PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8008382-54.2025.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| AGRAVANTE: MICHELI ALMEIDA CERQUEIRA |
| Advogado(s): RENATA PASSOS BERFORD GUARANA VASCONCELLOS |
| AGRAVADO: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
A teor do art. 1.015, I do CPC/2015, é hipótese de cabimento do recurso, já que a decisão impugnada indeferiu a liminar em Embargos de Terceiro.
DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
Em suas razões recursais, a Recorrente requer o benefício de gratuidade de justiça, alegando que não possui meios para arcar com as custas e honorários advocatícios
A matéria encontra-se disciplinada nos artigos 98 e seguintes do CPC/2015.
O direito ao benefício da gratuidade da justiça é pessoal. Para essa finalidade, o conceito de pobreza é jurídico, não se exigindo que a parte esteja em absoluta miséria, mas, apenas, impossibilitada de arcar com as despesas processuais.
Consulte-se a doutrina de Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero (Código de processo civil comentado [livro eletrônico] - 9. ed. - São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2023):
“Não é necessário que a parte seja pobre ou necessitada para que possa beneficiar-se da gratuidade da justiça. Basta que não tenha recursos suficientes para pagar as custas, as despesas e os honorários do processo. Mesmo que a pessoa tenha patrimônio suficiente, se estes bens não têm liquidez para adimplir com essas despesas, há direito à gratuidade”.
A teor do art. 99, § 3º do CPC/2015, a alegação de hipossuficiência econômica firmada por pessoa natural possui presunção de veracidade. O julgador pode indeferir a gratuidade de justiça, pois a presunção de veracidade das alegações é relativa, podendo ser afastada se houver evidências em sentido contrário. Nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – IMPUGNAÇÃO DE CRÉDITO – DECISÃO DE ORIGEM QUE INDEFERIU O PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA – AGRAVANTE QUE AUFERE RENDA MENSAL ALTA COM PADRÃO DE VIDA ESTÁVEL – DIVERSOS DESCONTOS E DESPESAS MENSAIS DE ALTO VALOR QUE AINDA NÃO RETIRAM DA PARTE A CAPACIDADE DE ARCAR COM EVENTUAIS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA – HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO CONSTATADA – DECISÃO MANTIDA - AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJPR - 18ª C. Cível - 0062250-19.2021.8.16.0000 - Curitiba - Rel.: JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU ANA PAULA KALED ACCIOLY RODRIGUES DA COSTA - J. 13.06.2022) (TJ-PR - AI: 00622501920218160000 Curitiba 0062250-19.2021.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Ana Paula Kaled Accioly Rodrigues da Costa, Data de Julgamento: 13/06/2022, 18ª Câmara Cível, Data de Publicação: 14/06/2022– grifou-se)
AGRAVO INTERNO - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - PESSOA FÍSICA - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA ALEGADA MISERABILIDADE JURÍDICA - INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO - DECISÃO MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. A gratuidade de justiça não deve ser concedida quando não houver demonstração bastante da miserabilidade jurídica e, principalmente, quando houver indícios de capacidade financeira. Constatada a inexistência de incapacidade financeira, impõe-se o indeferimento da gratuidade judiciária, razão pela qual a mantença da decisão monocrática é medida que se impõe. (TJ-MG - AGT: 10000212616130003 MG, Relator: Roberto Apolinário de Castro (JD Convocado), Data de Julgamento: 01/09/2022, Câmaras Cíveis / 13ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/09/2022 – grifou-se).
APELAÇÃO CÍVEL - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - IMPUGNAÇÃO - DECLARAÇAO DE POBREZA - PRESUNÇAO RELATIVA - CAPACIDADE FINANCEIRA - COMPROVAÇÃO - INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO - RECURSO PROVIDO. 1. Como cediço, a declaração de pobreza firmada pelo postulante goza de presunção relativa de veracidade, podendo ser elidida pelas circunstâncias do caso concreto. Vale dizer, para a concessão da benesse importa examinar se a renda auferida pelo demandante não permite o custeio do feito, sem prejuízo do sustento próprio e de seus familiares. 2. A ausência de provas acerca da condição de hipossuficiência, aliada a prova de capacidade financeira, configuram elementos suficientes para afastar a alegada impossibilidade de o postulante custear as despesas do processo sem prejuízo próprio ou de sua família. 3. A presunção de veracidade decorrente da declaração de pobreza, nesse caso, cede diante das provas acerca da condição financeira do postulante. 4. Não comprovada a insuficiência de recursos financeiros, deve ser indeferido o pedido de justiça gratuita. 5. Recurso provido. (TJ-MG - AC: 10095120015342001 MG, Relator: Sandra Fonseca, Data de Julgamento: 23/04/2019, Data de Publicação: 03/05/2019 – grifou-se).
