PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal- 1ª Turma.
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8058919-73.2021.8.05.0039 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal- 1ª Turma. |
| APELANTE: AISLAN ROQUE SANTOS DAS DORES e outros (4) |
| Advogado(s): ADRIANA MACHADO E ABREU, GIOVAH SOUZA GALVÃO. |
| APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Encontrando-se presentes os pressupostos de admissibilidade necessários ao conhecimento das Irresignações, passo a analisá-las.
1. PLEITO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA.
Os Recorrentes pugnam pelo reconhecimento da prerrogativa à Justiça Gratuita, alegando falta de condições para prover as custas processuais.
Nos termos do art. 804 do CPP, “a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”, devendo o Recorrente ser impelido a arcar com as despesas processuais.
Outrossim, compete ao Juízo da Execução Penal analisar as condições financeiras do Réu no momento da execução da pena, oportunidade em que deferirá, ou não, a isenção do pagamento dos ônus do feito.
Logo, não é possível, nesta instância recursal, sem dados concretos, analisar a situação dos Postulantes, sendo função do Juízo da Execução suspender a cobrança das custas processuais, na hipótese de se conceder a benesse da gratuidade.
Nesse compasso, os excertos do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DUPLICIDADE DE RECURSOS CONTRA O MESMO ACÓRDÃO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE E PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A interposição de dois recursos pela parte contra o mesmo acórdão inviabiliza o exame daquele que tenha sido protocolizado após o primeiro, em razão da ocorrência de preclusão consumativa e ante a aplicação do princípio da unirrecorribilidade das decisões. 2. No presente caso, em face de acórdão publicado em 23/10/2019, o agravante opôs embargos de declaração em 29/10/2019 e, posteriormente, em 16/12/2019, sem que houvesse o julgamento dos aclaratórios, interpôs recurso especial, razão pela qual este último recurso não merece ser conhecido, conforme concluído na decisão agravada. 3. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução (...)" (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016). 4. Agravo regimental desprovido (AgRg no AREsp n. 2.183.380/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 13/12/2022)- grifos aditados.
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ACÓRDÃO A QUO QUE NEGOU A INCIDÊNCIA DO REDUTOR, POR ENTENDER QUE O ACUSADO SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVER TAL ENTENDIMENTO. NECESSIDADE DE REEXAME DOS FATOS. SÚMULA 7/STJ. DENÚNCIAS ANÔNIMAS. DEPOIMENTOS DE POLICIAIS INFORMANDO QUE O RÉU EXERCE A ATIVIDADE DE TRAFICANTE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. 1. Apesar de o réu ser primário e possuir bons antecedentes, a jurisprudência aceita que a dedicação a atividades criminosas ou a integração a organizações criminosas sejam aferidas por outros meios, como por exemplo: a apreensão de substancial quantidade de droga atrelada a petrechos; a existência de inquéritos policiais e ações penais em andamento; ou, até mesmo, em razão de notícias anônimas e depoimentos de policiais em juízo informando que o réu é amplamente conhecido por exercer a atividade de traficante na região, como é o caso dos autos. 2. Ademais, modificar o entendimento do Tribunal de origem para reconhecer que o agravante não se dedica à prática de atividades criminosas e, com isso, preenche os requisitos para a aplicação da causa especial de pena, tal como postulado, demandaria o reexame de todo o conjunto fático-probatório dos autos. 3. Cabe ao Juiz da execução aferir acerca da assistência judiciária gratuita. Precedentes. 4. Agravo regimental improvido (AgRg no AREsp n. 1.368.267/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 19/3/2019, DJe de 2/4/2019)- grifos aditados.
Com efeito, tem-se que a pretensão autoral de concessão do benefício de isenção do pagamento das custas processuais não merece ser conhecido, sob pena de supressão de instância, visto que cabe ao Juízo da Execução Penal o seu julgamento.
2. PRELIMINAR DE NULIDADE DA ABORDAGEM POLICIAL POR INVASÃO DE DOMICÍLIO E SUPOSTA TORTURA E MAUS TRATOS.
Preliminarmente, os Recorrentes alegam que o procedimento investigatório é nulo, na medida em que as provas materiais dos delitos (entorpecentes e armas) provêm de apreensão realizada no imóvel de um deles sem prévia autorização judicial, bem como mediante tortura e maus tratos.
No caso em liça, os Réus foram responsabilizados pelas infrações descritas nos arts. 33, caput, c/c o 40, IV, da Lei n. 11.343/2006 e 288, parágrafo único, do Código Penal, em concurso material, porquanto, no dia 26 de novembro de 2021, no Distrito de Nova Panema, Entroncamento, em Dias D’Ávila-BA, eles foram presos em flagrante, por policiais militares, na posse de 40(quarenta) pinos de cocaína, 18(dezoito) trouxinhas de maconha, 15(quinze) pacotes maiores de maconha, embalagens para acondicionamento de drogas, um colete à prova de balas, um revólver, um simulacro de arma, quatro espingardas, além de um caderno de anotações, tudo descrito no Auto de Exibição e Apreensão colacionados aos autos.
Consabido, a norma constitucional do art. 5º, inc. XI, da CF, disciplina que “ a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.
À luz do dispositivo acima:
"A garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio admite exceções. Não protege indivíduo em atividade criminosa no recesso da habitação, como é o caso do traficante que esconde maconha dentro de casa. Aí é possível, qualquer que seja a hora, a prisão em flagrante, pois a guarda de substância entorpecente é crime permanente" (grifei - RT 508/435).
E, nessa senda, eis a dicção do art. 303 do CPP:
ART. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”.
Pois bem, a matéria em análise já fora dirimida pelo STF em sede de repercussão geral, através do julgamento do REsp n. 603.616/RO, da Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, quando definiu que “ a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados”.
Assentado isto, tem-se que o ingresso forçado no domicílio sem mandado judicial somente é legítimo se for amparado em fundadas razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de drogas e a posse ilegal de arma de fogo (AgRg no AREsp n. 1.573.424/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15/9/2020; HC n. 306.560/PR, relator Ministro Félix Fischer, Quinta Turma, DJe de 1º/9/2015; AgRg no AgRg no REsp n. 1.726.758/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 4/12/2019; e EDcl no AREsp n. 1.410.089/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 28/6/2019).
