PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8161828-79.2022.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: ISABEL CRISTINA DE ABREU SOLEDADE |
| Advogado(s): ALEXANDRE PEIXOTO GOMES |
| APELADO: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso, mantendo nesta instância a gratuidade da justiça concedida em favor da apelante pela sentença de ID 68503314.
Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por ISABEL CRISTINA DE ABREU SOLEDADE contra decisão proferida em AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS movida contra ESTADO DA BAHIA, responsável pela gestão do PLANSERV – ASSISTÊNCIA À SAÚDE DOS SERVIDORES PÚBLICOS ESTADUAIS. A demanda visa à autorização e custeio de procedimentos cirúrgicos bucomaxilofaciais, bem como ao pagamento de indenização por danos morais e honorários advocatícios adequados.
A autora, acometida por graves condições de saúde bucomaxilofacial que dificultam funções essenciais como mastigação, deglutição e respiração, foi diagnosticada como portadora de enfermidades que requerem tratamentos específicos em ambiente hospitalar. O relatório médico, os exames e o parecer do NatJus demonstraram necessidade urgente de procedimentos cirúrgicos e materiais personalizados, cuja realização foi negada pelo PLANSERV sob alegação de serem procedimentos odontológicos, desconsiderando a natureza reparadora e funcional das intervenções.
O juízo de 1ª instância julgou procedente o pedido para realização dos procedimentos, mas indeferiu o pedido de danos morais e fixou honorários advocatícios em valor que a autora considera irrisório.
Não havia mesmo fundamento para condenar a Operadora de Saúde ao pagamento de indenização por danos morais.
Isso porque, a situação não passa de mero dessabor ou incômodo decorrente de divergência na realização de negócio, comum a qualquer cidadão no convívio cotidiano em sociedade, não tendo o condão de caracterizar dano indenizável.
Não se pode olvidar que o dano extrapatrimonial, para ser indenizável, deve extravasar o campo de meros percalços e pequenas ofensas, atingindo intensamente os atributos da personalidade, o que não se verifica neste caso.
Nesse sentido:
APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SERVIDOR PÚBLICO. BENEFICIÁRIO DO PLANSERV. PLANO DE SAÚDE CONSTITUÍDO SOB A MODALIDADE DE AUTOGESTÃO SEM FINS LUCRATIVOS. INAPLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. NÃO VINCULAÇÃO AO PLANO-REFERÊNCIA DISPOSTO NO § 3º DO ART. 10 DA LEI N. 9.656/1998. PROCEDIMENTO MÉDICO CIRÚRGICO. NEGATIVA COMPROVADA. DEVER DE CUSTEIO. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DA BAHIA. IMPOSSIBILIDADE. CONFUSÃO ENTRE CREDOR E DEVEDOR. SÚMULA 421 DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE. (TJ-BA - APL: 05006298920198050080, Relator: JOAO AUGUSTO ALVES DE OLIVEIRA PINTO, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 05/05/2021)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA C/C DANOS MORAIS. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PLANO DE SAÚDE. HIPERTROFIA MAMÁRIA BILATERAL. MAMOPLASTIA REDUTORA. PROBLEMAS CRÔNICOS NA COLUNA. LAUDOS MÉDICOS QUE ATESTAM DE FORMA INEQUÍVOCA A NECESSIDADE IMPERIOSA DE CIRURGIA REPARADORA. AUSÊNCIA DE NATUREZA ESTÉTICA. DIMINUIÇÃO DA SOBRECARGA CAUSADORA DO COMPROMETIMENTO DA CAPACIDADE LABORATIVA DA PACIENTE. DIREITO À SAÚDE. RECUSA INDEVIDA. DEVER DE PRESTAÇÃO DO TRATAMENTO. INTERPRETAÇÃO CONTRATUAL ERRÔNEA. DANO MORAL INOCORRENTE. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...]. 8. Quanto ao dano moral, em determinadas situações, pode haver dúvida razoável na interpretação de cláusula contratual, sem que haja expressa ofensa aos deveres anexos advindos do contrato firmado, tais como a boa-fé, não podendo ser reputada como violadora de direitos imateriais uma conduta nesse sentido. Indenização indevida. Assim é que a negativa de cobertura securitária, como acima demonstrado, não encontra amparo, seja na legislação aplicável, seja nos precedentes da jurisprudência. Nesse contexto, merece ser mantida a sentença nesse ponto. (TJ-BA - APL: 05418186120178050001, Relator: JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/02/2020 – grifos adicionados)
CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. CANCELAMENTO INDEVIDO. PREJUÍZO. INEXISTENTE. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. MERO ABORRECIMENTO. SENTENÇA. IMPROCEDÊNCIA. MANUTENÇÃO. I O cancelamento indevido do plano de saúde não configura dano moral em virtude da inocorrência de prejuízo para o paciente, decorrente da autorização oportuna para o procedimento. II A jurisprudência pacificada no Superior Tribunal de Justiça entende que o inadimplemento pontual do contrato não configura dano moral, mas mero aborrecimento. III Por estar a sentença em consonância com a legislação, jurisprudência e doutrina pertinentes à matéria, não merece qualquer reparo e deve ser mantida em sua integralidade. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJ-BA - APL: 00022486920128050141, Relator: HELOISA PINTO DE FREITAS VIEIRA GRADDI, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/02/2020)
APELAÇAO CÍVEL - PLANO DE SAÚDE - MEDICAMENTOS NECESSÁRIOS PARA TRATAMENTO DE TROMBOFILIA CLEXANE ALEGAÇÃO DE NEGATIVA POR SER MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA CONTRATUAL NORMAS DA ANS QUE NÃO PODEM SUPLANTAR PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS CONSTITUCIONAIS QUE ASSEGURAM O DIREITO À VIDA, À SAÚDE E À DIGNIDADE DA PESSOA PROVA DOS AUTOS QUE DEMONSTRA NECESSIDADE DE CONHECIMENTO ESPECÍFICO PARA APLICAÇÃO NA FORMA SUBCUTÂNEA DANOS MORAIS NÃO CONFIGURAÇÃO - ESPECIFICIDADES DO CASO TRATADO - AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE OS FATOS RELATADOS TENHAM ULTRAPASSADO O MERO ABORRECIMENTO APELO PROVIDO EM PARTE 1. A prova dos autos demonstra que a apelada, então gestante, possuía quadro de Trombofilia que exigia a aplicação do medicamento CLEXANE como forma de manter a vida da segurada e do feto. 2. Conforme termos da jurisprudência do STJ: "É abusiva a cláusula contratual que determina a exclusão do fornecimento de medicamentos pela operadora do plano de saúde tão somente pelo fato de serem ministrado em ambiente ambulatorial ou domiciliar." ( AgRg no AREsp 292.901/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, DJe 04/04/2013) 3. Documentos juntados pela própria recorrente que identificam a necessidade de intervenção direta de profissional de saúde habilitado, na medida em que sua administração é subcutânea conforme informações prestadas pela própria recorrente, o que afasta a alegação de uso domiciliar. 4. Diante de contrato de adesão com cláusulas abusivas e normas técnicas emitidas pela ANS em contraposição e em confronto com princípios fundamentais constitucionais que asseguram o direito à vida, à saúde e a dignidade da pessoa, devem estes últimos prevalecer. 5. Apelo provido tão somente para afastar a condenação em danos morais, não configurados no caso em tela, por não ter a parte autora demonstrado que os fatos relatados nos autos tenham lhe causado outras atribulações que ultrapassassem o mero aborrecimento. 6. Em vista do princípio da causalidade, fica mantido o ônus sucumbencial no que se refere ao pagamento das custas processuais com fixação dos honorários advocatícios, em vista da exclusão dos danos morais, do valor da causa e por equidade, no importe de R$ 2.000,00 (dois mil reais) com base no art. 85, § 2º e 8º, do CPC. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0513437-34.2016.8.05.0080, Relator (a): Maurício Kertzman Szporer, Segunda Câmara Cível, Publicado em: 14/02/2019 )
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO. NEGATIVA DE COBERTURA DO PLANO DE SAÚDE PARA TRATAMENTO. DANO MORAL. NÃO CONFIGURADO. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. (TJ-BA - APL: 05131407520138050001, Relator: AUGUSTO DE LIMA BISPO, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/07/2019)
Dessa forma, sem a demonstração de fato do qual possa ser inferido efetivo dano extrapatrimonial à parte autora, não há fundamento para se impor a obrigação de indenizar.
Por outro lado, assiste razão à apelante quanto aos parâmetros para a fixação da verba sucumbencial.