No presente caso, observa-se que a autora possui rendimentos líquidos mensais no valor de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) eo endereço informado nos autos (Rua Bela Vista, Cia I, n.º 143, Simões Filho)consiste em localidade economicamente humilde da região metropolitana da Bahia (Id. 95570993). No caso dos autos não existem indícios aptos a infirmar a declaração de hipossuficiência apresentada pela Recorrente (Id. 83154557).
Considerando que a Tabela de Despesas Processuais do Tribunal de Justiça da Bahia referente ao ano de 2025 prevê custas para interposição de Agravo de Instrumento no valor de R$ 403,24 (quatrocentos e três reais e vinte e quatro centavos), infere-se que o montante que deve ser despendido pela Agravante a título de custas, inviabilizaria o seu direito de acesso à justiça, assegurado pelo art. 5º, XXXV da CF/1988 e pelo caput do art. 3º do CPC/2015.
Sendo assim, a Agravante faz jus ao benefício da justiça gratuita.
DA ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE
Inicialmente, a Agravante afirma que não possui legitimidade para figurar no polo passivo da Execução Fiscal, diante da alegada ausência de comprovação que os créditos cobrados correspondem a obrigações de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
No caso dos autos, não há, até a presente data, decisão do juízo de origem deste processo acerca da legitimidade, ou não, da Agravante para figurar no polo passivo do processo.
Salienta-se que, mesmo a legitimidade consistindo em matéria de ordem pública, nos termos do art. 485, § 3º do CPC/2015, a análise de questão não apreciada no juízo a quo geraria supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.
Nesse sentido, decidem os tribunais pátrios:
AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO - PRELIMINAR - ILEGITIMIDADE PASSIVA - NÃO CONHECIMENTO - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. Para exame do pedido contido em agravo de instrumento é indispensável que a matéria tenha sido analisada pelo Juízo a quo, sob pena de supressão de instância e inobservância ao duplo grau de jurisdição, princípio limitador da atuação do Magistrado em cada uma das instâncias jurisdicionais. (TJ-MG - AGT: 10000220467237005 MG, Relator: Evangelina Castilho Duarte, Data de Julgamento: 04/08/2022, Câmaras Cíveis / 14ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/08/2022)
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PROCEDIMENTO DE VITRECTOMIA POSTERIOR EM AMBOS OS OLHOS - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS - DECISÃO AGRAVADA PARCIALMENTE DEFERIDA - DEVER DO ESTADO DE FORNECER AS INJEÇÕES INTRA-VITREA (DUAS APLICAÇÕES EM AMBOS OS OLHOS) - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA NÃO APRECIADA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA - SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - AFASTADA - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Nem mesmo matéria de ordem pública é suscetível de apreciação pela INSTÂNCIA recursal, em sede de AGRAVO de INSTRUMENTO, sem que a respectiva questão tenha sido analisada no decisum impugnado, sob pena de supressão de INSTÂNCIA. (TJ-MT 10062658620218110000 MT, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 10/08/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 17/08/2021)
Para que não haja supressão de instância e violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, deixo de me manifestar sobre essa matéria, dela não conhecendo.
Presentes os demais pressupostos de admissibilidade do agravo, conheço do recurso nos demais pontos.
DA SUSPENSÃO DA AVERBAÇÃO PREMONITÓRIA
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto contra a decisão proferida nos Embargos de Terceiro de n.º 8000217-83.2021.8.05.0250, que indeferiu o pedido de suspensão da averbação premonitória com reintegração dos bens particulares de sócia da empresa executada, o qual, por sua vez, ocorreu nos autos da Execução Fiscal de n.° 0750021-23.2018.8.05.0250.
