. A petição inicial detalha os fatos, invoca os fundamentos jurídicos pertinentes e formula pedidos que se coadunam com a natureza do writ, buscando a concretização de um direito fundamental. A questão sobre se a pretensão se insere no âmbito do mandado de injunção diz respeito ao mérito da controvérsia, e não à validade formal da peça vestibular. Não há, portanto, incompatibilidade lógica que configure a inépcia da inicial.
Portanto, rejeita-se a preliminar de inépcia da petição inicial.
O Estado da Bahia argumentou, ainda, a carência de ação pela ausência de um pedido administrativo prévio de isenção ou de uma negativa formal por parte da Administração, sob a alegação de que tais elementos seriam imprescindíveis para demonstrar o óbice ao exercício do direito.
Esta preliminar também deve ser rejeitada. Em se tratando de mandado de injunção, cujo objetivo é atacar uma omissão legislativa geral que inviabiliza o exercício de um direito fundamental, a ausência de um requerimento administrativo específico ou de uma resposta formal não impede o conhecimento da ação. A mora legislativa, quando de caráter geral e abstrato, afeta a todos os potenciais beneficiários de um direito que não pode ser exercido por falta de regulamentação. O que se questiona aqui é a inércia do Poder Público em editar uma lei que discipline a matéria, e não a negativa de um pedido individual.
A exigência de prévio esgotamento da via administrativa ou de uma negativa formal se aplicaria de forma mais rigorosa em ações que visam o cumprimento de um direito já regulamentado pela lei, e cuja negativa se deu no âmbito administrativo. No presente caso, a alegação é de que a ausência da própria norma impede o exercício do direito. Dessa forma, a mera inércia do legislador em regulamentar a matéria já configura a omissão passível de questionamento via mandado de injunção, sem a necessidade de uma prévia postulação administrativa individual que seria, por óbvio, indeferida pela inexistência da própria base legal.
Assim, rejeita-se a preliminar de carência de ação.
Ultrapassadas as preliminares, passa-se à análise do mérito do mandado de injunção.
A controvérsia central reside em determinar se a ausência de uma lei estadual que conceda isenção de contribuição previdenciária a servidores aposentados portadores de neoplasia maligna configura uma omissão legislativa inconstitucional passível de ser sanada por meio deste writ, à luz das modificações promovidas pela Emenda Constitucional nº 103/2019.
Acerca da matéria, é importante ponderar, inicialmente, que o Mandado de Injunção é um remédio constitucional de natureza mandamental, previsto no artigo 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal, que estabelece: "Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania." A Lei nº 13.300, de 23 de junho de 2016, regulamenta o rito e os efeitos deste instrumento processual.
Para o cabimento do mandado de injunção, são necessários três requisitos essenciais: a) a existência de um direito, liberdade ou prerrogativa constitucionalmente assegurada; b) a ausência de norma regulamentadora desse direito; e c) a inviabilidade do exercício desse direito em virtude da referida omissão legislativa. O objetivo precípuo é remover o obstáculo criado pela inércia do Poder Público, viabilizando o gozo de direitos fundamentais.
No cenário jurídico brasileiro atual, o Supremo Tribunal Federal adotou uma postura concretista mitigada em relação aos efeitos do mandado de injunção, permitindo que o Poder Judiciário não apenas declare a mora legislativa, mas também estabeleça condições para o exercício do direito enquanto perdurar a omissão, ou mesmo defina prazo para que o Poder omisso edite a norma. Contudo, essa concretização deve ser exercida com cautela, sem que o Judiciário assuma indevidamente a função legislativa, sob pena de violação ao princípio da separação dos Poderes. O Judiciário não pode criar um direito, mas sim permitir o exercício de um direito que já existe na Constituição, mas está inviabilizado por falta de regulamentação.
No presente caso, a impetrante sustenta que a isenção de contribuição previdenciária para portadores de doenças graves é um desdobramento dos direitos à saúde, à dignidade da pessoa humana e à proteção social, inerentes ao sistema de seguridade social previsto na Constituição Federal. Argumenta que a inação do Estado da Bahia em regulamentar tal isenção impede o pleno exercício desses direitos, configurando uma omissão inconstitucional.
Dito isto, a questão central para a análise da alegada omissão legislativa reside nas profundas alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 103, de 12 de novembro de 2019, a chamada Reforma da Previdência. Entre as diversas modificações, a EC 103/2019 revogou expressamente o § 21 do artigo 40 da Constituição Federal.
Antes da reforma, o § 21 do artigo 40 da CF/88 estabelecia que, "quando o beneficiário, na forma da lei, for portador de doença incapacitante, a contribuição de que trata este artigo incidirá apenas sobre a parcela de proventos de aposentadoria e pensões que supere o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social". Este dispositivo constitucional previa, portanto, uma imunidade parcial de contribuição previdenciária para servidores públicos inativos e pensionistas acometidos por doenças incapacitantes.
