PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0554723-98.2017.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: THIAGO AMORIM CARIBÉ |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Trata-se de Embargos de Declaração opostos por Thiago Amorim Caribé contra acórdão proferido por este Órgão Fracionário que, à unanimidade, em sessão de julgamento realizada no dia 15/12/2025, conheceu e negou provimento ao Apelo, mantendo a sentença penal condenatória em todos os seus termos.
Na origem, convém rememorar, o Embargante foi condenado nas sanções do artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, sendo absolvido da imputação do delito previsto no art. 35 da Lei n° 11.343/2006, com fulcro no art. 386, VII, do CPP.
Na referida sentença, a Magistrada a quo fixou a pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, cumulada com o pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, cada um no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delitivo, concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade.
Em suas razões, o Embargante alega, em síntese, a omissão do julgado quanto à dosimetria da pena, requerendo, ao final, seja reconhecido o direito subjetivo à aplicação da fração máxima (2/3) do tráfico privilegiado, ante o preenchimento dos requisitos legais.
Por fim, prequestiona a matéria.
Presentes os pressupostos de admissibilidade necessários ao conhecimento dos Embargos de Declaração, passa-se à análise do seu mérito.
Com efeito, segundo o art. 619, do Código de Processo Penal, “aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de dois dias contados da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão.”
Ademais, os embargos de declaração serão deduzidos em requerimento de que constem os pontos em que o acórdão é ambíguo, obscuro, contraditório ou omisso. (art. 620 do CPP).
Tratando-se recurso com fundamentação vinculada, o recurso horizontal deve se limitar estritamente às hipóteses consignadas na lei processual penal, quais sejam, ambiguidade, obscuridade, contradição e omissão.
In casu, o Embargante sustenta a necessidade de sanar a omissão apontada, a fim de que seja aplicada a fração máxima do tráfico privilegiado, reputando inidônea a fundamentação tecida pela Magistrada sentenciante para aplicação do redutor à razão de 1/6 (um sexto).
Razão lhe assiste em parte.
Conquanto a matéria não tenha sido ventilada pela defesa, em suas razões recursais, entendo cabível a análise da dosimetria da pena, de ofício, tendo em vista a ampla devolutividade da apelação criminal.
Observa-se que, na terceira fase, após o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, a douta julgadora promoveu a redução da pena no patamar de 1/6 (um sexto), ensejando a presente irresignação recursal, com o pedido de fixação do patamar máximo previsto.
Visando a apreciação do referido pleito, cumpre analisar a fundamentação da sentença prolatada na origem:
“(...)3ª fase: Presente a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, pois o réu preenche todos os requisitos legais autorizadores, segundo os elementos probatórios existentes no processo. Não há provas de que integre organização criminosa ou de que se dedique à prática de atividades ilícitas. Ademais, é tecnicamente primário.
Apesar de responder a outro processo criminal, posterior ao fato denunciado, conforme registro acima, não é possível valorar tal circunstância para afastar o redutor de pena em análise, como requerido pelo Ministério Público, por força do quanto decidido pelo STJ, no Tema Repetitivo 1139/2022, ao firmar entendimento segundo o qual "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06".
Por outro lado, impõe-se, na hipótese versada, a aplicação da redutora legal no patamar de 1/6 (um sexto), considerando a expressiva quantidade de droga apreendida, 15,06 Kg (quinze quilogramas e seis gramas) de maconha.
Cumpre destacar, ademais, que a quantidade da droga não foi valorada na 1ª fase da dosimetria da pena, razão pela qual pode ser considerada para modular a fração relativa à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, afastada a ocorrência de bis in idem. Neste sentido (grifos nossos):
(...)
Expostas tais considerações, ausentes causas de aumento, fixo a pena definitiva, a ser cumprida pelo réu THIAGO, em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, na forma do art. 33, §2, b, do Código Penal, e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.”
Pois bem. É de trivial sabença que a incidência da referida causa de diminuição está condicionada ao preenchimento de requisitos, tais como ser o agente primário, de bons antecedentes, e que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, cumulativamente.
Com isso, o legislador objetivou viabilizar a redução de pena para aquele considerado como pequeno traficante eventual, ou seja, aquele que não faz do crime seu meio de vida.
Consigno que, embora determine as frações possíveis para a redução da pena, a lei não estabelece parâmetros para a fixação do percentual de diminuição, sendo este critério discricionário do Juiz, atento às peculiaridades do caso concreto.
É curial destacar que a jurisprudência dominante sobre a matéria posiciona-se no sentido de que a natureza e a quantidade de drogas apreendidas podem ser levadas em consideração na primeira ou na terceira fase da dosimetria, cabendo ao Magistrado decidir em que momento as utilizará, sendo vedada a utilização em ambas as fases, sob pena de indevido bis in idem.
Desta forma, ou a quantidade e natureza da droga apreendida são reconhecidas na primeira fase como circunstância desfavorável, para fixar as penas acima do mínimo legal (art. 42, da Lei nº 11.343/2006), ou se aplicam na terceira fase como modulação do percentual da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da citada Lei.
Nesse sentido:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. GRAU DE DIMINUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.
1. A quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria. Precedente.
2. No caso, considerando a apreensão de grande quantidade de droga, de alto poder nocivo, não valorada na primeira etapa da dosimetria, mostra-se imperativa a redução da pena na terceira fase por força da referida minorante na fração mínima legalmente prevista (1/6).
3. Agravo regimental provido.
(AgRg no REsp n. 2.124.529/MG, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 12/11/2025, DJEN de 17/11/2025.)
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). AGRAVO
REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...)
III. Razões de decidir
5. A dosimetria da pena foi fundamentada com base na quantidade de droga apreendida (11,5 kg de maconha), conforme disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que confere ao magistrado discricionariedade para considerar a natureza e a quantidade da substância na fixação da pena.
6. A modulação da fração de redução do tráfico privilegiado em 1/6 foi devidamente fundamentada, não havendo utilização concomitante da quantidade de droga na primeira e na terceira fases da dosimetria, em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
7. A decisão recorrida encontra amparo na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, autorizando o julgamento monocrático nos termos do art. 255, § 4º, II, do RISTJ.
IV. Dispositivo e tese
8. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido.
Tese de julgamento:
1. A quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser utilizadas para fundamentar a modulação da fração de redução da pena no tráfico privilegiado, desde que não sejam consideradas concomitantemente na primeira e na terceira fases da dosimetria.
(AgRg no AREsp n. 2.942.119/MS, relatora Ministra Maria Marluce Caldas, Quinta Turma, julgado em 21/10/2025, DJEN de 28/10/2025)
Na espécie, considerando que a pena-base foi fixada no mínimo legal, nada impede que os vetores previstos no art. 42 da Lei de Drogas sejam levados em consideração na terceira fase da dosimetria para a escolha da fração correspondente à minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, não havendo, portanto, que se falar em bis in idem.
Como sucedâneo, o grau de redução da pena deverá guardar correlação com o maior ou menor perigo de dano à saúde pública, de modo que a expressiva quantidade dos entorpecentes apreendidos, evidentemente, não autoriza a redução máxima, justificando uma maior reprovação da conduta praticada pelo agente.
Desse modo, embora reconhecida a incidência da aludida causa especial de diminuição de pena, a quantidade de entorpecentes apreendidos em Poder do Embargante, superior a 15 kg (quinze quilos) de maconha, constitui justificativa idôena para a redução da pena em 1/6 (um sexto), não cabendo qualquer reparo à sentença objurgada.
Posto isto, não merece acolhimento o pleito de reforma da dosimetria da pena.
Por todo o exposto, impõe-se o acolhimento parcial dos presentes aclaratórios, para sanar a omissão apontada e proceder a análise da dosimetria, todavia, rejeitando-se o pedido de aplicação da fração máxima prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, confirmando-se a idoneidade da fundamentação utilizada na modulação do aludido redutor, mantendo-se a sentença penal condenatória em todos os seus termos.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, VOTO no sentido de CONHECER E ACOLHER PARCIALMENTE OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS, para sanar a omissão apontada, procedendo-se a análise da dosimetria, rejeitando-se, todavia, o pedido de aplicação da fração máxima prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, mantendo-se a sentença penal condenatória em todos os seus termos.
Salvador/BA.
(data constante na certidão eletrônica de julgamento)
Des. Antonio Cunha Cavalcanti
Relator
(assinado eletronicamente)
AC10