A Execução Fiscal de n.° 0750021-23.2018.8.05.0250 foi ajuizada pelo ESTADO DA BAHIA em face da SO TEMPERO COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA em 16/07/2018. O mandado de citação da Executada foi expedido em 19/06/2018 (Id. 261793598 – dos autos da execução). Em 01/09/2018, o Aviso de Recebimento retornou negativo, com a informação “Não Procurado” (Id. 261793606 - dos autos da execução).
Em seguida, o ESTADO DA BAHIA peticionou, informando a realização de averbação premonitória de veículos (Ids. 261793608, 261793666, 261793662 e 261793670), nos seguintes termos:
O ESTADO DA BAHIA (FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL), por seu(ua) procurador(a) adiante assinado(a), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, requerer o prosseguimento do feito, com a citação do(a) Executado(a) por oficial de justiça, tendo em vista o AR negativo de fls.11, bem como informar a realização de averbação premonitória do(s) veículo(s) de placa policial NTT3385, com fulcro no art. 828 do CPC. Finalmente, pugna pela juntada do extrato atualizado do débito exequendo.
Ocorre que os veículos objetos da averbação premonitória não pertencem à empresa executada SO TEMPERO COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA, mas à Agravante, sócia inscrita como corresponsável na Certidão de Dívida Ativa.
Irresignada, a Recorrente apresentou Embargos de Terceiro, pugnando pela revogação da averbação premonitória em seus bens. Sustentou que a empresa consiste em Sociedade Limitada, cuja responsabilidade dos sócios é limitada aos valores das quotas. Ressalta a autonomia entre o patrimônio da empresa e os dos sócios. Ao final, pleiteou “o deferimento liminar dos embargos, conforme o art.678 do CPC, expedindo o mandado de restituição do bem, veículos automotores de placa NYR1410 da marca FORD FOCUS TI 2LHCFLEX; NTT3385, marca PEUGEOT/207HB XS A, em favor da embargante” (Id. 92890141).
Na decisão agravada (Id. 485269055), o magistrado de primeiro grau indeferiu o pedido liminar de revogação da averbação premonitória dos bens da Agravante, sob o fundamento de que (i) a averbação premonitória não torna o bem indisponível, servindo para dar publicidade acerca da existência de execução fiscal contra o proprietário de determinado bem, com o objetivo de resguardar os interesses da exequente e de evitar prejuízos a terceiros; e (ii) a Embargante consta como corresponsável pelo crédito tributário na CDA, aplicando-se a presunção de sua responsabilidade fiscal.
No caso em tela, o Recorrente fundamentou o pedido liminar com base no art. 678 do CPC/2015:
Art. 678. A decisão que reconhecer suficientemente provado o domínio ou a posse determinará a suspensão das medidas constritivas sobre os bens litigiosos objeto dos embargos, bem como a manutenção ou a reintegração provisória da posse, se o embargante a houver requerido (grifou-se).
A averbação premonitória está disciplinada no art. 828 do CPC/2015:
Art. 828. O exequente poderá obter certidão de que a execução foi admitida pelo juiz, com identificação das partes e do valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, de veículos ou de outros bens sujeitos a penhora, arresto ou indisponibilidade.
Nas palavras de Fredie Didier Jr., Leonardo Carneiro da Cunha, Paula Sarno e Rafael Alexandria de Oliveira (Curso de Direito Processual Civil. Vol 5. 7. ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2017. p. 187):
Um dos defeitos da execução, que decorre do despacho judicial que admite o seu processamento, é o direito que surge para o exequente de, munido de certidão comprobatória do ajuizamento e da admissão da execução, com identificação das partes e do valor da causa, proceder à averbação da pendência do processo no registro de imóveis, de veículos ou de outros bens sujeitos a penhora, arresto ou indisponibilidade (art. 828, CPC).
Isso tem por objetivo prevenir a alienação ou a oneração do bem em cujo registro se averbou a pendência da execução; feita a averbação, a alienação ou oneração do bem presumir-se-á feita em fraude à execução (art. 792, II, e art. 828, § 4º, CPC) e será ineficaz em relação ao exequente (art. 792, § 1º, CPC).