Noutras palavras significa dizer que o cerne da questão está no aferimento da justa causa, pois os motivos que levaram a incursão dos policiais à residência dos Acusados franqueiam o referido procedimento.
Conforme noticiado in folios, as investigações referentes à “Operação Nova Panema em Paz” se iniciaram após o setor de inteligência da Polícia Militar apurar que o grupo dos Acusados estaria realizando diversos crimes na localidade de D’Ávila-BA, como homicídios, roubos e tráfico de drogas.
As informações coletadas, inclusive, indicavam que os Réus portavam armas de fogo de forma ostensiva em via pública.
Com base em tais aportes, a Guarnição da Polícia Militar se dirigiu até o imóvel onde a organização estaria e, no local, os agentes públicos encontraram, em via pública, o Acusado Alef Experidião da Silva, agindo como “olheiro” da associação, armado com um revólver.
Após o primeiro contato, segundo se extrai do depoimento do SD/PM Wagner Bastos da Silva, o então suspeito empreendeu fuga em direção ao interior do terreno, logrando êxito os policiais em alcançá-lo e encontrando, em sua posse, uma arma de fogo.
Portanto, restou claro que existiam fundadas razões para a busca domiciliar, não subsistindo os argumentos de ilegalidade e, por consectário, a nulidade da prova material.
Como se vê, a entrada no referido imóvel ocorrera porque havia um contexto fático anterior que permitia a aludida busca para verificação da ocorrência de suposto crime.
Demais disso, é inegável a realização do controle judicial posterior do ato, pois as provas colhidas na fase embrionária respaldaram o ajuizamento da ação penal, que aliadas aos demais elementos probatórios, foram determinantes para a condenação dos Inculpados.
Assim, não há que se falar em nulidade, porquanto demonstrados os fundados motivos para legitimar o acesso dos policiais, sem ordem judicial, ao domicílio dos Infratores, confirmando a prática de crimes permanentes em estado de flagrância.
Nesse viés, insta conferir os elucidativos precedentes do STJ:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA O INGRESSO FORÇADO DE POLICIAIS. DILIGÊNCIAS PRÉVIAS. FUNDADAS RAZÕES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. DIVERGÊNCIA PROVAS. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE EM HABEAS CORPUS. AUTORIA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE EM SEDE DE HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS. CONCLUSÃO QUANTO À DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA OU PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME MAIS GRAVOSO. QUANTIDADE DE DROGAS. DECISÃO FUNDAMENTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. “(…)”. 2. O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo. 3. Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência. 4. Investigação policial originada de informações obtidas por inteligência policial e diligências prévias que redunda em acesso à residência do acusado não se traduz em constrangimento ilegal, mas sim em exercício regular da atividade investigativa promovida pelas autoridades policiais. 5. Tendo ocorrido controle judicial posterior do ato policial de ingresso em domicílio de investigado a análise da tese defensiva em toda a sua extensão fica inviabilizada, visto que há nítida necessidade de dilação probatória, situação não permitida no rito especial do habeas corpus. 15. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC n. 709.657/SP, Relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022)- grifos aditados.
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PROVAS ILÍCITAS DECORRENTES DE INVASÃO DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. REALIZAÇÃO DE INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA A ENTRADA DOS POLICIAIS NO IMÓVEL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, Repercussão Geral - Dje 9/5/1016 Public. 10/5/2016). 2. O Superior Tribunal de Justiça, em acréscimo, possui firme jurisprudência no sentido de que o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 3. No caso, consoante o quadro fático narrado pela Corte local, constatou-se que os policiais, após realizarem campana para atestar a veracidade da denúncia anônima que apontou a venda de drogas pela paciente a um terceiro, puderam observar um indivíduo numa motocicleta em aproximação à residência da acusada, o qual, ao perceber a presença da guarnição policial, empreendeu fuga. A paciente foi abordada, fora da residência, sendo encontrada em sua posse uma porção de maconha e, após a entrada no imóvel, os agentes estatais encontram mais entorpecentes, devidamente compartimentados, prontos para a comercialização, além de uma balança de precisão e outros objetos. Assim, a ação policial foi devidamente amparada em diligências prévias que deram lastro à suspeita de que mais entorpecentes eram guardados na casa, não havendo falar em ilicitude das provas. 4. Agravo regimental a que se nega provimento (AgRg no HC n. 752.484/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022).
Quanto a alegação de terem sido vítimas de tortura e maus tratos, o que se observa das provas encetadas no caderno processual é que as lesões sofridas por um dos Acusados são decorrentes da sua própria resistência quando empreendeu fuga ao ser surpreendido pela presença dos policiais, os quais tiveram que utilizar de força moderada para contê-lo.
Somado a isso, constata-se que os testemunhos dos militares corroboram as informações insertas no Laudo de Exame de Lesões Corporais, de modo que não se desincumbiu a Defesa do seu ônus probandi, ex vi do art. 156 do CPP.
Inexistindo o apontado constrangimento ilegal, rejeita-se a prefacial suscitada.
3. PRELIMINAR DE NULIDADE EM RAZÃO DA NÃO REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA, DEMORA NA APRESENTAÇÃO DOS PRESOS, USO DE ALGEMAS E EXPOSIÇÃO DAS IMAGENS DOS ACUSADOS.
Argumentam os Apelantes que o processo é nulo, porque, além das suas oitivas só terem ocorrido doze horas após a prisão, foram algemados e tiveram suas imagens fotográficas expostas, não obstante a falta de realização da audiência de custódia.
Primeiramente, convém destacar que o atraso na realização dos interrogatórios na fase investigativa é justificável, considerando que as prisões ocorreram em uma zona rural, onde o deslocamento dos presos até a Delegacia de Polícia, que fica no centro da comarca de Dias D’ Ávila, exigiu um decurso de tempo considerável, exatamente pela distância.
Ademais, mesmo diante das longas horas percorridas, ressalte-se que o feito envolve 06(seis) Réus, de modo que as suas oitivas demandaram uma maior dilação, sem, no entanto, ultrapassar o limite da razoabilidade.
