PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8003067-73.2023.8.05.0078 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: MARIA DO CARMO DOS SANTOS |
| Advogado(s): LUCIO FLAVIO SA SILVA JUNIOR |
| APELADO: MUNICIPIO DE QUIJINGUE |
| Advogado(s): MICHEL SOARES REIS, ALLAN OLIVEIRA LIMA |
Trata-se, na origem, de demanda ajuizada por servidora pública do Município de Quijingue cujo objeto consiste no reconhecimento do direito à percepção do adicional de insalubridade, no percentual de 40%, em razão do exercício da atividade de auxiliar de enfermagem durante o período da pandemia Covid/19.
Colhe-se dos autos que a legislação municipal - Lei nº Lei n. 102/2001 - assegura aos servidores o recebimento do referido adicional, in verbis:
Art. 67 – Serão consideradas atividades insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou método de trabalho exponham o servidor a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.
Art. 68 – o exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo órgão competente assegura a percepção de adicional respectivamente de 40%, 20% e 10% do valor mínimo pago pelo município a título de vencimento básico, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.
Parágrafo único – o percentual a ser pago ao servidor pelo trabalho desenvolvido em condições insalubres será determinado mediante perícia promovida pela administração.
Ao contrário do entendimento manifestado na sentença objurgada, a ausência de regulamentação não tem o condão de afastar o direito da apelante à percepção do pretendido adicional.
Nesse sentido é a jurisprudência deste Sodalício:
“APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO ASSEGURADO POR LEI MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. FLAGRANTE OMISSÃO DO PODER PÚBLICO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEGISLAÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES DO STJ E DO TJBA. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA DO ART. 1º-F, DA LEI Nº 9.494/97, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/2009.
- Havendo omissão do Poder Público municipal, há mais de duas décadas, no tocante à regulamentação de dispositivo de lei municipal que assegura aos servidores públicos o direito ao adicional de insalubridade, conforme previsão constitucional, é possível a atuação do Poder Judiciário, de modo a assegurar-lhe a efetividade.
- Acertada a aplicação subsidiária da Lei Federal nº 8.112/90, bem como da legislação trabalhista (CLT e NR nº 15), para definir o percentual devido a título de adicional de insalubridade. Precedentes do STJ e do TJBA.
- No processo de conhecimento, a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública rege-se pelas disposições do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com redação dada pelo art. 5º, da Lei nº. 11.960/2009.
- Apelação improvida. Sentença parcialmente reformada em reexame necessário, para modificar o índice de correção monetária”. (TJBA, Apelação Cível nº 0000195-61.2011.8.05.0138, Relatora Desembargadora Rosita Falcão de Almeida Maia, julgado em 06.09.2016)
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE JAGUAQUARA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS (GARI). ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO PREVISTO POR LEI MUNICIPAL, ENTRETANTO, NÃO REGULAMENTADO. APLICAÇÃO SUPLEMENTAR DE LEI FEDERAL. MORA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM REGULAMENTAR O DIREITO DE 22 ANOS. PRECEDENTES STJ E TJ/BA. CORREÇÃO MONETÁRIA. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA FACE À MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.
- Evidencia-se que havendo prévia legislação sobre o tema, conferindo o direito ao adicional de insalubridade aos servidores públicos municipais, quedou-se inerte o Poder Executivo Municipal no que lhe confere à edição de normas regulamentares específicas.
- Tamanho desmazelo por conta do Ente Federado não pode vir a gerar reflexos sobre a Apelada, que exercendo atividade comprovadamente insalubre vem sendo preterido de seu direito.
- A evidente ilegalidade e abusividade na conduta adotada pela Comuna, concede ao Poder Judiciário a prerrogativa de confrontar o ato ilegal e apresentar ao lesado a equitativa contrapartida, não implicando assim em violação ao princípio constitucional da separação dos poderes, ou ao entendimento sumulado pelo STF, através do enunciado nº 339, vez que não se trata de concessão de aumento de vencimentos, mas de reconhecimento a direito do servidor ao adicional previsto em lei”. (TJBA, Terceira Câmara Cível, Apelação Cível nº 0001241-22.2010.8.05.0138, Relator Desembargador Ivanilton Santos da Silva, julgado em 27.02.2018)
Em que pese o art. 68 da referida Lei, dispor que o adicional não seria concedido de forma automática, dependendo de perícia que ateste a condição de insalubridade, como muito bem salientado na sentença, “a nocividade do agente foi pública e notória que resultou em declaração de situação pandêmica pela Organização Mundial da Saúde (OMS). Aplica-se, logo, o disposto no art. 374, inciso I, do CPC, que diz que não dependem de prova os fatos notórios (desnecessidade de perícia)”.
Ademais, os profissionais da saúde, por atuarem na linha de frente no combate ao vírus, estiveram submetidos a risco potencial aumentado, em contato direto com agente biológico infectocontagioso, o que justificaria a elevação do grau de insalubridade.
Necessário registrar que o fato constitutivo do direito da apelante está devidamente demonstrado nos autos e decorre do próprio exercício de atividade insalubre (auxiliar de enfermagem – cargo no qual laborou durante o período de pandemia Covid-19), o qual ficou reconhecido na via administrativa uma vez que ela recebia o adicional de insalubridade no grau médio, conforme contracheques anexados com a exordial.
Registre-se que o apelado não apresentou qualquer documento apto a refutar as alegações da apelante de que trabalhou como auxiliar de enfermagem por todo o período reclamado, tendo contato frequente com vírus Covid-19, ou seja, com “pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados” (Anexo XIV, da NR 15).
Nas circunstâncias, revela-se que o exercício do trabalho em condições insalubres restou incontroverso nos autos.
Com efeito, este Tribunal, ao apreciar o incidente de resolução de demandas repetitivas nº 0000225-15.2017.8.05.0000 (Tema 07), fixou a seguinte tese, que, embora destituída de força vinculante (por não ter sido alcançada a maioria absoluta), bem reflete o entendimento predominante na Corte:
“A percepção do adicional de insalubridade, por servidores públicos, fica sujeita às seguintes condições: (i) existência de lei municipal; (ii) em não havendo regulamentação, por sua desnecessidade, ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho); e (iii) elaboração de perícia, salvo quando for efetivamente desnecessária, nas hipóteses em que o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art. 374, II e III do CPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova”. (grifos adicionados)
Quanto ao estabelecimento da insalubridade em grau máximo, tal conclusão decorre diretamente da norma regulamentar de regência, Anexo XIV, da Norma Regulamentadora 15 (NR-15) - editada, por meio da Portaria nº 3.214/78, pelo Ministério do Trabalho, para regulamentar os arts. 189 a 196, da CLT -, que assim dispõe:
“Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa. Insalubridade de grau máximo. Trabalho ou operações, em contato permanente com:
- pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados;
- carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose);
- esgotos (galerias e tanques); e
- lixo urbano (coleta e industrialização)”. (sem destaques, no original)
Pelo panorama delineado nos autos, merece reforma a sentença objurgada, impondo-se o reconhecimento do direito da apelada à percepção do adicional de insalubridade, no percentual de 40% (quarenta por cento) sobre os seus vencimentos (art. 192, da CLT, c/c o Anexo XIV da NR-15, do Ministério do Trabalho), condenando o apelado ao pagamento das parcelas no período em que laborou durante a pandemia covid-19.
In fine, cumpre esclarecer que inexiste violação a súmula 37 do STF, uma vez que a situação tratada nos autos não se refere a aumento salarial de servidor público com fundamento em isonomia, não podendo a referida súmula servir de argumento para o Município escusar-se de cumprir a legislação municipal.
Ante o exposto, o voto é no sentido de DAR PROVIMENTO ao apelo para reconhecer o direito da apelada à percepção do adicional de insalubridade durante o período da pandemia da covid-19, no percentual de 40% (quarenta por cento) sobre os seus vencimentos, condenando o apelado ao pagamento das diferenças referentes à majoração do adicional de insalubridade no período em que laborou durante a pandemia covid-19.
Inverte-se o ônus sucumbencial.
Salvador, data de registro no sistema.
PRESIDENTE
DES. RENATO RIBEIRO MARQUES DA COSTA
RELATOR
PROCURADOR DE JUSTIÇA