Feita a averbação, o exequente terá o prazo de 10 dias para comunicar ao juízo (art. 828, § 1°, CPC). Formalizada a penhora sobre bens suficientes para cobrir o valor da dívida, o exequente providenciará, no prazo de 10 dias, o cancelamento das averbações relativas àqueles não penhorados (art. 828, § 2ª, CPC). Caso isso não seja providenciado, o juiz determinará o cancelamento das averbações, de ofício ou a requerimento (art. 828, § 35, CPC). O exequente que promover averbação manifestamente indevida ou não cancelar as averbações dos bens não penhorados, deve indenizar o executado, processando-se o incidente em autos apartados (art. 828, § 5º, CPC).
Os referidos doutrinadores esclarecem os efeitos da averbação (Curso de Direito Processual Civil. Vol 5. 7. ed. Salvador: Editora JusPodivm, 2017. p. 398 -399):
O legislador estabelece uma presunção absoluta de fraude à execução se houver alienação ou oneração de bens após a averbação (art. 828, § 4º, CPC94). Seu intuito parece ser antecipar a eficácia advinda da penhora averbada contra terceiro. Não há, assim, necessidade de demonstração da insolvência.
Se o devedor for solvente e quiser dispor do bem em cujo registro conste tal averbação, bastará requerer ao juízo a transferência do gravame para outro bem que integre seu patrimônio e seja suficiente para garantir a dívida, observadas, no que cabíveis, as exigências do art. 84 7, CPC, por analogia.
Essa presunção de fraude dos atos de disposição posteriores à admissão e à averbação da execução é importantíssima, pois vem preencher um espaço perigosamente deixado em aberto pelo legislador e pelos tribunais. De acordo com a interpretação dada aos outros incisos do art. 792, presumem-se em fraude só atos ocorridos e averbados depois da citação do réu, pois se entende que, apenas a partir desse momento, haveria litispendência para o réu.
Mas, nas execuções de título extrajudicial, o devedor pode desfazer-se de seus bens antes mesmo de sua citação, ciente de que a dívida venceu e ele não a pagou - e é muito difícil provar que ele tinha conhecimento da ação antes de ser citado. Com art. 828, o legislador não deixou a descoberto este período entre a propositura da demanda e a citação do executado.
Mesmo que o devedor ainda não tenha sido validamente citado e não seja possível falar formalmente em litispendência em relação a ele, a fraude ficará configurada, pois a pendência da execução foi publicizada no registro do bem, presumindo-se, de modo absoluto, que é de conhecimento dos envolvidos em qualquer transação em torno dele (o devedor e o terceiro adquirente).
Embora possa exercer efeitos práticos sobre o patrimônio atingido, havendo presunção de fraude à execução caso os bens sejam alienados ou onerados, mesmo que antes de efetivada a citação do réu, a averbação premonitória não possui caráter constritivo sobre o bem. Ela torna pública a existência da execução, a fim de evitar que terceiro que eventualmente venha a adquirir o bem possa alegar tê-lo feito de boa-fé, nos termos do art. 792, II c/c o art. 828, § 4º do CPC/2015.
Ocorre que o art. 678 do CPC/2015 autoriza a concessão de liminar de Embargos de Terceiro somente para a suspensão de medidas constritivas contra bem que afetem a posse ou a propriedade do embargante. Além disso, a eventual concessão liminar nos Embargos de Terceiro proporciona a reintegração na posse e possui caráter provisório.
Segundo ensinamento de Humberto Theodoro Júnior (Curso de Direito Processual Civil. Vol. II. 54. ed.. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 526-527 [livro eletrônico]):
Como ocorre com os interditos possessórios, a ação de embargos de terceiro admite medida liminar de manutenção ou reintegração provisória de posse em favor do embargante, que, no entanto, poderá ser condicionada à prestação de caução, ressalvada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente (art. 678, parágrafo único). Essa medida visa assegurar a devolução dos bens com os respectivos rendimentos, na hipótese de final improcedência do pedido do terceiro. Os bens permanecerão sob a medida judicial constritiva até a sentença, mas não se realizarão atos de alienação ou de execução que importem transferência definitiva de domínio ou de outro direito real sobre eles. Se os embargos atingem todos os bens ligados ao processo principal, o curso deste ficará suspenso enquanto não se julgar o pedido do terceiro. Sendo apenas parciais, o processo originário poderá prosseguir, mas limitado aos bens não alcançados pelos embargos de terceiro. Entretanto, para que a suspensão se dê initio litis, é preciso que o embargante a requeria e que o juiz reconheça, por decisão fundamentada, que o domínio ou a posse estão suficientemente provados. Note-se que a medida liminar é uma faculdade e não uma condição de procedibilidade na ação de embargos. O terceiro pode dispensá-la ou pode prosseguir no feito, para tentar melhor prova de sua posse ou direito, mesmo quando improcedente a justificação inicial. A caução para recebimento inicial dos bens, por parte do embargante, pode ser sumariamente efetuada dentro dos próprios autos dos embargos. Sobre sua pretensão será ouvido o embargado e, não havendo objeção séria, lavrar-se-á o competente termo. (grifou-se).