De referência ao uso de algemas, impõe-se reconhecer que estas se fizeram necessárias no momento em que efetuada a prisão de Alef Experidião, pois restou comprovado que houve resistência por parte dele, além de ter sido um meio para evitar possível fuga, não obstante se tratar de um grupo bem armado que demonstrou o propósito de se evadir durante a abordagem policial, podendo, inclusive, confrontar os policiais.
Nesse viés, a Súmula Vinculante 11 do STF dispõe que “Só é lícito o uso de algemas em caso de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado”.
Denota-se, portanto, que inexiste qualquer ilegalidade no emprego de algemas na hipótese vertente, eis que preenchidos os requisitos constantes do referido enunciado.
Quanto a tese de nulidade do feito por divulgação de imagens fotográficas dos Réus nos meios de imprensa, carece a Defesa de qualquer suporte fático, jurídico e plausível para tal argumentação, tanto que nem soube embasar o seu desiderato, sendo mais um argumento infundado e desorientado, até porque a imprensa tem todo o direito de noticiar a prática de crimes e os seus autores, não sendo uma prerrogativa de criminosos o anonimato.
Por derradeiro, no que tange ao pedido de nulidade do processo pela ausência da audiência de custódia, mais uma vez, não merece acolhimento.
Malgrado exista previsão legal para a realização da citada assentada, a inexistência de tal mecanismo configura, tão somente, uma irregularidade procedimental e não repercute na prisão preventiva decretada através de decisão fundamentada do juízo.
Em casos análogos, o STJ tem, assim, decidido:
RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. REALIZAÇÃO FORA DO PRAZO. MERA IRREGULARIDADE. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO. ADEQUAÇÃO E SUFICIÊNCIA. RECURSO EM HABEAS CORPUS PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. 2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo # a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno # quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). No mesmo sentido, neste STJ: REsp n. 1.574.681/RS. 3. Presentes as fundadas razões que sinalizavam a ocorrência de crime e porque evidenciada, já de antemão, hipótese de flagrante delito, é regular o ingresso da polícia no domicílio do réu, sem autorização judicial e sem o consentimento do morador. Havia elementos objetivos e racionais que justificaram o ingresso no referido local, motivo pelo qual são lícitos todos os elementos de informação obtidos por meio dessa medida, bem como todos os que deles decorreram. 4. O entendimento desta Corte Superior de Justiça é de que "a não realização de audiência de custódia no prazo de 24 horas não acarreta a automática nulidade do processo criminal, assim como que a conversão do flagrante em prisão preventiva constitui novo título a justificar a privação da liberdade, ficando superada a alegação de nulidade decorrente da ausência de apresentação do preso ao Juízo de origem. Precedentes." (RHC n. 119.091/MG, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 12/12/2019). 5. Para a decretação da custódia preventiva (e, também, para a imposição de quaisquer das medidas cautelares alternativas à prisão), não se exige que haja provas sólidas e conclusivas acerca da autoria delitiva, a qual é reservada à condenação criminal, mas apenas indícios suficientes de autoria, elemento que foi devidamente explicitado pelo Juiz em sua decisão. 6. A prisão preventiva é compatível com a presunção de não culpabilidade do acusado desde que não assuma natureza de antecipação da pena e não decorra, automaticamente, da natureza abstrata do crime ou do ato processual praticado (art. 313, § 2º, CPP). Além disso, a decisão judicial deve apoiar-se em motivos e fundamentos concretos, relativos a fatos novos ou contemporâneos, dos quais se se possa extrair o perigo que a liberdade plena do investigado ou réu representa para os meios ou os fins do processo penal (arts. 312 e 315 do CPP). 7. Deve ficar concretamente evidenciado, na forma do art. 282, § 6º do CPP, que, presentes os motivos que autorizam a segregação provisória, não é suficiente e adequada a sua substituição por outra(s) medida(s) cautelar(es) menos invasivas à liberdade. 8. As circunstâncias mencionadas no decisum combatido # apreensão de certa quantidade de drogas e de uma balança de precisão #, se mostram suficientes, em juízo de proporcionalidade, para justificar a imposição de medida cautelar alternativa à prisão. 9. Recurso em habeas corpus parcialmente provido, para substituir a prisão preventiva do recorrente por medidas cautelares a ela alternativas, nos termos do voto do relator(RHC n. 154.274/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021)- grifos da Relatoria.
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME TIPIFICADO NO ART. 157, § 2.º-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. SUPOSTA NULIDADE DECORRENTE DA AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. CONVERSÃO DA CUSTÓDIA EM PRISÃO PREVENTIVA. EVENTUAIS VÍCIOS SUPERADOS. FUNDAMENTAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. FUNDADO RECEIO DE REITERAÇÃO DELITIVA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O "entendimento majoritário da Sexta Turma deste Tribunal é no sentido de que a ausência de audiência de custódia não enseja nulidade da prisão preventiva em que posteriormente decretada por fundamento idôneo, quando são observadas as outras garantias processuais e constitucionais" (HC 480.001/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/02/2019, DJe 07/03/2019). 2. O Juízo de primeiro grau, ao decretar a prisão preventiva do Recorrente, destacou a possibilidade concreta de reiteração delitiva (já que o Acusado ostenta sentenças não transitadas em julgado por roubo circunstanciado e tráfico ilícito de drogas, bem como responde a uma ação penal pelo crime de furto), o que justifica a segregação cautelar como garantia da ordem pública. Precedentes. 3. A jurisprudência da Suprema Corte é no sentido de que "a periculosidade do agente e a reiteração delitiva demonstram a necessidade de se acautelar o meio social, para que seja resguardada a ordem pública, e constituem fundamento idôneo para a prisão preventiva" (HC 136.255, SEGUNDA TURMA, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 10/11/2016). 4. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido (STJ - RHC: 113054 MG 2019/0143254-9, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 27/08/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe- 10/09/2019)- grifos nossos.
