PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8006209-64.2019.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: MARCUS VINICIUS BRAUNA ARAUJO |
| Advogado(s): CARLOS ALBERTO BATISTA NEVES FILHO |
| APELADO: VERONICE DANTAS DE OLIVEIRA |
| Advogado(s): CLEIDE FERNANDES DUARTE, NADJA PRICILA DE MOURA VAZ BARREIROS |
Inicialmente, o Apelo manifesta-se como próprio, tempestivo e devidamente preparado (ID 73318616), enquanto as partes componentes dos polos acionários (ativo e passivo) afiguram-se como legítimas (ad causam e ad processsum) para tanto. Em consequência, presentes os pressupostos recursais extrínsecos e intrínsecos exigidos pela normatividade de regência, tem-se como imperativa a sua admissibilidade.
Sem preliminares, adentra-se ao meritum causae.
Cinge-se a controvérsia deste recurso na análise da responsabilidade civil do Profissional Dentista-Recorrente pelos serviços odontológicos ligados aos implantes dentários solicitados, diante das conclusões expostas no laudo pericial (ID 67287588), além de se a indenização arbitrada pelo juízo a quo configura julgamento extra petita, ou não.
Pois bem, analisando detidamente o feito, percebe-se que é caso de desprovimento da Apelação, de fato.
Isso porque restou caracterizada, à luz da prova técnica constante nos autos, a culpa do prestador de serviços durante os procedimentos odontológicos em questão, o que atrai sua responsabilidade civil e, por conseguinte, o dever de reparar os danos eventualmente causados, indenizando a consumidora-autora da ação.
Prima facie, convém destacar que incidem as normas do Código de Defesa do Consumidor (CDC) sobre o Contrato de Prestação de Serviços firmado entre as partes, ainda que verbal, a uma porque a autora da ação enquadra-se como destinatária final da oferta dos serviços odontológicos (art. 2º, caput, CDC), enquanto o Profissional Dentista, por desenvolver os serviços odontológicos em seu estabelecimento como elemento de empresa, comercializando-os, figura como fornecedor dos serviços ofertados (art. 3º, CDC).
Desse modo, em se fazendo presentes os requisitos para a caracterização da relação de consumo, a responsabilidade do profissional liberal pelos vícios e defeitos relativos à prestação de seus serviços passa a ser definida subjetivamente, conforme art. 14, § 4º, da mesma legislação:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
(...) § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
Portanto, diversamente dos demais fornecedores de serviços que respondem objetivamente pelos vícios ou defeitos na prestação dos seus serviços (nos termos do caput do art. 14), o cirurgião-dentista, enquanto profissional liberal, responde subjetivamente, sendo indispensável, para a configuração do dever de indenizar, a comprovação de conduta culposa, dano e nexo de causalidade.
Tal regime, porém, não afasta o regramento do art. 6º, inciso VIII, do CDC, que impõe a inversão do ônus da prova, pois verossímeis as alegações da consumidora (parte autora) e caracterizada sua hipossuficiência perante a parte contrária. A dificuldade de percepção técnica acerca das consequências e riscos do procedimento odontológico realizado, acompanhada da falta de conhecimento especializado quanto aos danos alegados, devem ser consideradas suficientes para caracterizar a hipossuficiência (notadamente a hipossuficiência técnica) apta a gerar a inversão do ônus da prova, como alerta a doutrina:
“(...) Hipossuficiência é também um conceito jurídico indeterminado cujo conteúdo há de ser fixado pelo juiz em face do caso concreto. (...) O Código utilizou aqui o conceito de hipossuficiência em seu sentido mais amplo para indicar qualquer situação de superioridade do fornecedor que reduz a capacidade do consumidor - de informação, de educação, de participação, de conhecimentos técnicos e de recursos econômicos. (...)" (FILHO, Sérgio Cavalieiri, Programa de direito do consumidor. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2010. pp. 326-327)
Tal entendimento já foi agasalhado pela jurisprudência, senão vejamos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE RESPONSABILIDADE OBRIGACIONAL SECURITÁRIA - INVERSÃO ÔNUS DA PROVA - CABIMENTO - ENTENDIMENTO - STJ - SISTEMA FINANCEIRA DE HABITAÇÃO - PROVA PERICIAL - IMPRESCINDÍVEL - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. O Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento de que se aplicam as regras do Código de Defesa do Consumidor aos contratos de financiamento vinculados ao Sistema Financeiro de Habitação, admitindo-se, por conseguinte, a inversão do ônus da prova, quando comprovada a verossimilhança das alegações e a hipossuficiência do consumidor. Deve ser deferida a produção da prova pericial, quando imprescindível para se averiguar se os danos existentes no imóvel, de propriedade do autor, se tratam ou não de danos com cobertura securitária." (TJMS. Agravo de Instrumento n. 1407669-22.2017.8.12.0000, Dourados, 5ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Vladimir Abreu da Silva, j: 05/09/2017, p: 06/09/2017)
Assim, mesmo que subjetiva, como foi invertido o ônus da prova, incumbia ao Fornecedor de serviços, ora Apelante, a prova da regularidade do serviço e de eventual excludente da culpa exclusiva da vítima (art. 14, §3º, CDC).