De outro lado, não se pode olvidar que os Embargos de Terceiro também possuem função preventiva. Nesse sentido, o caput do art. 674 do CPC/2015 estabelece o seu cabimento não só quando já houver constrição, mas também quando houver ameaça de que ela aconteça.
Confira-se o texto legal:
Art. 674. Quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro.
Ocorre que a ameaça há de ser concreta, materializando-se mediante uma ordem judicial já existente, que ainda não foi efetivada. Assim, essa espécie de ação pode ser manejada quando já existe constrição sobre um bem e também quando já existir uma ordem judicial concreta de caráter restritivo sobre ele, ainda pendente de implementação.
Eis a lição de Humberto Theodoro Júnior (Curso de Direito Processual Civil. Vol. III. 52. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 1032 [livro eletrônico]):
Na sistemática inovadora do CPC de 2015 o acolhimento dos embargos de terceiro acarreta a desconstituição do ato constritivo, se já consumado, ou o mandado proibitório, se a constrição se acha apenas ameaçada.
No presente caso, não há sequer ordem de constrição sobre os mencionados bens. Como já explanado, a averbação premonitória visa a prevenir responsabilidade por eventual alienação do bem, de maneira a caracterizá-la como uma possível fraude à execução.
Não existindo ordem judicial de cunho constritivo direcionada aos bens objeto da averbação, não está preenchido o requisito necessário para a concessão da liminar nos Embargos de Terceiro.
Confira-se julgados nesse sentido:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS DE TERCEIRO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRIÇÃO OU AMEAÇA CONCRETA A BENS DA APELANTE. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I . CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta contra sentença que extinguiu, sem resolução do mérito, embargos de terceiro ajuizados por particular que alegava ameaça de penhora sobre bens localizados em imóvel de sua titularidade e residência, em decorrência de ordem judicial proferida em processo de cumprimento de sentença. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em definir se a mera autorização judicial para penhora de bens do executado, sem indicação específica de constrição ou ameaça concreta a bens da embargante, é suficiente para caracterizar interesse processual e justificar a admissibilidade dos embargos de terceiro. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A ausência de determinação judicial de penhora sobre o imóvel da embargante ou sobre bens móveis de sua titularidade afasta a existência de constrição ou ameaça concreta a justificar o ajuizamento dos embargos de terceiro. 4. A ordem judicial limitou-se à autorização de penhora de bens pertencentes ao executado que eventualmente fossem encontrados no imóvel indicado, sem qualquer individualização de bens da embargante. 5. O artigo 674 do CPC exige demonstração de constrição ou ameaça de constrição sobre bem de terceiro como pressuposto para o manejo dos embargos de terceiro, o que não se verifica no caso concreto. 6. A mera coincidência de endereço entre o local da diligência e o domicílio da embargante, bem como a existência de relação familiar com o executado, não são suficientes para presumir lesão ou ameaça a seus bens. 7. A inexistência de risco iminente de lesão ao patrimônio da embargante implica ausência de interesse de agir na modalidade necessidade, nos termos do art . 485, IV, do CPC. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso conhecido e desprovido. Tese de julgamento: 1. A ausência de constrição ou ameaça concreta sobre bens da embargante afasta o interesse processual necessário para a propositura de embargos de terceiro, nos termos do art. 674 do CPC. Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 485, IV; 674; 85, § 11; 1.026, § 2º. (TJ-RN - APELAÇÃO CÍVEL: 08021664520238205106, Relator.: ROBERTO FRANCISCO GUEDES LIMA, Data de Julgamento: 02/06/2025, Segunda Câmara Cível) (grifou-se).