E, como bem pontuado pela douta Procuradoria de Justiça, “ ainda que se concedesse a pretensão dos apelantes de se reconhecer a existência de ilegalidade na não realização da audiência de custódia, não há qualquer possibilidade jurídica do deferimento do pedido de reconhecimento de nulidade ab initio. Com efeito, a identificação dos fundamentos e requisitos da prisão preventiva foi feita de forma diligente e tempestiva nos autos nº 8002747-06.2021.8.05.0074, inclusive no dia subsequente à custódia, respeitados os prazos legais e resoluções do CNJ. Ademais, a ausência da assentada em nada afeta as provas produzidas durante a instrução criminal”- ID n. 53738769.
4. MÉRITO RECURSAL.
4.1. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO.
Os Apelantes sustentam que inexiste, nos autos, elementos probatórios suficientes para condená-los, mormente porque não comprovada a autoria, daí pretenderem à absolvição da condenação que lhes foi imposta.
A tese defensiva, no entanto, não merece prosperar, na medida em que os Auto de prisão em flagrante, Auto de Exibição e Apreensão e os Laudos de constatação provisório e pericial toxicológico definitivo, todos fincados nos IDs ns. 52309151 e 52310312, testificam a materialidade delitiva, pois restou comprovada a presença das substâncias apreendidas como a Benzoilmetilecgonina (cocaína) e o Tetrahidrocanabinol (maconha), as quais se encontram relacionadas nas Listas F-1 e F-2 da Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária/Ministério da Saúde, ora em vigor.
Quanto a autoria, esta, de igual forma, ressoa inequívoca, frente aos depoimentos prestados pelo Policiais que efetuaram às prisões, tanto na etapa inquisitorial como em Juízo, este último colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, conforme se extrai do transcrito abaixo:
“ […] que o setor de inteligência levantou que uma quadrilha estaria no local praticando vários crimes, tráfico de drogas homicídios e vários outros crimes, nos deslocamos até o local e ao chegarmos ao local nos deparamos primeiro com um elemento armado, que evadiu do local, só que a nossa equipe conseguiu alcançar e, posteriormente, chegamos nos demais e conseguimos fazer a prisão deles... foi encontrada arma com ele... esse primeiro, se eu não me engano estava com um 38, ... vimos a movimentação dos demais, correndo também e aí, chegamos até ele, demos voz de prisão, e, imediatamente, pedimos para eles jogarem as armas no chão, eles jogaram, tinha também uma sacola, contendo uma certa quantidade de droga... drogas de diversos tipos, então pegamos eles demos voz de prisão e conduzimos...não deu pra saber quem estava com cada arma, mas foram quatro armas longas, um simulacro e um revólver 38, a sacola de drogas tinha drogas misturadas... colete balístico também... tinha denúncia de populares que eles ficavam nessa localidade, ostentando armas e tentando intimidar os moradores, eles não esperavam a gente chegar, então quando a gente chegou a gente já surpreendeu eles... relatório eu não sei, porém denúncia anônima, de disparo de arma de fogo, de roubos, invasão de domicílio, sempre o pessoal ligava e denunciava, porém a gente não obtinha êxito nas ações anteriores,... não houve disparo de tiros... não entramos em nenhuma casa, entramos em terreno, foram presos no terreno, no matagal mesmo, a área é só estrada e mato, ... eles foram apresentados na delegacia de manhã... quando o delegado da 25ª chegou,... objetivo era tão somente efetuar a prisão e dar à população a tranquilidade necessária, o que eles reclamavam que não estavam tendo, ... a droga encontrada estava fracionada,... durante a operação não tinha nenhum nome específico, era só a quadrilha, cerca de cinco ou seis elementos, mas não tinha nome, pelo menos eu não fiquei sabendo nome de nenhuma antes.... porém sabíamos da periculosidade deles.[...]”. (Depoimento, em Juízo, do Sr. WAGNER BASTOS DA SILVA, policial militar arrolado na denúncia, constante da sentença guerreada).
Os militares Gersilon dos Santos Silva e Ueslei Silva Cerqueira, também responsáveis pelas prisões dos Inculpados, corroboraram as assertivas acima.
A Defesa, por sua vez, não trouxe aos autos qualquer fato novo que alterasse a dinâmica dos acontecimentos, nada acrescentou que pudesse desconstituir os fatos noticiados na denúncia.
Enfim, as investigações pré-processuais baseadas em denúncias, relatos e toda a logística do setor de inteligência, aliadas às circunstâncias em que os fatos ocorreram e a prova oral encartada nos autos não deixam dúvida quanto a participação efetiva dos Recorrentes nos fatos criminosos que lhes são imputados.
Quadra assinalar que nada existe nos autos que possa desabonar os depoimentos dos agentes públicos, pois estes não demonstraram ter qualquer interesse em incriminar falsamente os Apelantes, ao contrário, apenas prestaram esclarecimentos ao Juízo acerca dos fatos que presenciaram.
Além do mais, milita em favor dos testemunhos dos policiais a presunção legal de veracidade, de modo que as suas afirmações, seja na fase inquisitorial ou judicial, afiguram-se válidas a fundamentar um juízo condenatório.
É o que se extrai dos excertos abaixo:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE VERIFICADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. VALIDADE DA PROVA. 1. A Corte de origem asseverou que os depoimentos prestados pelos agentes da lei, tanto em solo policial quanto em Juízo, restaram coerentes e verossímeis, no sentido de que tiveram notícia da prática de tráfico de drogas no bairro Tamandaré, já conhecido nos meios policiais como ponto de venda de entorpecentes, "tendo o denunciante, ainda, fornecido uma descrição das vestimentas dos criminosos e que ambos eram jovens, bem como indicado o local onde os narcóticos eram acondicionados". 2. Ademais, "Diego teria dispensado quatro porções de maconha quando percebeu a chegada da Polícia Militar" e que "O restante das drogas estava escondido em um barranco, onde foram encontradas, no meio do mato, 21 porções de maconha embaladas de forma análoga àquela atribuída a Diego". 3. Com efeito, "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova"(AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021). 4. Ademais, adotar-se conclusão diversa daquela trazida pelo Tribunal de origem demandaria necessário revolvimento fático-probatório, providência incompatível com a estreiteza procedimental do writ. 5. Agravo improvido (AgRg no HC n. 751.416/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 25/11/2022)- grifos aditados.
