PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0357076-37.2013.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: RUBENS MELO DE FREITAS |
| Advogado(s): GUADALUPE FEITOSA ALEXANDRINO FERREIRA DO NASCIMENTO, DAVI LUZ BRITTO |
Conheço do recurso, presentes que se encontram os pressupostos de admissibilidade.
Preliminarmente, o apelante requer a declaração da perda superveniente do objeto, alegando falta de interesse de agir do apelado, posto que passou a receber desde junho de 2023 o adicional de insalubridade
Contudo, observa-se que, no caso dos autos, a alteração da situação fática atual em nada altera a pretensão do autor, de concessão retroativa do benefício desde o implemento da condição que ensejaria a sua percepção, ou seja, a partir de 2006.
Verifica-se, apenas, que o apelado não faz jus à incidência do adicional a partir do mês de junho de 2023, porquanto nessa data passou a receber administrativamente o benefício por ter mudado de local de trabalho, conforme contracheque de ID 78064487.
Assim, não merece prosperar a alegação de ausência de interesse de agir, pelo que rejeito a preliminar de mérito.
No que se refere ao reconhecimento da prescrição parcial, verifica-se que o apelado labora junto à Secretaria de Saúde do Estado da Bahia (SESAB) desde 04/05/2006 (ID 78063514), contudo somente ajuizou a presente ação ordinária em 10/07/2013.
Nos termos da Súmula 85 do STJ, “nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação”.
Assim, assiste razão ao apelante quanto à incidência da prescrição quinquenal sobre as parcelas anteriores à 17/07/2008.
No mérito, tem-se que a matéria controvertida devolvida a esta instância diz respeito exclusivamente à legitimidade da negativa administrativa de concessão do adicional de insalubridade ao autor, servidor público estadual, bem como à validade da sentença que deferiu o benefício com base na isonomia entre servidores ocupantes do mesmo cargo e local de trabalho.
Pois bem.
De início, é importante destacar que o direito ao adicional de insalubridade encontra assento constitucional no art. 7º, XXIII, da Constituição Federal, o qual assegura, como direito dos trabalhadores urbanos e rurais, a "redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança", bem como o "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei".
No plano infraconstitucional, o Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado da Bahia (Lei Estadual nº 6.677/94), em seu art. 86, dispõe que:
"Art. 86. Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo permanente."
§1º - O direito aos adicionais de que trata este artigo cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa à concessão.
Complementando essa previsão, o Decreto Estadual nº 16.529/2016, que regulamenta a concessão do adicional de insalubridade, estabelece que:
"Art. 1º. Os adicionais de insalubridade e periculosidade serão concedidos com base na legislação vigente, na legislação estadual e nas Normas Regulamentadoras de nos 15 e 16, e seus respectivos anexos, expedidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego.
Art. 2º O servidor fará jus à percepção de adicional de insalubridade quando comprovado o labor em condições insalubres, de forma habitual e contínua, nos seguintes percentuais:
I - 20% (vinte por cento), quando o exercício ocorrer em local insalubre;
II - 30% (trinta por cento), para atividade considerada insalubre;
III - 40% (quarenta por cento), para atividade considerada insalubre, exercida em unidade de infectologia.
Parágrafo único. No caso de incidência de mais de um fator de insalubridade, será apenas considerado o de grau mais elevado para efeito de atribuição da gratificação do adicional correspondente, sendo vedada a percepção cumulativa.”
No caso em tela, o pleito autoral fundamenta-se em previsão contida no anexo 14, da NR 15, que estabelece como atividades que ensejam a concessão do adicional:
“Insalubridade de grau médio
Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em:
- hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados);
- hospitais, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados ao atendimento e tratamento de animais (aplica-se apenas ao pessoal que tenha contato com tais animais);
- contato em laboratórios, com animais destinados ao preparo de soro, vacinas e outros produtos; - laboratórios de análise clínica e histopatologia (aplica-se tão-só ao pessoal técnico); - gabinetes de autópsias, de anatomia e histoanatomopatologia (aplica-se somente ao pessoal técnico);
- cemitérios (exumação de corpos);
- estábulos e cavalariças; e
- resíduos de animais deteriorados.”
No presente caso, a sentença recorrida (ID 78064483) entendeu ser devida a concessão do adicional de insalubridade com fundamento na isonomia entre servidores que desempenham funções idênticas, ainda que a Junta Médica Oficial do Estado tenha concluído, por meio de laudos periciais datados de 04/09/2008 (ID 78064275) e 05/01/2010 (ID 78064280), pela ausência de insalubridade nas atividades desenvolvidas pelo apelado.