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE TERCEIRO PREVENTIVO. INEXISTÊNCIA DE ATO EFETIVO DE APREENSÃO JUDICIAL OU DE AMEAÇA CONCRETA E IMINENTE DE CONSTRIÇÃO. EXEGESE DO ART. 674, DO CPC. EXTINÇÃO DO PROCESSO POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1. É possível o ajuizamento de embargos de terceiro preventivo, antes mesmo que ocorra a efetiva apreensão judicial do bem, quando presente ameaça de constrição judicial, nos termos do art. 674, do CPC. Todavia, a ameaça a que alude o preceito legal referido deve ser concreta e iminente. Não é suficiente para ensejar o cabimento de embargos de terceiro o mero temor do terceiro de que seus bens virão a sofrer constrição judicial. 2. Inexistindo comprovação de risco concreto e iminente de constrição judicial sobre o bem do terceiro, os embargos de terceiro não se mostram cabíveis, impossibilitando-se a reforma da sentença que extingue o feito sem resolução do mérito, por falta de interesse de agir. 3. Apelo não provido. (TJ-DF 20170110078935 DF 0002519-80.2017.8.07 .0001, Relator.: ARNOLDO CAMANHO, Data de Julgamento: 04/10/2017, 4ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 16/10/2017. Pág.: 329/336) (grifou-se).
De mais a mais, o § 2º do art. 828 do CPC/2015 estabeleceu que o cancelamento das averbações deverá ocorrer quando a penhora já tiver sido formalizada sobre bens suficientes para cobrir o valor da dívida. Caso a parte exequente não o faça, o magistrado poderá fazê-lo de ofício, nos termos do § 3º do mesmo art. 828.
Confira-se:
Art. 828. (...)
§ 2º Formalizada penhora sobre bens suficientes para cobrir o valor da dívida, o exequente providenciará, no prazo de 10 (dez) dias, o cancelamento das averbações relativas àqueles não penhorados.
§ 3º O juiz determinará o cancelamento das averbações, de ofício ou a requerimento, caso o exequente não o faça no prazo.
Considerando que, até este momento, não há penhora realizada nos autos do feito executivo, não se aplica as hipóteses previstas pelos §§ 2º e 3º do art. 828 do CPC/2015.
Por fim, cumpre frisar que a Certidão da Dívida Ativa (CDA) goza de presunção de certeza e de liquidez.
Trata-se de presunção relativa, que só pode ser ilidida por prova inequívoca em sentido contrário. Tal encargo cumpre ao devedor ou ao terceiro.
Confira-se o teor do art. 204 do CTN e do art. 3º da Lei n.º 6.830/1980 (LEF) acerca da matéria:
CTN. Art. 204. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.
Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.
LEF. Art. 3º - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez.
Parágrafo Único - A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.
No julgamento dos REsp 1.104.900/ES (Temas 103 e 104) e 1.110.925/SP (Tema 108), ambos pela sistemática dos recursos repetitivos, o STJ firmou o entendimento de que, se o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN (atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos) para afastar a sua responsabilidade tributária. Confira-se:
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.
1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.
2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.
3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.
(REsp n. 1.110.925/SP, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22/4/2009, DJe de 4/5/2009.)
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos".
2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras.
3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento.
4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.
(REsp n. 1.104.900/ES, relatora Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25/3/2009, DJe de 1/4/2009.)
No caso, os documentos nos autos demonstram que (i) o nome da Agravante consta na CDA como corresponsável pelo pagamento dos débitos tributários (Id. 261793593 dos autos da Execução Fiscal); e (ii) a Recorrente atua como administradora da sociedade limitada, de acordo com o Contrato Social (Id. 473013967 dos autos da Execução Fiscal).
Compulsando os autos, observa-se que a Agravante não se desincumbiu do ônus de provar que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, apresentando, por exemplo, prova documental da regularidade da gestão da sociedade, tais como atas de reunião, balanços contábeis, relatórios de auditoria e documentos fiscais.
Portanto, neste momento processual, não é possível determinar a suspensão, nem a revogação da averbação premonitória.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
Salvador, na data registrada no sistema de processo eletrônico.
DES. ANTONIO ADONIAS AGUIAR BASTOS
Relator