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.. MATERIALIDADE E AUTORIA. COMPROVADAS. DEPOIMENTO AGENTES POLICIAIS. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. I. Demonstradas, de forma robusta, a materialidade e a autoria do delito imputado ao réu, a condenação é medida que se impõe. II. O policial militar no exercício de suas funções é agente público e o ato por ele praticado reveste-se de todos os requisitos inerentes ao ato administrativo, em especial o da presunção de veracidade, principalmente quando em consonância com as demais provas colhidas na persecução penal. III. Recurso conhecido e não provido (TJ-DF, Processo nº 0002360-43.2017.8.07.0000, Relatora: ANA MARIA AMARANTE, Data de Julgamento: 07/12/2017, 1ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: 18/12/2017)- grifos aditados.
Por outro lado, para afastar o poder de convencimento dos agentes de segurança, cabia a Defesa trazer, ao acertamento jurisdicional, provas convincentes de que eles estivessem mentindo ou faltando com a verdade, ônus do qual não se desincumbiram.
Neste sentido, a orientação doutrinária:
" Ônus da prova (onus probandi) é a faculdade de que tem a parte de demonstrar no processo a real ocorrência de um fato que alegou em seu interesse. Dispõe a lei que a prova da alegação incumbe a quem a fizer, princípio que decorre inclusive na paridade de tratamento das partes. (…) Por outro lado, se o acusado prefere oferecer a sua versão dos fatos, esta, a autodefesa ativa, se submeterá ao exame de sua pertinência e validade probatórias, em confronto com os demais elementos de convicção constantes dos autos.” (Eugenio Pacelli de Oliveira, Curso de Processo Penal, Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 302)- grifos aditados.
E a jurisprudência não destoa:
"Em decorrência da demonstração do fato e da autoria pela prova da acusação, presume-se ipso facto o dolo, cabendo ao incriminado demonstrar sua ausência. Impõe-se ao acionado o ônus de provar os fatos extintivos, impeditivos e modificativos que interferem na relação jurídico-penal." (RT 649/302).
Portanto, acertadamente as informações colhidas dos agentes públicos, agregadas a outros elementos probatórios, foram valoradas para a formação do convencimento judicial, mormente porque os Acusados não apresentaram qualquer prova hábil e concreta para invalidar os depoimentos prestados, ainda mais considerando que, em crimes desse jaez, normalmente, o modus operandi se faz às ocultas e apenas as autoridades policiais tomam conhecimento direto dos fatos.
Nessa toada, gize-se ressaltar que é livre ao Magistrado a valoração das provas produzidas durante a instrução criminal, conforme prescreve o art. 155, caput, do Código de Processo Penal, devendo fundamentá-la com base em todo o conjunto probatório colhido no caderno processual, o que, no caso sub examine, fez o Juízo de Primeiro Grau com acertada precisão.
Outrossim, a quantidade, a natureza, a forma de acondicionamento das drogas, os armamentos encontrados, inclusive quatro espingardas, um colete a prova de balas e um caderno de anotações, bem como o local e a hora onde eles se encontravam, agregadas às circunstâncias que cercam o fato, apontam para a prática dos crimes de tráfico de entorpecentes, agravado pelo emprego de arma de fogo e organização criminosa.
Assim, não merece guarida a pretendida absolvição.
4.2. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA EXCLUDENTE DE ILICITUDE REFERENTE AO ESTADO DE NECESSIDADE.
Pois bem, os Apelantes argumentam que as armas apreendidas se destinavam a caçar animais para às suas sobrevivências, especialmente “ tatus”, daí porque inexiste crime, pois agiram em estado de necessidade.
Causa realmente estranheza que os Réus detivessem em seu poder um revólver com numeração suprimida, quatro espingardas, um simulacro de pistola e um colete balístico para serem utilizados na caça de animais silvestres com o objetivo de prover às suas subsistências.
Sem maiores divagações, mas as evidências dos autos demonstram que os Recorrentes se associaram e se muniram de armamentos para praticar o crime de tráfico de drogas, de sorte que a alegação defensiva, além de pouco criativa, esbarra em suas próprias contradições insertas nos interrogatórios produzidos em ambas as fases procedimentais.
Dessarte, por óbvio, forçoso concluir pelo total descabimento da pretensão autoral.
5. DOSIMETRIA DA PENA.
A Defesa dos Réus pretende o redimensionamento das reprimendas que lhes foram aplicadas concernentes à fixação das penas-bases nos mínimos legais, o reconhecimento do tráfico privilegiado, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, direito de recorrerem em liberdade e aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.
A dosimetria da pena é o ato processual em que o Magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao montante ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador.
O procedimento de dosagem da sanção corporal é questão afeta ao livre convencimento do juiz, devendo, no entanto, ser resguardada a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da reprimenda.
Analisando a metrificação das penas dos Apelantes, vê-se que a sanção basilar, para o delito insculpido no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, restou fixada no mínimo legal(cinco anos de reclusão) para Carlos Antonio Silva dos Santos, José Roberto da Silva, Joseilton Santos da Silva, Danilo Fernandes dos Santos e Aislan Roque Santos das Dores.
Já para o Acusado Alef Experidião da Silva, a pena-base fora estabelecida em 05(cinco) anos, 07(sete) meses e 15(quinze) dias de reclusão, posto que houve o desvalor do vetor judicial referente “ aos antecedentes”, considerando que ele responde a três outros processos penais na Comarca de Mata de São João-BA(Ações Penais ns. 0000418-86.2018.805.0164- Crime contra o Sistema Nacional de Armas; 0000371-15.2018.805.0164-Homicídio Qualificado e 0000643-19.2012.805.0164- Roubo Majorado).
Sabe-se que os “antecedentes” dizem respeito ao histórico criminal do agente que não se presta para efeitos de reincidência. Em virtude do princípio constitucional da presunção de inocência, somente as condenações anteriores com trânsito em julgado, que não sirvam para forjar a reincidência, é que poderão ser consideradas em prejuízo do sentenciado, fazendo com que a sua pena base comece a caminhar nos limites estabelecidos pela lei penal “ ( GRECO, Rogério, Curso de Direito Penal- Parte Geral.12.ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010. v. I.p.537).