Da análise dos autos, depreende-se a prova pericial realizada (ID 67287588) que:
“(...) V- CONCLUSÃO
Após análise de toda a documentação pertinente e avaliação pericial de Requerente, conclui-se que:
1- A unidade 35, cujo implante e prótese sobre implante foram executados pelo Requerido, estão de acordo com os preceitos técnicos estabelecidos na literatura e a Requerente não relata queixa sobre o trabalho. (...)
3- Ao preparar o conduto distal da unidade 36 para instalação de pino intraradicular, todo o material obturador foi removido pelo Requerido, em contraposição ao que é preconizado pela literatura, que recomenda que um comprimento mínimo de 4mm no terço apical radicular, garantindo a vedação nessa região. (...)
VI- RESPOSTA AOS QUESITOS”
3) A técnica aplicada foi a adequada e condizente para a solução do problema?
Resposta: Quanto à unidade 35, sim. Quanto à região do hemi-arco inferior direito, não é possível afirmar, pois o trabalho protético instalado pelo Requerido foi substituído. Quanto à unidade 36, não, pois ao preparar o conduto distal para instalação do pino intra-radicular, o Requerido desobstruiu todo o conduto. Ao analisar a radiografia periapical da região após a instalação dos pinos de fibra de vidro, não é possível identificar nenhum material obturador no canal distal.
4) Os procedimentos realizados encontram respaldo em boa técnica odontológica?
Resposta: Quanto à unidade 35, sim. Quanto à região do hemi-arco inferior direito, não é possível afirmar, pois o trabalho protético instalado pelo Requerido foi substituído. Quanto à unidade 36, não.”
Nesse contexto, é de sua incumbência demonstrar que não houve falha no serviço, além de quaisquer fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito da autora (art. 373, inc. II, CPC/15), sendo certo que, nas oportunidades de apresentar seus quesitos e de se manifestar sobre o laudo pericial elaborado, limitou-se a manifestar sua ciência (ID 67287591 e 67287592).
Dessa forma, por não desejar influir nas conclusões da prova técnica, a ele é aplicada, invariavelmente, as conclusões expostas pela perita sobre as falhas na execução do serviço, as quais demonstram, por consequência, a culpa do profissional, notadamente por imperícia no resultado do procedimento e por negligência no pós-operatório, já que, conforme alega a paciente-autora da ação:
“(...) no dia 12 de março a Acionante entrou em Contato com o Réu requerendo orientações técnicas referente ao tratamento para sanar as dores no local da cirurgia dentária e simplesmente o Réu orientou tomar qualquer analgésico. O Réu não tomou nenhuma providência para solucionar o problema das dores, bem como, não deu posição quanto a data que seria realizado os implantes das facetas dentarias, a Acionante ligou várias vezes para o Réu, infelizmente não obteve êxito, após diversas tentativas infrutíferas, no dia 22 de abril a preposta do Réu Sra. Leide informou que as próteses foram extraviadas, que seria necessário retornar na clínica para fazer nova molde” (ID 67286938).
E, no que diz respeito à alegação de excludente de culpa exclusiva da Consumidora (art. 14, §3º, CDC), sob o fundamento de que teria ela faltado reiteradamente às consultas agendadas, comprometendo o desfecho exitoso do tratamento, o Apelante limita-se a fazer alegações genéricas, não demonstrando de forma objetiva e comprovada as ausências da autora nem estabelecendo o nexo de causalidade direto entre tais faltas e os danos supostamente decorrentes do procedimento técnico odontológico.
Note-se que não foram juntadas aos autos listas de comparecimento, registros de prontuário odontológico, mensagens ou notificações, tampouco há nos autos qualquer documento assinado pela paciente, ou testemunha ou evidência que confirme o alegado descumprimento de cronograma terapêutico por parte da consumidora. Ausente, pois, a comprovação de que as eventuais ausências foram suficientes, por si, para provocar o insucesso do procedimento ou para agravar a situação clínica da autora, resta inviável o reconhecimento da culpa exclusiva da vítima.
Ao contrário, os elementos constantes dos autos, notadamente o laudo pericial, indicam que houve falhas no serviço prestado, ou, no mínimo, que os efeitos deletérios do procedimento odontológico não foram adequadamente tratados ou monitorados, razão pela qual a Apelada teve de recorrer a outro profissional de saúde. A responsabilidade civil, mesmo sob o regime subjetivo dos profissionais liberais, não se limita à realização do ato técnico em si, mas também engloba os deveres de acompanhamento, vigilância, informação e continuidade do tratamento, integrando o chamado dever de segurança contratual, que vincula o profissional liberal ao paciente até a completa finalização do serviço contratado.
A partir disso, tem-se que a prova pericial foi conclusiva no sentido de que o dano decorreu do profissional-Recorrente, quem foi que realizou o procedimento com falha no serviço, e que agora necessita de tratamento odontológico específico:
“(...) 7) Em qual unidade dentária fora realizado o canal? É possível afirmar que foi o réu quem realizou o referido procedimento? Em caso de resposta afirmativa, esse canal fora realizado deforma adequada?
Resposta: Unidade 36. Não. 24
8) A pericianda necessita de algum tratamento odontológico? Qual(is)?
Resposta: Os trabalhos protéticos instalados por terceiro sobre os implantes do hemiarco inferior direito não estão de acordo com o que preconiza a literatura. São trabalhos individuais, unitários. O preconizado é splintar os implantes contíguos, uma ponte fixa, para distribuir melhor as cargas mastigatórias através dos implantes. A unidade 36 necessita de reabilitação protética.” (ID 67287588)
Sublinhe-se, ainda, que o comportamento eventualmente culposo do consumidor, para afastar o nexo causal, deve ser exclusivo e suficiente, ou seja, apto a interromper a cadeia causal. Em casos que guardam a mesma ratio decidendi, a jurisprudência dos demais Tribunais Pátrios já reconhece que a responsabilidade do fornecedor de serviços deve ser mantida, in verbis:
DUPLA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ODONTOLÓGICOS. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA. IMPLANTE DENTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. LAUDO PERICIAL. NEGLIGÊNCIA COMPROVADA. DANO MORAL MAJORADO EM OBSERVÂNCIA A RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. DANOS MATERIAIS. NOVO TRATAMENTO. GASTOS COMPROVADOS COM A JUNTADA DE DOCUMENTOS NA INICIAL. DOCUMENTOS ANEXADOS À APELAÇÃO NÃO RECEBIDOS. SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE. ELEVAÇÃO DO VALOR DA CONDENAÇÃO POR DANOS MORAIS. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS MAJORADOS. 1. O momento para apresentação de documento é até o encerramento da instrução processual, salvo na impossibilidade de juntada no processual adequado. No caso, ausente a comprovação de alguma das situações descritas no artigo 435, parágrafo único, do CPC, inadmissível a juntada posterior, motivo pelo qual deixo de receber os documentos juntados com a apelação. 2. Quanto à responsabilidade do profissional dentista, consoante disposição do art. 14, § 4º do Código de Defesa do Consumidor, e ainda entendimento jurisprudencial dominante, cuidando-se de tratamento com objetivo funcional e estético específico, consubstanciado, no caso dos autos, em implante dentário, a responsabilidade do profissional da saúde é subjetiva, e o dever de indenizar surge com a verificação da imprudência ou imperícia, e desde que afastada culpa exclusiva do paciente. 3 . No tratamento odontológico, com fins de implantação de dentes, cabe ao requerido demonstrar que o serviço foi prestado adequadamente ou a frustração de resultado proveio de alguma excludente de responsabilidade. Na espécie, a perícia judicial constatou falha na prestação do serviço oferecido pelo requerido, portanto, comprovada a sua responsabilidade civil. 4. Caracterizado o dano moral, levando-se em consideração a repercussão do fato danoso em relação à ofendida, a dor, o sofrimento, o vexame, a tristeza e a humilhação causados pelo evento, a indenização deve ser arbitrada de forma equitativa, sendo observado o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, pelo que, em consonância com referidos critérios, merece reforma para a majoração do dano para o valor de R$ 10 .000,00 (dez mil reais), uma vez que proporcional às peculiaridades advindas da conduta irregular do requerido e ao constrangimento e privação sofridos pela autora. 5. Quanto ao pedido de condenação do requerido ao pagamento das despesas pelo novo tratamento, danos materiais, registro que a autora comprovou parte dos gastos com a juntada de documentos na petição inicial, assim, comprovado parte dos danos materiais, a restituição é medida que se impõe. No entanto, na fase de liquidação da sentença devem ser considerados apenas os documentos carreados aos autos até o fim da instrução processual, antes dos memoriais, pois os documentos juntados com a apelação não foram recebidos . 6. Em razão do desprovimento do apelo do requerido, os honorários em favor do advogado da autora devem ser majorados para o patamar de 12% sobre o valor atualizado da condenação. PRIMEIRA APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. SEGUNDA APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA EM PARTE .
(TJ-GO 5263712-84.2019.8.09 .0006, Relator.: SIRLEI MARTINS DA COSTA - (DESEMBARGADOR), 9ª Câmara Cível, Data de Publicação: 03/05/2024)
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO INDENIZATÓRIA - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL - NÃO CONSTATAÇÃO - RESPONSABILIDADE CIVIL - TRATAMENTO ODONTOLÓGICO - RELAÇÃO DE CONSUMO - TRATAMENTO PARA COLOCAÇÃO DE IMPLANTES DENTÁRIOS - FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ODONTOLÓGICOS - COMPROVAÇÃO - DANOS MATERIAIS - CONSTATAÇÃO - DANOS MORAIS - OCORRÊNCIA - QUANTUM - RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. Não vulnera o princípio da dialeticidade recursal o recurso munido das razões pelas quais o apelante pretende ver revertido o entendimento externado na decisão recorrida. A responsabilidade objetiva da clínica odontológica, do hospital ou da operadora de plano de saúde pode ser afastada se restar demonstrada a inexistência do defeito ou a culpa exclusiva da vítima ou de terceiro - inteligência dos incisos I e II do § 3º do art. 14 do CDC . As obrigações decorrentes de procedimentos odontológicos, são, em regra, de resultado, visto que os objetivos relativos aos tratamentos, de cunho estético e funcional, podem ser atingidos com previsibilidade. Em se tratando de ação ordinária de indenização, incumbe à parte autora comprovar os fatos constitutivos do seu direito, nos termos do artigo 373, I, do CPC. Comprovado o absoluto insucesso do procedimento odontológico a que se submeteu a parte autora, o reembolso dos valores despendidos é medida que se impõe. A situação vivenciada pela parte autora, ao se submeter a tratamento odontológico sem êxito, por culpa exclusiva da parte requerida, extrapola os meros aborrecimentos cotidianos . O quantum indenizatório de dano moral deve ser fixado em termos razoáveis, de forma a atender à dupla finalidade do instituto, qual seja, desestimular, de forma pedagógica, o ofensor, a condutas do mesmo gênero (teoria do desestímulo), e propiciar ao ofendido os meios de compensar os transtornos experimentados, sem que isso implique em fonte de enriquecimento sem causa.
(TJ-MG - Apelação Cível: 51265050720218130024 1.0000.24 .230161-2/001, Relator.: Des.(a) Jaqueline Calábria Albuquerque, Data de Julgamento: 18/06/2024, 10ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/06/2024)
Por conseguinte, no tocante ao suposto julgamento ultra petita, uma vez que a quantia fixada a título de indenização moral de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) extrapolaria o valor pleiteado na petição inicial de R$ 10.000,00 (dez mil reais), ignora o Apelante que a petição inicial delimitou a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada um dos três tipos de danos ocorridos, totalizando um pedido de indenização por danos morais em R$ 30.000,00 (trinta mil reais):
“(...) c) A condenação do Réu ao pagamento de indenização a título de danos morais pela negligência sobre a não requisição de exames para descobrir o motivo das dores no dente por mais de três meses e da violação ao direito de informação no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
d) A condenação do Réu ao pagamento de indenização a título de dano moral caracterizados pela imperícia sobre falta de solicitação de exames de Raio X e de antibióticos para sanar as dores da paciente no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
e) A condenação do réu ao pagamento de indeniza na ação de dano moral pelo resultado frustrado e pelas consequências advindas de tais condutas profissionais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).” (petição inicial no ID 67286938)
Desse modo, não se verifica no caso sub occulis que a o juízo de origem condenou a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. Ao revés, a quantia foi fixada dentro do montante total requerido, chegando-se ao valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) dentro do juízo de razoabilidade e proporcionalidade do arbitramento da indenização, consideradas a extensão do dano, a natureza do serviço, a violação de direitos de personalidade e os objetivos compensatórios e pedagógicos da indenização moral.