No âmbito dos regimes próprios de previdência social dos Estados, a efetivação dessa imunidade parcial dependia da edição de lei regulamentar específica. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 630.137/RS, com repercussão geral (Tema 317), firmou a tese de que o art. 40, § 21, da Constituição Federal, enquanto esteve em vigor, era norma de eficácia limitada e seus efeitos estavam condicionados à edição de lei complementar federal ou lei regulamentar específica dos entes federados no âmbito dos respectivos regimes próprios de previdência social. Essa decisão já mitiga a aplicabilidade direta do dispositivo, mesmo em sua vigência.
Com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 103/2019, contudo, o § 21 do artigo 40 da CF/88 foi revogado, eliminando o fundamento constitucional expresso que autorizava a previsão de imunidade parcial para portadores de doenças incapacitantes. Essa revogação refletiu-se na legislação estadual baiana. O § 4º do artigo 71 da Lei nº 11.357/2009 do Estado da Bahia, que espelhava a regra do dispositivo constitucional revogado, foi também revogado pela Lei Estadual nº 14.250/2020. Essa medida do legislador estadual demonstra uma atuação de coerência normativa, buscando alinhar o regime próprio de previdência social do Estado da Bahia às novas diretrizes da Emenda Constitucional Federal.
A impetrante, em sua manifestação, argumenta que o direito invocado não se limita à norma revogada, encontrando fundamento em outros artigos da Constituição Federal (arts. 6º, 196, 201, § 1º) e na Lei nº 7.713/1988, art. 6º, inciso XIV (isenção de IR). No entanto, o princípio da legalidade estrita em matéria tributária e previdenciária impõe que a concessão de isenções deve estar expressamente prevista em lei. Uma lei federal de isenção de imposto de renda, embora benéfica e relacionada à condição de saúde da impetrante, não pode ser estendida por analogia para criar uma isenção em contribuição previdenciária estadual, que possui natureza jurídica e fundamento constitucional distintos.
É imperioso ressaltar que o Supremo Tribunal Federal possui entendimento pacificado de que não há direito adquirido a regime jurídico, inclusive previdenciário ou tributário. As modificações introduzidas por emendas constitucionais são legítimas, ainda que alterem benefícios ou desonerações anteriormente existentes, desde que observados os limites materiais do poder reformador. A revogação do § 21 do art. 40 da CF/88 pela EC nº 103/2019, e a consequente adequação da legislação estadual, inserem-se nesse contexto de reorganização do sistema previdenciário.
Adicionalmente, cumpre mencionar a tramitação da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 6336) no STF, que questiona a constitucionalidade da revogação do § 21 do artigo 40 da CF/88 pela EC 103/2019. Embora haja votos divergentes, com o Relator, Ministro Edson Fachin, votando pela inconstitucionalidade da revogação, a maioria dos votos tem se posicionado pela constitucionalidade da revogação, propondo a tese de que "É válida a revogação da não incidência tributária contida no art. 40, §21, da CF/1988, não havendo ofensa aos princípios da isonomia, da dignidade humana e da vedação ao retrocesso". Enquanto não há julgamento definitivo, a ausência de um comando constitucional vigente que imponha a edição de uma norma regulamentadora de isenção previdenciária para portadores de doenças graves impede o reconhecimento da omissão legislativa.
A impetrante sugeriu a aplicação analógica de normas de outros estados da federação que já preveem a isenção, bem como a aplicação, por analogia, da isenção do Imposto de Renda concedida pela Lei nº 7.713/1988. Entretanto, em matéria tributária e previdenciária, vigora o princípio da legalidade estrita (art. 150, § 6º, da CF/88), que veda a concessão de benefícios fiscais por analogia ou por interpretação extensiva. A criação de isenções é um ato discricionário do legislador, que deve observar as peculiaridades e a capacidade financeira do ente federativo.
O argumento do Estado da Bahia sobre a necessidade de manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial dos regimes próprios de previdência social é de suma importância. O artigo 40, caput, da Constituição Federal impõe aos entes federativos o dever de organizar seus regimes próprios de previdência social de modo a garantir esse equilíbrio. A concessão de isenções, sem a devida previsão legal e análise de impacto financeiro, poderia comprometer a sustentabilidade do sistema previdenciário, afetando a coletividade de servidores e pensionistas. As dificuldades dos sistemas de previdência no país são fatos notórios, que inclusive motivaram a reforma constitucional.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, inclusive, já assentou a legitimidade da contribuição de inativos e pensionistas, mesmo sem a incidência de isenções anteriormente previstas, em razão dos princípios da solidariedade e da capacidade contributiva. Assim, o Poder Judiciário não pode atuar como legislador positivo para criar uma isenção tributária que não possui amparo constitucional expresso ou que foi deliberadamente revogada pelo poder constituinte derivado, sob pena de violação à separação de Poderes e ao equilíbrio atuarial do regime previdenciário.