Da análise das provas carreadas aos autos, extrai-se que o relatório funcional (ID 78063514) indica que o servidor “REALIZA SERVIÇOS DE SUPERVISÃO PATRIMONIAL, LEVANTAMENTO DE MATERIAIS E EQUIPAMENTOS EM HOSPITAIS, CENTROS DE SAÚDE, UNIDADES DE EMERGÊNCIAS E DIRETORIAS REGIONAIS, ESTANDO FREQÜENTEMENTE EXPOSTOS, EM PERÍODOS PROLONGADOSA CONTATOS COM EQUIPAMENTOS E UTENSÍLIOS MÉDICOS EM LOCAIS INSALUBRES, COM DESLOCAMENTOS PELA CAPITAL E INTERIOR”, além de atividades administrativas em contato com “MATERIAIS ORGÂNICOS SOB AÇÃO CONSTANTE DE AGENTES DE NATUREZA BIOLÓGICA, NOTADAMENTE FUNGOS, ÁCAROS E BACTÉRIAS, CAUSADORES DE DOENÇAS”.
Todavia, tal descrição, por si só, não é suficiente para comprovar que havia contato permanente e habitual do servidor com agentes infecto-contagiantes em condições que ensejassem o pagamento do adicional nos termos da NR 15.
Ainda que o apelado afirme exercer as mesmas atribuições que outros servidores aos quais foi concedido o adicional de insalubridade, os laudos que embasaram aquelas concessões são anteriores à mudança de diretriz administrativa promovida pelo Estado da Bahia.
Pontue-se que os documentos de ID’s 78064303, 78064299, 78064297 – datados de 04/03/2008 – e ID 78064305 – com data de 22/04/2008, que embasaram a concessão do adicional de insalubridade aos servidores Claudionor rodrigues Moreira, Gedalva Delmontes dos Santos, Carlos Henrique Teixeira e Jailton Silva, não podem ser tomados como parâmetro absoluto, pois refletem orientação pretérita da Junta Médica, a qual foi revista posteriormente, conforme fundamentado no parecer da própria Junta (ID 78064472).
A Junta Médica deixou claro que “se os laudos acostados fossem emitidos na mesma data do laudo do reclamante, também não teriam direito”, ratificando os laudos emitidos em desfavor do autor (ID’s 78064275 e 78064280) e, mais ainda, sugerindo a revisão dos adicionais concedidos anteriormente aos demais servidores, diante da impossibilidade de fazê-lo de ofício.
Desse modo, a alteração no entendimento possui efeitos imediatos, uma vez que não se reconhece direito adquirido ao recebimento do adicional de insalubridade. Tal posicionamento encontra respaldo na Súmula nº 248 do Tribunal Superior do Trabalho, segundo a qual “a reclassificação ou a descaracterização da insalubridade, por ato da autoridade competente, repercute no pagamento do respectivo adicional, sem violar o direito adquirido ou o princípio da irredutibilidade salarial”.
O laudo técnico é condição legal para a concessão do adicional, e, no caso concreto, foram realizadas duas perícias no local da prestação de serviços, com intervalo de quase dois anos entre elas, por dois peritos médicos distintos, ratificadas pelo Coordenador da Junta Médica (IDs 78064275 e 78064280), não tendo os documentos juntados pelo autor sido capazes de desconstituí-las.
Portanto, não se pode exigir do Poder Judiciário, sob o fundamento da isonomia, a imposição de pagamento do adicional, quando a prova pericial nega a presença das condições legais para sua concessão.
Nos termos da Súmula Vinculante nº 37 do STF, “não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento da isonomia”.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a concessão de vantagens pecuniárias, como adicionais e gratificações, depende de prévia lei específica e da devida verificação técnica da situação fática por órgão competente. Nesse contexto, a mera comparação com servidores que obtiveram decisões administrativas favoráveis no passado — sob fundamentações hoje superadas — não autoriza o deferimento judicial do adicional pretendido.
No mesmo sentido, a jurisprudência impede que o Poder Judiciário reconheça direito a adicional remuneratório com base exclusiva em comparações funcionais entre servidores, sem respaldo normativo e técnico vigente ao tempo da pretensão. Vejamos:
APELAÇÃO - Servidor público municipal - Município de Campinas - Agente de apoio operacional - Pretensão à percepção do adicional de periculosidade - Impossibilidade - Ausência de exame técnico singular de trabalho em condições perigosas - Necessidade concreta de laudo técnico específico para a constatação de exercício de trabalho público em situação perigosa - Ausência de prova hábil à constatação do direito invocado – Laudo da Administração que concluiu pela ausência de periculosidade no ambiente de trabalho do servidor - Óbice da Súmula Vinculante 37 do STF - Sentença de improcedência mantida - RECURSO DESPROVIDO.