De fato, há um equívoco no decisum objurgado, na medida em que considerou a ocorrência de processos criminais, sem trânsito em julgado, como evidência dos maus antecedentes do Réu acima citado, devendo, neste capítulo, ser reformado, eis que viola o verbete sumular que dispõe a esse respeito, in verbis:
Súmula 444 do STJ: “ É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena base” .
Seguindo essa trilha, o excerto jurisprudencial do STJ:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBOS MAJORADOS E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA ARMADA. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO OU PESSOAL. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 226 DO CPP. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM OUTRAS PROVAS. ABSOLVIÇÃO. SÚMULA 7/STJ. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVANTE DO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA "H", DO CP. DELITO COMPLEXO. DESNECESSIDADE DE SUBTRAÇÃO DE BEM PERTENCENTE À CRIANÇA, SENDO SUFICIENTE PARA A INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE QUE ELA SOFRA OS EFEITOS DA VIOLÊNCIA OU DA GRAVE AMEAÇA. AFASTAMENTO DO ART. 62, INCISO I, DO CP. SÚMULA 7/STJ. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À SÚMULA 443/STJ. CONCURSO FORMAL IMPRÓPRIO. AFASTAMENTO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ), realizado em 27/10/2020, propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, segundo a qual a inobservância do procedimento descrito no mencionado dispositivo legal torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo. Tal entendimento foi acolhido pela Quinta Turma desta Corte, no julgamento do Habeas Corpus n. 652.284/SC, de minha relatoria, em sessão de julgamento realizada no dia 27/4/2021. 2. Verifica-se que a autoria delitiva não foi estabelecida apenas no reconhecimento do réu, que estava encapuzado, mas pelos depoimentos das vítimas, mas por meio de investigação da polícia, com o auxílio da Polícia Civil de diversos municípios próximos, a localização de diversos produtos do roubo com o envolvido, bem como a partir de características próprias do crime, como localidade da Fazenda roubada, vozes do acusado e o odor de curral, mencionado pelas vítimas, além do armamento apreendido no sítio do envolvido ser compatível com o utilizado no assalto. Dessa forma, não foi apenas o reconhecimento que embasou a condenação do envolvido pela prática dos crimes de roubo. 3. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergem elementos suficientemente idôneos de prova a enaltecer a tese de autoria delitiva imputada pelo Parquet ao acusado, a corroborar, assim, a conclusão aposta na motivação do decreto condenatório, pelos delitos de roubos e do art. 288, parágrafo único, do CP. Dessa forma, rever os fundamentos utilizados pelo Tribunal de Justiça, para decidir pela absolvição pelo delito de roubo, pela ausência de prova, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ. 4. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Precedentes. 5. A jurisprudência desta Corte Superior admite, como justificativa para a exasperação da sanção básica do roubo, a remissão à violência exacerbada praticada - na hipótese, agressões com cacetadas na cabeça, tapas no rosto, colocação de arma de fogo na boca de uma das vítima -, circunstância que revela a gravidade especial do modus operandi delitivo. 6. Quanto aos maus antecedentes, a jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que, considerando o princípio da presunção da inocência, inquéritos policiais ou ações penais em andamento não se prestam a majorar a reprimenda, seja a título de maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade voltada para o crime, em respeito ao princípio da presunção da não culpabilidade, nos termos da Súmula 444/STJ (É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base). Assim, tendo o acusado condenação transitada em julgado, o aumento da reprimenda basilar deve ser mantido em relação à referida vetorial. 7. Igualmente mais reprovável a conduta delituosa, pois o réu praticou o delito no interior da residência da vítima, em período noturno, juntamente com os outros corréus, o aumenta a reprovabilidade da conduta, devendo, portanto, ser mantida a valoração negativa. 8. A Corte de origem majorou a pena-base em metade, em razão o desvalor da culpabilidade, dos motivos, dos antecedentes e circunstâncias do crime de forma fundamentada e coerente, o que se mostra razoável, proporcional e até benéfico ao acusado, não merecendo reforma. 9. O fato de a criança não ter patrimônio próprio subtraído, mas sim a sua mãe, é indiferente para efeito de aplicação da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea h, do Código Penal no crime de roubo em que a criança sofre os efeitos da violência ou da grave ameaça, tendo em vista que trata-se de delito complexo, compreendendo o crime de furto e outros delitos associados ao emprego da violência ou de grave ameaça (AgRg no HC 677.510/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe 30/8/2021). 10. Em relação a agravante do art. 62, inciso I, do CP, ficou consignado que, nas circunstâncias do caso concreto resta patente o elemento subjetivo específico exigido pelo tipo penal, sendo certo que tinham, eles, na propriedade, uma célula criminosa liderada por Luís Renato e lá se reuniam com o fim de praticar crimes contra o patrimônio de propriedades rurais (e-STJ fls. 1499). Dessa forma, incide no óbice contido na Súmula 7/STJ a pretensão voltada para superar as premissas sobre as quais se apoiou a Corte de origem, a fim de afastar a posição de liderança do acusado. 11. O aumento da pena em fração superior ao mínimo, em razão da incidência de três majorantes, decorreu de peculiaridades concretas do crime e com indicação da maior reprovabilidade da conduta do agente, notadamente pelo envolvimento dos acusados e o modus operandi, revelando a gravidade concreta da conduta perpetrada, não sendo a hipótese de aplicação da Súmula 443/STJ. 12. Verifica-se que o acusado, mediante uma só conduta, terminou por atingir o patrimônio de vítimas distintas, o que denota a ocorrência de concurso formal. Porém, para que seja reconhecido o cúmulo formal impróprio, mister se faz a comprovação dos desígnios distintos, ou seja, que o agente tivesse consciência de que estava subtraindo bens de ofendidos diversos, exatamente como ocorrido na espécie, em que roubaram as residências dos trabalhadores e do proprietário da Fazenda. Desse modo, houve a ocorrência de desígnios autônomos aptos a justificar a caracterização do concurso formal imperfeito. Assim, aferir a alegada inexistência de desígnios autônomos contra cada uma das vítimas (a fim de afastar a regra do cúmulo material e fazer incidir o concurso formal próprio) é vedado pela Súmula 7/STJ. 13. Agravo regimental não provido (AgRg no REsp n. 1.984.392/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022)- grifos aditados.
