PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
APELAÇÃO: 0323946-76.2014.8.05.0080
ÓRGÃO JULGADOR: 2ª CÂMARA CRIMINAL – 1ª TURMA
APELANTE: EDDY CARLOS FONSECA NASCIMENTO
DEFENSORA PÚBLICA: MANUELA DE SANTANA PASSOS
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DA BAHIA
PROMOTOR DE JUSTIÇA: FRANCISCO MELO DE MASCARENHAS
PROCURADORA DE JUSTIÇA: MARILENE PEREIRA MOTA
VOTO
Inicialmente, urge esclarecer que encontram-se presentes os requisitos de admissibilidade, intrínsecos e extrínsecos, razão pela qual CONHECE-SE DO RECURSO DE APELAÇÃO interposto por EDDY CARLOS FONSECA NASCIMENTO, em face da Sentença prolatada pelo Juízo a quo, que lhe condenara à pena de 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, bem como ao pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa, em razão da prática do crime previsto no art. 157, § 2º, II e§ 2º-A (por duas vezes), na forma do art. 70, ambos do Código Penal Brasileiro.
DA PRELIMINAR ARGUIDA.
Ab initio, a preliminar de nulidade arguida pela Defesa é absolutamente descabida, tendo em vista que foram observadas as disposições legais que regem o ato, com espeque no art. 226 do CPPB.
A sentença condenatória se lastreou nas declarações das vítimas e depoimentos testemunhais, de modo que, existe prova apta para sustentar o édito condenatório, o qual não se lastreou exclusivamente no reconhecimento do acusado em Delegacia de Polícia, pelo contrário, em juízo uma das vítimas reafirmou ter reconhecido o acusado como autor do crime de roubo.
Como cediço, nos delitos de natureza patrimonial, a palavra da vítima possui valor probante indiscutível, devendo preponderar sobre a do acusado, tanto mais quando corroborada por outros elementos de convicção obtidos no curso da instrução probatória, como no caso em referência.
Sobre o assunto o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. COMETIMENTO DO DELITO NA CLANDESTINIDADE. PALAVRA DAS VÍTIMAS. ESPECIAL RELEVÂNCIA, EM TAIS HIPÓTESES. PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE OBTIDAS DA ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE NA PRESENTE VIA RECURSAL. ÓBICE DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA/STJ. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DA ARMA DE FOGO PARA FINS DO RECONHECIMENTO DA QUALIFICADORA. IRRELEVÂNCIA. COMPROVAÇÃO DO EMPREGO DE ARMA POR OUTROS MEIOS. SUFICIÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a palavra das vítimas é plenamente admitida para embasar o decreto condenatório, mormente em casos nos quais a conduta delituosa é praticada na clandestinidade. 2. O simples reexame de provas não é admitido em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ). 3. Para a caracterização da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, não se exige a apreensão e a realização de perícia em arma utilizada na prática do crime de roubo, se por outros meios de prova restar evidenciado o seu emprego. 4. Agravo regimental improvido." (STJ. AgRg no AREsp 297.871/RN, Rel. Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR), QUINTA TURMA, julgado em 18/04/2013, DJe 24/04/2013) (Grifos acrescidos).
“APELAÇÃO DEFENSIVA. DIREITO PENAL. CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO DELITO TIPIFICADO NO ART. 157, § 2.º, INCISOS I E II (EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE AGENTES), DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA À CONDENAÇÃO DE UM DOS RÉUS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PALAVRA DA VÍTIMA. ESPECIAL VALOR. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO RECONHECIMENTO. COAUTORIA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE ROUBO CONSUMADO PARA TENTADO. DESCABIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. CORREÇÃO EX OFFICIO. (...). Em delitos contra o patrimônio, a palavra da vítima possui um valor diferenciado, devendo ser ponderada com uma certa isenção, principalmente se estiver em harmonia com as demais provas dos autos, o que ocorre no presente caso. (...)" ( TJ-BA. Classe: Apelação,Número do Processo: 0000047-50.2016.8.05.0049, Relator(a): Nartir Dantas Weber, Segunda Camara Criminal - Segunda Turma, Publicado em: 10/03/2017 ) (Grifos acrescidos).
“APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA E PELO CONCURSO DE AGENTES. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. COMPROVAÇÃO. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA PROBATÓRIA. COAUTORIA. TIPICIDADE MATERIAL. LESIVIDADE DA CONDUTA TÍPICA. CONSUMAÇÃO. TEORIA DA AMOTIO OU APPREHENSIO. PENA CORRETAMENTE APLICADA. SENTENÇA MANTIDA. APELO IMPROVIDO. (...) 4. É mister reafirmar que, em crimes patrimoniais, geralmente cometidos na clandestinidade, quando não é possível a presença de terceiros que possam testemunhar o delito, a palavra da vítima ganha primordial relevância. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. (...)" (GRECO, Rogério. "Código Penal Comentado". 8ed. Niteroi: Impetus, 2014, pp. 505) 7. Dosimetria da pena. Pena-base aplicada no mínimo legal, sendo majorada em patamar mínimo, em face da causa de aumento incidida, não havendo motivo para a sua redução. 8. Apelação conhecida e improvida.” ( TJBA; Classe: Apelação,Número do Processo: 0005400-14.2010.8.05.0039, Relator(a): João Bosco De Oliveira Seixas, Segunda Camara Criminal - Segunda Turma, Publicado em: 22/11/2016 ) (Grifos acrescidos).
Destarte, não há que se falar em ilicitude dos atos posteriores ao reconhecimento em fase de Delegacia, tendo em vista que nos fólios restam outros elementos aptos à comprovação da materialidade e autoria delitiva, ficando, pois, rechaçada a preliminar arguida.
NO MÉRITO.
Consta dos fólios que, no dia 11/03/2013. por volta das 07h20min, na Rua Garça Azul, n° 35, Bairro Mochila, o Apelante portando arma de fogo, juntamente com outro indivíduo não identificado, subtraíram, mediante grave ameaça, a quantia de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais), Notebooks e outros objetos.
Seguindo tais premissas, constata-se, após exame acurado dos fólios, não merecer reforma a decisão guerreada, havendo no caderno processual substrato fático e jurídico suficiente para a condenação do Apelante, uma vez que resta satisfatoriamente demonstrada a materialidade delitiva.
A prova colhida na instrução, por seu turno, além de ratificar a materialidade, demonstra indícios suficientes de autoria, uma vez que aponta exatamente no sentido de que o Recorrente como autor da infração penal.
a materialidade e autoria delitiva restam comprovados de forma resoluta pelo Auto de Exibição e Apreensão (ID 69674948), e prova oral colhida nos fólios, veja: “(...) Que foi por volta das 07 horas ou antes, o motorista chegou para levar seu filho na escola e saiu, na volta ele foi abordado por um rapaz para entrar em casa, a sua esposa perguntou se conhecia, disse que era o motorista que estava vindo buscar o filho, nisso alguém chamou o seu nome, sua esposa perguntou quem era e disse que não sabia, então sua esposa foi atender, quando ela atendeu o rapaz entrou na casa. Nesse momento estavam ele, sua sogra e sua filha Isadora. Não se lembra muito o que aconteceu, ele disse para colaborar, mostrou a arma, falou algumas coisas das quais não se lembra e então o levou para o quarto para pedir dinheiro. Disse que não tinha dinheiro, passou-se um tempo, foi quando ele o ajoelhou e colocou a arma em sua cabeça, o assaltante então viu uma peça, ordenou que abrisse peça e lá dentro havia um cofre, determinou que o cofre fosse aberto, o que levou um tempo em razão de estar nervoso, trêmulo, mas conseguiu abrir e ele pegou o dinheiro. Depois foi levado para o banheiro e colocado de joelhos de novo. Viu um indivíduo entrar na casa, se havia mais não chegou a ver, pois ficou dentro do quarto. O assaltante chegou perguntando pelo seu nome, Roberto. Foi levado para um quarto no andar de baixo. Estavam na casa além dele e a sogra, sua esposa, sua filha e uma moça que trabalhava lá. Foi levado para o quarto e as outras pessoas da casa ficaram na sala ficaram com outro assaltante, mas não sabe dizer se seus familiares informaram que esse outro assaltante estava armado. O assaltante não falava em atirar, apenas mandava colaborar. No cofre havia entre 10 e 20 mil reais. Além do dinheiro do cofre foram levados celular, notebook, chave de carro, tudo isso era da sua família. Depois os assaltantes prenderam todo mundo no banheiro. A ação dos assaltantes levou cerca de uma hora. Ficaram presos no banheiro uns 30/40 minutos, sua filha saiu pela janela, salvo engano. Sua filha hoje tem 27 anos mais ou menos, na época tinha uns 17/16 anos. Acredita que recuperou um notebook (...).” Trecho das declarações da vítima Sebastião Roberto de Oliveira Silva, extraído da sentença ao Id 69677001 e, sistema Pje mídias.
“(...) que foi pela manhã, estavam saindo para ir para escola, quando abriram o portão eles já estavam na porta, eles entraram, eram dois homens, pediram para falar com Roberto, que é seu padrasto, quando Roberto veio eles anunciaram o assalto, colocaram todos sentados e pediam o tempo todo pelo cofre. Levaram o padrasto para o quarto, solicitou que abrisse o cofre. Pegaram algumas coisas da casa, levaram uma quantia de aproximadamente 18 mil reais, alguns notebooks, alguns celulares, no final chamaram eles e colocaram no banheiro, trancados. Chamaram sua mãe, sua avó e seu irmão mais novo e os colocaram trancados em um quarto, depois foram embora. Na época tinha 17 anos e seu irmão uns 03 anos. Eles entraram na casa, não mostraram arma, perguntaram pelo padrasto e só mostraram arma quando chegou Roberto. Perguntaram pelo cofre, um foi para o quarto com Roberto e outro ficou com eles, mas não apontando a arma. A ação durou em média uns 30 minutos. Foram trancados e passados uns cinco minutos sua mãe começou a gritar perguntando se podiam sair ou se ainda havia alguém na casa, ela passou uns 05/10 minutos gritando, mas ninguém respondeu, então sua mãe pulou a janela e abriu a porta para eles. Que recuperaram um notebook; que depois de alguns meses foram na Delegacia fazer o reconhecimento desse indivíduo que foi encontrado com o notebook; que reconheceu o indivíduo que ficou com eles, o reconheceu sem dúvidas na Delegacia; que não se recorda como foi realizado esse reconhecimento, acredita que chegou a descrever a pessoa antes, mas não lembra se o reconhecimento foi por fotos ou por pessoas, se bem se lembra foi em uma sala onde conseguia vê-los, mas eles não a viam; que nesse momento do reconhecimento vieram ele e a pessoa que estava comprando o notebook, e reconheceu o que estava vendendo como sendo aquele que ficou com eles na sala; [...] que seu padrasto também foi chamado para fazer reconhecimento, não lembra se sua mãe também foi ouvida em Delegacia (...).” Trecho das declarações da vítima Isadora Melo Bastos, extraído da sentença ao Id 69677001 e sistema Pje Mídias.
Como é de conhecimento comezinho, não se pode jamais, haver a condenação, exclusivamente, em prova indiciária, pois estas não são submetidas ao contraditório ou a ampla defesa no momento de sua produção, assumindo caráter meramente informativo.
Segundo os ensinamentos de José Frederico Marques, a prova é "elemento instrumental para que as partes influam na convicção do juiz e o meio de que este se serve para averiguar sobre os fatos em que as partes fundamentam suas alegações".
Ao relatar a árdua e, para os mais céticos, impossível missão de trazer para o processo a verdade dos fatos, Pacelli afirma que:
Evidentemente, trata-se de tarefa hercúlea. Mas irrenunciável, sobretudo quando se cuida de eventuais conflitos envolvendo pretensões de direitos subjetivos, o que se dá frequentemente no âmbito do processo civil. Já no processo penal, as coisas são ainda mais complexas, já que aqui se trata da aplicação de sanções – graves – a possíveis autores de fatos definidos como crimes. É preciso, portanto, que o convencimento judicial seja o mais seguro possível, ao menos no plano da individualidade daquele que julga.
O CPPB, atualmente, estabeelece 10 (dez) meios de prova expressos, a saber: o exame pericial (art. 158); o interrogatório do acusado (art. 185); a confissão (art. 197); as declarações do ofendido (art. 201); a prova testemunhal (art. 400); o reconhecimento de pessoas ou coisas (art. 226); a acareação (art. 229); prova documental (art. 231); os indícios (art. 239) e a busca e a apreensão (art. 240).
A prova, dessa forma, volta-se a formar o convencimento do juiz, que é seu destinatário; possui também função legitimadora das decisões judiciais, pois fixa os fatos no processo e, por consequência, no próprio universo social.
A valoração da prova, por outro lado, está intimamente vinculada ao livre convencimento e tem por finalidade dar ao juiz o convencimento sobre a exatidão das afirmações e dos atos realizados em juízo.
Inexiste, à esta altura, o mero juízo de admissibilidade da propositura da ação penal, quando fazem-se suficientes a aferição de meros indícios de autoria por parte do acusado, aliada à demonstração inequívoca da materialidade do fato criminoso, para dar início ao trâmite do processo penal.
Afinal, neste momento, está-se diante da possibilidade do Estado imputar pena privativa de liberdade a determinado indivíduo, cerceando um dos seus bens jurídicos mais valiosos, sendo inadmissível, destarte, que isso ocorra sem que restem inequivocamente configuradas sua autoria e a existência do fato delitivo.
Nas palavras da doutrina:
“Sentença penal condenatória é a decisão judicial que atesta a responsabilidade criminal de acusado em virtude do reconhecimento categórico da prática da conduta típica, ilícita e culpável a ele imputada na peça acusatória (ou aditamento), impondo-lhe, em consequência, uma pena privativa de liberdade, restritiva de direitos ou multa. Para tanto, há necessidade de um juízo de certeza acerca da existência da infração penal e da respectiva autoria e/ou participação, sendo inviável a prolação de um decreto condenatório com base em um mero juízo de possibilidade e/ou probabilidade, sob pena de violação à regra probatória que deriva do princípio da presunção de inocência.” (Lima, Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal, Volume Único, 1ª Edição, 2013. Pág. 1.513)
Nesse sentido, Greco Filho a finalidade da prova é o convencimento do juiz, que é seu destinatário.
No processo, a prova não tem um fim em si mesma ou um fim moral ou filosófico; sua finalidade é prática, qual seja convencer o juiz. Não se busca a certeza absoluta, a qual, aliás, é sempre impossível, mas certeza relativa suficiente na convicção do juiz.A sentença penal condenatória é a que julga procedente a pretensão acusatória por considerar que, após a instrução processual conduzida sob o crivo da norma-princípio constitucional do devido processo legal, configurou-se a certeza de que o fato delitivo narrado na exordial existiu e que foi praticado pelo denunciado.
No caso em apreço, a prova produzida em juízo NÃO corresponde, exclusivamente, à palavra da vítima, a qual, repise-se, vem acompanhada de outros meios de prova, de modo que os elementos de informação colhidos no bojo do inquérito policial foram corroborados pelas provas produzidas no curso da ação penal.
Nessa linha de intelecção, compulsando os fólios com percuciência, constata-se, de logo, não merecer acolhida a aventada tese de insuficiência probatória, devendo ser mantida a condenação objurgada.
Como cediço, NOS DELITOS DE NATUREZA PATRIMONIAL, a palavra da vítima possui valor probante indiscutível, devendo preponderar sobre a do acusado, tanto mais quando corroborada por outros elementos de convicção obtidos no curso da instrução probatória, como no caso em referência.
Sobre o assunto o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. COMETIMENTO DO DELITO NA CLANDESTINIDADE. PALAVRA DAS VÍTIMAS. ESPECIAL RELEVÂNCIA, EM TAIS HIPÓTESES. PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE OBTIDAS DA ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE NA PRESENTE VIA RECURSAL. ÓBICE DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA/STJ. AUSÊNCIA DE APREENSÃO DA ARMA DE FOGO PARA FINS DO RECONHECIMENTO DA QUALIFICADORA. IRRELEVÂNCIA. COMPROVAÇÃO DO EMPREGO DE ARMA POR OUTROS MEIOS. SUFICIÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a palavra das vítimas é plenamente admitida para embasar o decreto condenatório, mormente em casos nos quais a conduta delituosa é praticada na clandestinidade. 2. O simples reexame de provas não é admitido em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ). 3. Para a caracterização da majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, não se exige a apreensão e a realização de perícia em arma utilizada na prática do crime de roubo, se por outros meios de prova restar evidenciado o seu emprego. 4. Agravo regimental improvido." (STJ. AgRg no AREsp 297.871/RN, Rel. Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR), QUINTA TURMA, julgado em 18/04/2013, DJe 24/04/2013) (Grifos acrescidos).