O Código de Processo Civil estabelece critérios a serem observados para a fixação dos honorários advocatícios, seguindo uma ordem de preferência:
"Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
§ 1º São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.
§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
(...)
§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º."
Acerca da necessidade de observância da ordem dos critérios trazidos pela legislação, o Superior Tribunal de Justiça se manifestou em decisão publicada em 01/10/2019, em sede de recurso repetitivo (Tema 1076),da seguinte forma:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. JUÍZO DE EQUIDADE NA FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. NOVAS REGRAS: CPC/2015, ART. 85, §§ 2º E 8º. REGRA GERAL OBRIGATÓRIA (ART. 85, § 2º). REGRA SUBSIDIÁRIA (ART. 85, § 8º). PRIMEIRO RECURSO ESPECIAL PROVIDO. SEGUNDO RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. O novo Código de Processo Civil - CPC/2015 promoveu expressivas mudanças na disciplina da fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais na sentença de condenação do vencido.
2. Dentre as alterações, reduziu, visivelmente, a subjetividade do julgador, restringindo as hipóteses nas quais cabe a fixação dos honorários de sucumbência por equidade, pois: a) enquanto, no CPC/1973, a atribuição equitativa era possível: (a.I) nas causas de pequeno valor; (a.II) nas de valor inestimável; (a.III) naquelas em que não houvesse condenação ou fosse vencida a Fazenda Pública; e (a.IV) nas execuções, embargadas ou não (art. 20, § 4º); b) no CPC/2015 tais hipóteses são restritas às causas: (b.I) em que o proveito econômico for inestimável ou irrisório ou, ainda, quando (b.II) o valor da causa for muito baixo (art. 85, § 8º).
3. Com isso, o CPC/2015 tornou mais objetivo o processo de determinação da verba sucumbencial, introduzindo, na conjugação dos §§ 2º e 8º do art. 85, ordem decrescente de preferência de critérios (ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria.
4. Tem-se, então, a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º).
5. A expressiva redação legal impõe concluir: (5.1) que o § 2º do referido art. 85 veicula a regra geral, de aplicação obrigatória, de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de dez a vinte por cento, subsequentemente calculados sobre o valor: (I) da condenação; ou (II) do proveito econômico obtido; ou (III) do valor atualizado da causa; (5.2) que o § 8º do art. 85 transmite regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade, para as hipóteses em que, havendo ou não condenação: (I) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (II) o valor da causa for muito baixo.
6. Primeiro recurso especial provido para fixar os honorários advocatícios sucumbenciais em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido. Segundo recurso especial desprovido. (REsp 1746072/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/02/2019, DJe 29/03/2019 – grifos adicionados).
Nessa linha de raciocínio, os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados obedecendo-se uma ordem decrescente de preferência de critérios, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para a categoria seguinte. Ou seja, os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de dez a vinte por cento, calculados sobre o valor: (I) da condenação; ou (II) do proveito econômico obtido; ou (III) do valor atualizado da causa.
Assim, apenas quando inexistentes tais parâmetros, ou quando estes forem irrisórios para a efetiva remuneração dos causídicos, é que se pode avençar para a apreciação equitativa.
Dessa forma, afasta-se a aplicação de honorários de forma equitativa para que se passe a considerar para a fixação da verba honorária, o proveito econômico obtido.