Observa-se que o entendimento firmado em sede de repercussão geral (RE nº 630.137/RS), foi sentido de que “o art. 40, § 21, da Constituição Federal, enquanto esteve em vigor, era norma de eficácia limitada e seus efeitos estavam condicionados à edição de lei complementar federal ou lei regulamentar específica dos entes federados no âmbito dos respectivos regimes próprios de previdência social”. Por ser elucidativo para a solução da presente controvérsia, transcrevo trechos do voto condutor:
“27. A meu ver, não restam dúvidas, ao analisar o § 21, do art. 40, da Constituição, que a sua eficácia plena dependia da edição de lei específica definindo quais são as doenças incapacitantes, cujos portadores não estarão sujeitos à incidência de contribuição previdenciária sobre os valores inferiores ao dobro do teto do RGPS.
28. No mesmo sentido, a Nota Técnica nº 12.212/2019. editada pelo Ministério da Economia, cuja finalidade é a análise das regras constitucionais da reforma previdenciária, estipula que a revogação da não incidência do art. 40, § 21, da Constituição Federal de 1988, levada a efeito pela EC nº 103, de 12.11.2019, não se opera de imediato para Estados, DF e Municípios, uma vez que dependerá da edição de lei de iniciativa do Chefe do Executivo local [10]. Trata-se de previsão que reforça o caráter não autoaplicável da norma, tanto em sua criação pela EC nº 47/2005, quanto em sua revogação pela EC nº 103/2019.
29. Além disso, ressalto que não cabe ao Judiciário a utilização, por analogia, de lei elaborada para finalidade diversa daquela constante no § 21 do art. 40, a fim de lhe conferir a plenitude de efeitos. A aplicação de leis que dispõem sobre a concessão de aposentadoria especial ou sobre as doenças incapacitantes que geram a isenção de imposto de renda, para os proventos de aposentadoria e pensão, configura intervenção indevida em política pública previdenciária a título de isonomia, o que é vedado em jurisprudência reiterada desta Corte, com base no art. 150, § 6º, da Constituição [11].
30. Destaco, aqui, a falta de capacidade institucional do Judiciário e o risco de efeitos sistêmicos de eventual decisão judicial que venha a integrar essa lacuna legislativa. Sempre com base na isonomia e demais princípios e valores constitucionais, o legislador, ao fixar o rol de doenças incapacitantes, também deverá levar em consideração as condições para manutenção do equilíbrio financeiro e atuarial dos regimes previdenciários, dispondo de uma margem de conformação nessa matéria. A intervenção do Judiciário possui o condão de gerar efeitos sistêmicos imprevisíveis e desestabilizar, ainda mais, os regimes próprios de previdência.
Considerando que a Emenda Constitucional nº 103/2019 revogou o dispositivo constitucional que amparava a isenção parcial de contribuição previdenciária para inativos e pensionistas portadores de doenças incapacitantes, e que a legislação estadual se adequou a essa nova ordem, não se vislumbra a existência de uma norma constitucional de eficácia limitada pendente de regulamentação no Estado da Bahia. Consequentemente, não há omissão legislativa inconstitucional a ser sanada por meio do presente mandado de injunção.
No mesmo sentido caminha a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, conforme se infere do precedente abaixo colacionado:
Trata-se de mandado de injunção impetrado por Aziz Manuel Farias Jereissati, juiz de direito aposentado, em face da Presidência da República, Congresso Nacional, Governador e Assembleia Legislativa do Estado do Ceará.
O impetrante assevera que se aposentou em 1990 e, em 2011, contraiu neoplasia maligna da próstata, com extração do sobredito órgão. Aduz que, diante desse quadro, requereu a isenção do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), logrando êxito administrativo no Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, com fulcro nas Leis nºs. 7.713/88 (art. 6º, inciso XIV), 8.541/92. 9.250/95 e 11.052/04, vindicando também, no azo, com esteio no artigo 40, § 21, da Constituição Federal, a redução ou isenção parcial da Contribuição Previdenciária Estadual do Servidor Público – exigida também dos magistrados - incidente de sobre os seus proventos. Noticia que, entretanto, o pedido foi indeferido pelo Presidente do TJCE, com supedâneo na “ausência de lei regulamentadora” no âmbito federal, assentando também que a norma insculpida no artigo 40, § 21, da CF, é “norma de eficácia limitada”. Diz, ainda, que para que possa fazer jus “à isenção parcial da contribuição previdenciária estadual do servidor público, como prevista no artigo 40, § 21, da CF, somente com a edição de lei federal regulamentadora, ainda não editada pelo Congresso Nacional”.