Por fim, quanto à pretensão de reforma da sentença para a improcedência do pedido indenizatório e o acolhimento do pedido contraposto de fixar uma indenização em favor do Recorrente, formulado em sua peça contestatória e reiterado em suas razões recursais (ID 67287617), indica o Apelante que “o autor não cumpriu sua obrigação, qual seja, prosseguir com o tratamento proposto. Assim, diante da documentação apresentada, se espera, que se justiça exista nesse país, uma condenação exemplar em DANOS MORAIS, no importe de R$ 4.000,00 e que seja obrigado a ressarcir o Requerido, a sua cota parte no que tange a despesas de locomoção, um dia de trabalho e a ressarcir despesas com advogado na ordem de R$ 2.000,00” (ID 67286957).
Acerca do assunto, sabe-se que o dano moral tem previsão constitucional, nos termos do art. do art. 5º, inc. V e X, da Constituição Federal, do qual derivam as previsões infraconstitucionais delineadas nos arts. 186, 187 e 927, todos do Código Civil Brasileiro.
Ainda, segundo os ensinamentos de Wilson Melo da Silva (O dano moral e sua reparação. Forense: São Paulo, 2016, p. 20), os danos morais são definidos como sendo as “lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição ao patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico“, como ele mesmo exemplifica “danos morais, pois, seriam exemplificada mente, os decorrentes das ofensas à honra, ao decoro, à paz interior de cada qual, às crenças intimas, à liberdade, à vida, à integridade corporal”.
In casu, alega o Demandado que o motivo que ensejaria a condenação da autora da ação seria “a conduta da Requerente, causou pânico, apreensão, aflição, preocupação no segundo Requerido, levando em conta ainda, prejuízos de ordem material, reiterando da sua rotina” (ID 67286957), no entanto isso não tem o condão de transcender o mero dissabor.
A mera ausência da consumidora às consultas posteriormente agendadas, conquanto possa configurar descumprimento contratual ou até gerar prejuízos de natureza administrativa ao profissional, não é, por si só, conduta apta a ensejar a reparação por danos morais. Para que se configure o dever de indenizar a título extrapatrimonial, exige-se, nos termos da jurisprudência consolidada, a efetiva demonstração de ofensa a direitos da personalidade, o que não se verifica na simples inobservância de compromissos odontológicos por parte do contratante.
A caracterização do dano moral pressupõe a existência de um abalo que transcenda o mero dissabor ou aborrecimento cotidiano, exigindo a presença de lesão relevante à esfera íntima, à dignidade ou à imagem da pessoa. No presente caso, a dita conduta da cliente em desmarcar ou simplesmente não comparecer às sessões posteriormente combinadas não extrapola os limites do inadimplemento civil ordinário e tampouco se revela ofensiva à honra ou à imagem do prestador, inexistindo animus de afronta ou exposição vexatória.
Além disso, é imperioso destacar que o dano moral não pode ser banalizado, devendo ser reservado a hipóteses em que haja concreta e comprovada repercussão negativa na esfera subjetiva do ofendido. Admitir-se o contrário implicaria subverter a função reparatória da responsabilidade civil, transformando-a em fonte de enriquecimento sem causa. A ausência da paciente, embora eventualmente gere perda financeira ou desorganização da agenda profissional, não apresenta carga suficiente de gravidade a ponto de justificar indenização por abalo moral.
Destarte, em face de tais razões fático-jurídicas, não guardando as alegações do Recorrente plausibilidade suficiente para a reforma do decisum, é de rigor manter a sentença prolatada pelo Juízo a quo em todos os seus termos e fundamentos.
Assim sendo, por tudo exposto, o voto é no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
Por fim, com base no art. 85, §11, CPC, majoro os honorários advocatícios de sucumbência em 2% (dois por cento).
Sala das Sessões da Terceira Câmara Cível, data conforme lançado no sistema.
PRESIDENTE
ADRIANO AUGUSTO GOMES BORGES
Juiz Substituto de 2º Grau - Relator