“APELAÇÃO DEFENSIVA. DIREITO PENAL. CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO DELITO TIPIFICADO NO ART. 157, § 2.º, INCISOS I E II (EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE AGENTES), DO CÓDIGO PENAL. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA À CONDENAÇÃO DE UM DOS RÉUS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PALAVRA DA VÍTIMA. ESPECIAL VALOR. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO RECONHECIMENTO. COAUTORIA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE ROUBO CONSUMADO PARA TENTADO. DESCABIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. CORREÇÃO EX OFFICIO. (...). Em delitos contra o patrimônio, a palavra da vítima possui um valor diferenciado, devendo ser ponderada com uma certa isenção, principalmente se estiver em harmonia com as demais provas dos autos, o que ocorre no presente caso. (...)" ( TJ-BA. Classe: Apelação,Número do Processo: 0000047-50.2016.8.05.0049, Relator(a): Nartir Dantas Weber, Segunda Camara Criminal - Segunda Turma, Publicado em: 10/03/2017 ) (Grifos acrescidos).
“APELAÇÃO CRIMINAL. DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA E PELO CONCURSO DE AGENTES. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. COMPROVAÇÃO. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA PROBATÓRIA. COAUTORIA. TIPICIDADE MATERIAL. LESIVIDADE DA CONDUTA TÍPICA. CONSUMAÇÃO. TEORIA DA AMOTIO OU APPREHENSIO. PENA CORRETAMENTE APLICADA. SENTENÇA MANTIDA. APELO IMPROVIDO. (...) 4. É mister reafirmar que, em crimes patrimoniais, geralmente cometidos na clandestinidade, quando não é possível a presença de terceiros que possam testemunhar o delito, a palavra da vítima ganha primordial relevância. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. (...)" (GRECO, Rogério. "Código Penal Comentado". 8ed. Niteroi: Impetus, 2014, pp. 505) 7. Dosimetria da pena. Pena-base aplicada no mínimo legal, sendo majorada em patamar mínimo, em face da causa de aumento incidida, não havendo motivo para a sua redução. 8. Apelação conhecida e improvida.” ( TJBA; Classe: Apelação,Número do Processo: 0005400-14.2010.8.05.0039, Relator(a): João Bosco De Oliveira Seixas, Segunda Camara Criminal - Segunda Turma, Publicado em: 22/11/2016 ) (Grifos acrescidos).
Nessa linha, transcreve-se trecho extraído do depoimento da testemunha arrolada:
“(...) Que estava no portão com o motorista, foram abordados, os colocaram para dentro de casa e ocorreu o roubo, não lembra de mais detalhes. No momento da abordagem ele suspendeu a camisa, mostrou a arma e os colocou para dentro da casa. Eram dois indivíduos, um saiu com Roberto e o outro ficou com eles. (...).” Trecho do depoimento da testemunha Erica da Silva Souza, extraído da sentença ao Id 69677001 e sistema Pje Mídias.
Nesse particular, cabe pontuar que as peças produzidas na etapa policial, servem de reforço às provas colhidas durante a fase judicial, uma vez que, no sistema de valoração da prova adotado pelo direito brasileiro (Livre Convencimento Motivado), é permitido ao Magistrado formar seu entendimento cotejando o material da etapa processual com o da pré-processual. O que não se admite, evidentemente, é utilização tão somente de elementos oriundos do procedimento inquisitorial.
É o que se percebe da interpretação literal do dispositivo previsto no art. 155 do Diploma de ritos penais:
“Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)”
A jurisprudência também é unânime em aceitar tal entendimento, como se observa das ementas a seguir transcritas:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LESÃO CORPORAL E AMEAÇA. INSUFICIÊNCIA DA PROVA. AGRAVANTE DO MOTIVO FÚTIL. SÚMULA N. 7 DO STJ. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA. REGIME INICIAL. SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O STJ reconhece a relevância da palavra da vítima no tocante aos crimes decorrentes de violência doméstica, em vista da circunstância de essas condutas serem praticadas, na maioria das vezes, na clandestinidade. Precedente. Incidência da Súmula n. 83 do STJ. 2. A verificação sobre a insuficiência da prova da condenação implicaria a necessidade de revolvimento fático-probatório dos autos, procedimento vedado, em recurso especial, pelo disposto na Súmula n. 7 do STJ. 3. A agravante do motivo fútil foi devidamente motivada pelas instâncias ordinárias e, para rever essa conclusão, seria necessária a dilação probatória, inviável na via eleita pelo disposto na Súmula n. 7 do STJ. 4. A presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis ou de agravantes justificam a imposição de regime inicial mais gravoso do que aquele previsto tão somente pelo quantum de pena aplicada. Nesse ponto, a pretensão é inviável pelo entendimento da Súmula n. 83 do STJ. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1925598/TO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 04/11/2021)
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NÃO OCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO QUE ENCONTRA APOIO NAS PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO. CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA DO ARTEFATO. DESNECESSIDADE. ERESP N. 961.863/RS. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O art. 155 do Código de Processo Penal dispõe que o magistrado não pode "fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação". Contudo, as provas produzidas no inquérito policial podem ser valoradas, desde que em harmonia com a prova colhida na fase judicial. 2. No caso, da leitura do acórdão hostilizado, extrai-se que a sentença condenatória encontra-se fundamentada nas provas pericial (laudo papiloscópico) e testemunhal produzidas durante a instrução criminal. O depoimento que não pôde ser repetido em juízo foi corroborado por outras provas apresentadas no curso da ação penal; não se tratando, portanto, de prova exclusiva, não há óbice à sua utilização. 3. Por sua vez, é assente o entendimento desta Corte de que, no crime de roubo com emprego de arma, a não apreensão ou a falta de realização de perícia no artefato não tem o condão de afastar a causa de aumento da pena prevista no art. 157, § 2º, I, do CP, se presentes outros elementos que demonstrem sua utilização, como no caso em comento. 4. Assim sendo, inviável o provimento recursal, inclusive para o fim de comprovar-se a insuficiência de provas para a condenação, visto ser necessário o reexame de matéria fática-probatória, o que é vedado pelo enunciado da Súmula n. 7/STJ. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ - AgRg no AREsp: 377671 DF 2013/0279200-3, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 21/08/2014, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/08/2014) (grifos acrescidos)
“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PARA USO DE ENTORPECENTES. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO BASEADA EM PROVAS COLHIDAS NO INQUÉRITO POLICIAL E EM JUÍZO. POSSIBILIDADE. ART. 155 DO CPP. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA NO GRAU MÁXIMO (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). MATÉRIA NÃO ALEGADA NO RECURSO ESPECIAL. INOVAÇÃO RECURSAL. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. Para o acolhimento da tese de desclassificação do crime de tráfico para o de uso de entorpecentes, seria imprescindível exceder os fundamentos do acórdão vergastado e adentrar no exame do conjunto fático-probatório, o que é vedado em recurso especial, a teor do verbete sumular n. 7 desta Corte. 2. Conforme a jurisprudência desta Corte, é possível a utilização de elementos informativos para a formação da convicção do julgador quando corroborados por outras provas judicializadas, como ocorreu na espécie, não havendo, portanto, violação do art. 155 do CPP. 3. Evidenciado o manifesto constrangimento ilegal em relação à aplicação da causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no patamar mínimo, impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício para reduzir a pena aplicada ao recorrente. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Habeas corpus concedido de ofício.” (STJ - AgRg nos EDcl no REsp: 1228924 PR 2010/0219385-9, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 20/02/2014, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/02/2014) (grifos acrescidos).
No que concerne ao pleito subsidiário de decote da majorante de emprego de arma de fogo, também, não merece prosperar, uma vez que, as vítimas narram de forma detalhada o emprego desta na empreitada criminosa.
Acerca do assunto, sabe-se que é entendimento do Superior Tribunal de Justiça já consolidado no sentido de ser prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para configuração da majorante, quando existirem outros elementos de prova.
PORTANTO, O CONJUNTO PROBATÓRIO PARA A CONDENAÇÃO DO APELANTE É ROBUSTO, DE MODO QUE NÃO SE PODE DAR GUARIDA A PRETENSÃO RECURSAL, DEVENDO, POIS, SER MANTIDA INTEGRALMENTE A SENTENÇA FUSTIGADA.
CONCLUSÃO
Diante do quanto exposto, em harmonia com Opinativo Ministerial, vota-se pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO, pelas razões fáticas e jurídicas acima delineadas.
Salvador/BA., data registrada em sistema.
JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA
DESEMBARGADOR RELATOR