(TJ-SP - Apelação Cível: 10539886220238260114 Campinas, Relator.: Vicente de Abreu Amadei, Data de Julgamento: 26/11/2024, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 26/11/2024) (g.n)
APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO . SERVIDOR PÚBLICO. ANALISTA DE GESTÃO PÚBLICA DA SAÚDE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EXPOSIÇÃO PERMANENTE A AGENTES BIOLÓGICOS E DOENÇAS INFECTOCONTAGIOSAS . PERÍCIA TÉCNICA JUDICIAL. NÃO COMPROVAÇÃO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. 1 . A Lei Complementar n. 840/2011 prevê em seu Art. 79 que o ?servidor que trabalha com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida faz jus a um adicional de insalubridade ou de periculosidade?. 2 . O Decreto Distrital nº 32.547/2010 prevê a exigência de realização de perícia no local de trabalho para a caracterização da atividade como insalubre e determina serem aplicáveis à concessão do adicional de insalubridade, subsidiariamente, as normas regulamentadoras (NR) aprovadas pela Portaria nº 3.214/78, do Ministério do Trabalho. 3 . In casu, o laudo técnico judicial faz uma análise clara e objetiva do objeto periciado, com registros fotográficos in loco e respondendo a todos os quesitos propostos, sem deixar dúvidas quanto à natureza da atividade desempenhada pelo servidor demandante. 4. Fundamentar a pretensão de perceber adicional de insalubridade tão somente no princípio da isonomia, sem apresentação de acervo probatório idôneo, viola a Súmula Vinculante nº 37/STF. 5 . Ausente a comprovação de exposição permanente a ambiente insalubre, inexiste fundamento legal para a condenação do Distrito Federal ao pagamento de adicional de insalubridade vindicado pelo autor. 6. Apelação conhecida e não provida. (TJ-DF 0714147-95 .2022.8.07.0018 1842209, Relator.: MAURICIO SILVA MIRANDA, Data de Julgamento: 03/04/2024, 7ª Turma Cível, Data de Publicação: 17/04/2024) (g.n)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. POLICIAIS MILITARES . ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. REQUISITOS ESPECÍFICOS PARA IMPLEMENTAÇÃO PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. ART. 107 DA LEI nº 7 .990/2001 C/C ART. 7º DO DECRETO nº 16.529/2016. NECESSIDADE DE PERÍCIA TÉCNICA . RECORRENTE QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS PROBANDI. ART. 373, I, DO CPC. PRECEDENTES DO STJ E DESTE TJBA . SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Mantida sentença que indeferiu os pedidos articulados na peça introdutória, cuja pretensão seria a implantação sobre proventos já recebidos do adicional de periculosidade a incidir sobre o soldo e a Gratificação de Atividade Policial (GAP), férias e 13º salário, conforme previsto no art . 4º, do Decreto nº 16.529/2016. 2. Segunda a previsão do art . 107 do Estatuto dos Policiais Militares, farão jus apenas aqueles “que trabalharem com habitualidade em condições insalubres, perigosas ou penosas”, definido em regulamento. 3. Portanto, o adicional de periculosidade não importa em pagamento geral e irrestrito a todos os policiais militares, mas apenas os que estiverem submetidos a tais condições definidas em regulamento específico, a ser comprovado através de Laudo Médico Pericial de Concessão dos adicionais de insalubridade e periculosidade, cabendo o encargo à Junta Médica Oficial do Estado (inteligência do art. 7º do Decreto nº Decreto nº 16 .529/2016). 4. Assim sendo, a apresentação do laudo pericial é uma exigência legal que, conforme se infere dos documentos colacionados aos autos, não foi cumprida, devendo, dessa forma ser mantida a sentença em todos os seus termos. 5 . Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia. (Súmula Vinculante nº 37). 6. Sentença mantida . Recurso de Apelação não provido. ACORDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0063769-18.2010 .8.05.0001, sendo Apelante MILTON RICARDO BARBOSA ANDRADE e OUTROS (9) e Apelado o ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao apelo, mantendo incólume a sentença, nos termos do voto do Relator .
(TJ-BA - Apelação: 00637691820108050001, Relator.: ARNALDO FREIRE FRANCO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/06/2024) (g.n)
Assim, não tendo sido comprovada a ilegalidade do ato administrativo impugnado, não cabe ao Poder Judiciário desconstituí-lo, devendo ser julgados improcedentes os pedidos do autor.
Por fim, diante da inversão do ônus da sucumbência, cabe ao autor o pagamento da verba honorária no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, além do adimplemento integral das custas processuais, restando suspensa a condenação, em razão da concessão da gratuidade de justiça.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso, reformando a sentença para julgar improcedente o pedido de concessão do adicional de insalubridade, com a consequente revogação da tutela antecipada deferida.
Salvador/BA, data registrada no sistema.
PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD
DESEMBARGADOR RELATOR
(assinado eletronicamente)
06-237