A propósito, são os precedentes deste E. Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. EXTINÇÃO DO PROCESSO COM JULGAMENTO DE MÉRITO. EXECUÇÃO PROPOSTA ANTES DA LEI COMPLEMENTAR 118/2005. EXIGÊNCIA DE CITAÇÃO VÁLIDA PARA INTERROMPER A PRESCRIÇÃO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 106 DO STJ. INEXISTÊNCIA DE FALHA EXCLUSIVA DOS MECANISMOS DA JUSTIÇA. CONDUTA DO FISCO QUE CONCORREU PARA A PARALISAÇÃO DO FEITO POR MAIS DE 16 ANOS. POSSIBILIDADE DO MAGISTRADO DE OFÍCIO DECRETAR A PRESCRIÇÃO DIRETA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ESTRITA OBSERVÂNCIA DOS § 2º e § 3º DO ARTIGO 85 DO CPC. TEMA 1.076 DO STJ. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS RECURSAIS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O cerne da questão aventada nesses autos gira em torno da contagem da prescrição quando se trate de matéria em Direito Tributário. 2. A Execução Fiscal foi ajuizada no ano de 1999, portanto, antes da promulgação da Lei Complementar nº 118/2005, que promoveu substanciais modificações no Código Tributário Nacional, em especial do art. 174, parágrafo único, inciso I. 3. Considerando a redação original do art. 174, parágrafo único, inciso I, do CTN, a interrupção do lustro prescricional somente ocorreria com a citação pessoal do executado, que ainda não ocorreu efetivamente. Assim, a ação executiva, como bem destacado pela instância de piso, já se encontra tragada pela prescrição quinquenal talhada no art. 174 do CTN, na medida em que restou paralisada por mais de 16 anos sem impulso do Exequente para a promoção da citação da empresa executada. 4. O comparecimento espontâneo do executado após o lustro prescricional não supre a ausência de citação válida. 5. Inaplicabilidade, in casu, da Súmula 106 do STJ, que estabelece: "Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência". 6. A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. Tema 1076/STJ. 7. Majoração dos honorários em sede recursal para 12% do valor da causa, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil. 8. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
(TJ-BA - APL: 00002873919998050080 1ª Vara da Fazenda Pública - Feira de Santana, Relator: ALDENILSON BARBOSA DOS SANTOS, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/07/2022 – grifos adicionados)
APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE TÍTULO E INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO. PRELIMINAR DE IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DA JUSTIÇA PREJUDICADA. CONDENAÇÃO DOS RÉUS AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS COM BASE NO VALOR DA CAUSA. ALEGAÇÃO DE QUE O MONTANTE É ELEVADO. IMPOSSIBILIDADE DE ARBITRAMENTO DA VERBA HONORÁRIA POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO TEMA 1076 DO STJ. FIXAÇÃO COM FULCRO NO ART. 85, § 2º DO CPC. VERBA FIXADA NO PERCENTUAL MÍNIMO. INVIABILIDADE DE MINORAÇÃO. APELOS DESPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA. 1. De logo, resta prejudicada a preliminar suscitada pela Recorrida, de impugnação à gratuidade da justiça requerida pela 2ª Apelante, pois o benefício fora indeferido e determinado o recolhimento do preparo, o que restou devidamente cumprido nos autos. 2. No mérito, os Apelantes se insurgem face aos honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados na sentença, de 10% do valor atualizado da causa, por entenderem que o valor da causa é demasiadamente elevado, o que ocasionará enriquecimento ilícito do patrono da parte contrária, requerendo a sua minoração. No entanto, razão não lhes assiste pois o critério previsto no art. 85, § 8º do CPC, não tem aplicabilidade à hipótese em tela. 3. Acerca da definição do alcance da supracitada norma, o STJ, no julgamento do REsp 1877883, REsp 1850512 e REsp 1906623/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1076), fixou tese no sentido de que o arbitramento dos honorários por apreciação equitativa somente é permitido quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. 4. Assim, segundo o entendimento do STJ – firmado em julgamento de observância obrigatória pelos Tribunais de Justiça, nos termos do art. 927, III, do CPC –, não se admite a fixação dos honorários por apreciação equitativa quando o valor da causa for elevado, sendo impositiva a aplicação dos percentuais previstos no § 2º do art. 85 do CPC. 5. Destarte, conclui-se ter agido com acerto o Magistrado primevo ao fixar os honorários advocatícios em observância aos percentuais previstos no art. 85, § 2º, do CPC e, tendo sido arbitrado no percentual mínimo previsto na norma (10%), inviável a sua minoração. APELOS DESPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA. (TJ-BA - APL: 05015833520178050039 2ª Vara de Feitos de Rel de Cons. Cível e Comerciais - Camaçari, Relator: MARIA DA PURIFICACAO DA SILVA, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/08/2022)
Ante o exposto, o voto é no sentido de DAR PROVIMENTO EM PARTE ao recurso apenas para, reformando em parte a sentença, condenar o Estado da Bahia ao pagamento de honorários advocatícios no importe correspondente a 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido.
Em observância aos requisitos fixados pelo STJ no AgInt nos EREsp 1.539.725/DF, deixo de aplicar o art. 85, §11, do CPC.
Salvador, data registrada no sistema
Des. Renato Ribeiro Marques da Costa
Relator
RM02