Em consulta ao sítio do PJE de 1º Grau, constata-se que, na data de 13.09.2023, o Acusado Alef Experidião foi condenado pela prática de crime de homicídio qualificado(proc. n. 0000371-15.2018.8.05.0164). No entanto, ainda assim não se pode majorar a sua sanção basilar, pelo fato de o veredicto ter ocorrido após a prolação da sentença recorrida.
Desse modo, a pena-base, no delito de tráfico de drogas, ex vi do art. 59 do CP, há de ser fixada, também para o Apelante supramencionado, em 05(cinco) anos de reclusão.
Incorre em erro, mais uma vez, o Magistrado Singular ao fixar a reprimenda basilar de todos os Recorrentes, relativo ao delito de associação criminosa armada, utilizando, como referência, a pena mínima de 04(quatro) anos de reclusão, quando o correto seria de 01(um) ano. Vejamos:
“Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013) (Vigência)
Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013) (Vigência)
Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente. (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013) (Vigência)
Constituição de milícia privada (Incluído dada pela Lei nº 12.720, de 2012)”.
Como visto, devem ser reparadas, de ofício, as sanções basilares dos Apelantes concernentes ao sobredito crime(art. 288, parágrafo único, do Código Penal).
Desta forma, arbitro, para todos os Acusados, o montante de 01(um) ano e 06(seis) meses de reclusão, ex vi do dispositivo legal acima.
Na segunda etapa dosimétrica, inexistem circunstâncias atenuantes e agravantes a considerar.
Contudo, não se pode olvidar da incidência da causa de aumento descrita no art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006(crime de tráfico de drogas praticado com emprego de arma de fogo), razão pela qual majoro em 1/6(um sexto), percentual utilizado na sentença atacada, às reprimendas de todos os Apelantes, passando para o quantum de 05(cinco) anos e 10(dez) meses de reclusão.
Não fazem jus os Recorrentes à causa especial de diminuição de pena prevista no §4º, art. 33, da Lei n. 11.343/2006, por nenhum deles preencher os requisitos legais, uma vez comprovada a dedicação às atividades criminosas.
No caso em voga, há evidências notórias de que os Acusados fazem da mercância de entorpecentes um recurso para às suas sobrevivências, sendo assertiva a fundamentação que lastreou a sentença guerreada, pois, além de integrarem uma quadrilha armada, o seu líder ostenta personalidade contumaz para a prática de crimes, constando com registros de outras ações penais, uma delas inclusive com condenação confirmada recentemente por delito de homicídio qualificado, circunstâncias estas que denotam o comprometimento com o mundo da marginalidade.
E, nesse sentido, importa registrar que o posicionamento aqui adotado, correlato às jurisprudências das Cortes Superiores e deste egrégio Sodalício, não se confunde com o precedente firmado pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recursos especiais repetitivos (Tema n. 1139), cujo teor estabeleceu que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação do tráfico privilegiado.
A situação trazida à baila é bastante diferente, pois a negativa para o reconhecimento da referida minorante ocorre não pelo fato de um dos Réus ter ações penais em curso, mas, sim, diante dos elementos de convicção que asseveram a sua dedicação às atividades delituosas.
Entrementes, averbe-se que os Inculpados também estão sendo penalizados, neste processo em análise, por outro crime(associação criminosa armada), além do reconhecimento da majorante prevista no art. 40, inciso IV, da Lei Antidrogas, de modo que o crime de posse de armas de fogo praticado no mesmo contexto que o tráfico de drogas já se mostra, por si só, suficiente ao afastamento da aludida benesse.
Noutras palavras significa dizer que a condenação pelo delito insculpido no art. 288, parágrafo único, do Código Penal, já constitui fundamento idôneo para a não concessão da minorante perseguida.
Todas essas nuances permite-se aferir, juntamente com o contexto probatório jungido aos folios, que o comércio espúrio de entorpecentes não era praticado, de forma isolada, pelos Acusados, o que desautoriza a aplicação da aludida redutora, tal como decidido corretamente pelo Juízo a quo.
É cediço que o benefício em questão se destina à figura do traficante eventual ou de pequena monta, situação diversa da realidade retratada no encarte processual, posto que a somatória de todas as especificidades revelam que o caso dos autos não é um fato único nas vidas dos Apelantes, ao contrário, apontam para a prática habitual do comércio ilícito de entorpecentes.
Urge trazer à baila, nesse talante, o julgado do STJ:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO CONCOMITANTE PELA PRÁTICA DOS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO INDICADORAS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 é aplicável desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 2. A condenação do agente por outro delito, de forma concomitante com o tráfico de drogas, pode ser considerada pelo magistrado na aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, por indicar, a depender das circunstâncias do caso concreto, a dedicação a atividades criminosas. 3. No caso, a causa de diminuição de pena do § 4º não foi aplicada, em razão da condenação por crime de posse de arma de fogo com a numeração suprimida praticado no mesmo contexto do crime de tráfico de drogas. 4. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC n. 738.450/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 19/5/2022)- grifos da Relatoria.
Feitas tais premissas, impõe-se reconhecer que agiu, acertadamente, o Juízo primevo ao não reconhecer a incidência do tráfico privilegiado na espécie, porquanto demonstrado que o Apelante não preenche os requisitos insertos no parágrafo quarto, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006.
Finalmente, aplicando a regra inserta no art. 69 do Código Penal, torno definitivas as sanções corporais de todos os Recorrentes em 07(sete) anos e 04(quatro) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, por força do art. 33, §2º, “b”, da lei Substantiva Penal.
No que pertine à pena de multa, saliente-se que esta deverá, de igual sorte, sofrer modificação, em decorrência da alteração da pena privativa de liberdade. Então, reduzo-a, de ofício, para 560(quinhentos e sessenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30(um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do evento criminoso.