(…)
Quanto ao mérito, insta consignar, de logo, que o mandado de injunção possui natureza mandamental e volta-se à colmatação de lacuna legislativa que seja capaz de inviabilizar o gozo de direitos e liberdades constitucionalmente assegurados, bem assim de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. 5º, inc. LXXI, CF/1988).
Nesses termos, é imprescindível ao exame do writ a presença de dois pressupostos sucessivos: i) a verificação da omissão legislativa e a ii) efetiva inviabilidade do gozo de direito, faculdade ou prerrogativa, consagrados constitucionalmente, em razão do citado vácuo normativo.
No caso em análise, consoante se extrai do voto proferido em sede de repercussão geral, houve uma lacuna infraconstitucional dos entes federados, enquanto o comando constitucional esteve em vigor, passível, em tese, de ser completada, via mandado de injunção.
Quanto ao segundo pressuposto, observo que, conforme relatado, o impetrante assevera que “é manifesta e de fácil elaboração a lei regulamentadora, bastando a adoção do contido no artigo 6° da Lei n. 7.713/88, na redação dada pela Lei n. 11.052/2004” e, em seguida, defende que as referidas leis devem ser aplicadas ao caso eis que “na ausência de lei regulamentadora federal da norma constitucional, especificadoras das doenças graves incapacitantes, uma vez que as doenças nelas especificadas são, desenganadamente, graves, incapacitantes e incuráveis”.
O preceito constitucional em foco na presente demanda não assegura ao impetrante a redução ou isenção parcial da Contribuição Previdenciária, eis que, conforme entendimento fixado na ADI 6.025, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, não cabe ao Poder Judiciário à concessão de benefícios tributários. Vejamos:
“EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ISENÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA SOBRE PROVENTOS DE APOSENTADORIA OU REFORMA. REQUISITOS LEGAIS CUMULATIVOS E RAZOÁVEIS. IMPOSSIBILIDADE DE AMPLIAÇÃO DA ISENÇÃO POR DECISÃO JUDICIAL. RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DE PODERES E LEGALIDADE ESTRITA (ARTS. 2º E 150, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO). CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 6º DA LEI 7.713/1988. IMPROCEDÊNCIA.
1. A concessão de isenção tributária configura ato discricionário do ente federativo competente para a instituição do tributo e deve estrito respeito ao princípio da reserva legal (art. 150, § 6º, da Constituição Federal).
2. A legislação optou por critérios cumulativos absolutamente razoáveis à concessão do benefício tributário, quais sejam, inatividade e enfermidade grave, ainda que contraída após a aposentadoria ou reforma. Respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da Constituição Federal), aos valores sociais do trabalho (art. 1º, IV, da CF) e ao princípio da igualdade (art. 5º, caput, da CF).
3. Impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como legislador positivo, ampliando a incidência da concessão de benefício tributário, de modo a incluir contribuintes não expressamente abrangidos pela legislação pertinente. Respeito à Separação de Poderes. Precedentes.
4. Os poderes de Estado devem atuar de maneira harmônica, privilegiando a cooperação e a lealdade institucional e afastando as práticas de guerrilhas institucionais, que acabam minando a coesão governamental e a confiança popular na condução dos negócios públicos pelos agentes políticos.
5.Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente
Dessa feita, não merece prosperar o pleito formulado pelo recorrente, observado, no entanto, a proteção à eventual direito já reconhecido em sede judicial, conforme tese fixada em regime de repercussão geral ( RE nº 630.137/RS, Tema 137).
Com essas razões, rejeito a preliminar de ilegitimidade arguida e nego seguimento à ação, nos termos do artigo 21, § 1º, do RI/STF, nos termos da fundamentação.
Publique-se.
Brasília, 26 de abril de 2023.
Ministro DIAS TOFFOLI
Relator
Documento assinado digitalmente
(STF - MI: 6300 DF, Relator.: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 26/04/2023, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 28/04/2023 PUBLIC 02/05/2023)
Diante do exposto, VOTO no sentido de ACOLHER a preliminar de ilegitimidade passiva do Presidente da Assembleia Legislativa do Estado da Bahia, com sua exclusão do polo passivo da demanda; REJEITAR as preliminares de inépcia da petição inicial e de carência de ação e, no mérito, DENEGAR a ordem de Mandado de Injunção.
Salvador, de de 2026.
Desembargador JATAHY JÚNIOR
Relator Substituto
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