A pena privativa de liberdade não pode ser substituída por penas restritivas de direitos, em razão da condenação exceder a 04(quatro) anos (artigo 44, do CP).
Quanto ao pleito recursal dos Sentenciados para que lhes seja concedido o direito de recorrerem em liberdade, ressalte-se que dita pretensão não merece acolhimento.
Na hipótese em testilha, a decisão de negar aos Réus o direito de recorrer em liberdade foi devidamente fundamentada em argumentos concretos que justificam a necessidade do ergástulo cautelar, visto que ainda persistem os motivos que deram causa ao encarceramento, mormente quando se constata o perigo social que poderá advir com a soltura daqueles, evidenciado pela gravidade concreta dos delitos e o modus operandi, pois as circunstâncias em que os crimes ocorreram revela um maior desvalor da conduta perpetrada.
Forçoso reconhecer, portanto, a necessidade de se manter indivíduos com esses perfis custodiados, não só para a assegurar a aplicação da lei penal, mas, sobretudo, para a garantia da ordem pública, evitando-se a recidiva criminosa(periculum libertatis).
A propósito, eis o escólio do mestre Guilherme de Souza Nucci:
"[...] Entende-se pela expressão necessidade de se manter a ordem na sociedade, que, em regra, é abalada pela prática de um delito. Se este for grave, de particular repercussão, com reflexos negativos e traumáticos na vida de muitos, propiciando àqueles que tomam conhecimento da sua realização um forte sentimento de impunidade e insegurança, cabe ao judiciário determinar o recolhimento do agente […]” (Código de Processo Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: RT, 2008, p.618).
Nesse contexto, saliente-se que as Cortes Superiores já têm entendimento pacificado no sentido de ser admissível, desde que haja a compatibilização da subsistência do confinamento com o estabelecimento prisional apropriado, a fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento de pena e a manutenção dos Réus em prisão cautelar.
Sob esse prisma, o Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. COMPATIBILIDADE COM O REGIME SEMIABERTO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A prisão preventiva é compatível com a presunção de não culpabilidade do acusado desde que não assuma natureza de antecipação da pena e não decorra, automaticamente, do caráter abstrato do crime ou do ato processual praticado (art. 313, § 2º, CPP). Além disso, a decisão judicial deve apoiar-se em motivos e fundamentos concretos, relativos a fatos novos ou contemporâneos, dos quais se possa extrair o perigo que a liberdade plena do investigado ou réu representa para os meios ou os fins do processo penal (arts. 312 e 315 do CPP). 2. Na hipótese, as instâncias ordinárias apresentaram fundamentação idônea à manutenção da segregação cautelar do agravante, notadamente em virtude da gravidade concreta da conduta delituosa - decorrente da apreensão de grande quantidade de entorpecentes (102 kg de maconha) - e do risco de reiteração delitiva - considerando que responde a outra ação penal, em outro estado, pelo mesmo crime. 3. A Jurisprudência desta Corte é no sentido de não haver "incompatibilidade entre a manutenção da prisão cautelar e a fixação do regime semiaberto para o inicial cumprimento de pena, devendo, no entanto, ser compatibilizada a prisão cautelar do Apenado com as regras próprias desse regime" (RHC n. 134.443/GO, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª T., DJe 18/12/2020). 4. Agravo não provido (AgRg no HC n. 832.788/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023)- grifos aditados.
Decerto que, uma vez constantes os pressupostos dos arts. 312 e 313 do CPP, torna-se inadmissível a aplicação de medidas alternativas à prisão, previstas no art. 282, § 6º, c/c o art. 319 do CPP, frente à sua evidente insuficiência. Providências menos gravosas seriam ineficazes para a manutenção da ordem pública.
Não é outro o entendimento do Tribunal da Cidadania:
“Condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, ocupação lícita e residência fixa, não têm o condão de, por si sós, garantirem ao paciente a revogação da prisão preventiva se há nos autos elementos hábeis a recomendar a manutenção de sua custódia cautelar. Pela mesma razão, não há que se falar em possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, o que ocorre na hipótese” (STJ. HC 472.391/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 30/10/2018).
Por derradeiro, cumpre assinalar que seria um grande contrassenso colocar os Acusados em liberdade quando permaneceram presos durante a instrução e após ter sido confirmada à condenação pela prática dos delitos sob destrame, inexistindo qualquer dúvida acerca da periculosidade de todos eles, sendo a prisão o único meio capaz de detê-los.
Corroborando o posicionamento acima, o Superior Tribunal de Justiça é iterativo:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RECURSO EM LIBERDADE. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP. 2. A prisão preventiva foi adequadamente mantida pelo Magistrado sentenciante, tendo sido demonstradas pelas instâncias ordinárias, com base em elementos extraídos dos autos, a gravidade concreta da conduta e da periculosidade do agente, evidenciadas pela natureza e quantidade da droga localizada - 622kg de cocaína -, o que revela o risco ao meio social. 3. Tendo o agravante permanecido preso durante todo o processo, não deve ser permitido o recurso em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em primeiro grau. 4. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis do réu, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada. 5. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para manutenção da ordem pública. 6. Agravo regimental desprovido (AgRg no HC n. 859.035/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024)-grifos aditados.
Deixo de conhecer o pleito defensivo de remeter os autos às Corregedorias das Polícias Militar e Civil, por expressa inexistência de motivos a justificar sequer a apreciação deste pedido impróprio.
De mais a mais, subsiste a sentença vergastada em todos os seus outros aspectos.
Ante o exposto, ancorado nos motivos e fundamentos supramencionados, conheço, parcialmente, dos Recursos interpostos e, na parte remanescente, DOU-LHES PROVIMENTO EM PARTE, para, tão somente, retificar a dosimetria das penas dos Réus, estabelecendo-as no quantum definitivo de 07(sete) anos e 04(quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e, de ofício, retifico a sanção pecuniária para 560(quinhentos e sessenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30(um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, mantendo-se a decisão combatida em seus demais termos.
É como voto.
Salvador, data eletronicamente registrada.
PRESIDENTE
DES. JEFFERSON ALVES DE ASSIS
RELATOR
PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA