PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: AÇÃO RESCISÓRIA n. 8041725-12.2023.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| AUTOR: ANTONIO MARCOS DE QUEIROZ RAMOS |
| Advogado(s): MARCUS ANTONIO FERREIRA DE BRITO |
| REU: MUNICIPIO DE CAMAMU |
| Advogado(s): |
Trata-se de AÇÃO RESCISÓRIA ajuizada por ANTÔNIO MARCOS DE QUEIROZ RAMOS, com base no art. 966, V, do CPC, visando desconstituir o acórdão proferido por essa egrégia Corte de Justiça, que, nos autos do mandado de segurança n.º 0001514- 33.2012.8.05.0040, então impetrado contra o MUNICÍPIO DE CAMAMU, conheceu e deu provimento à apelação, reformando a sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Cível da Comarca de Camamu, que, por sua vez, havia concedido a ordem, para determinar a nomeação do requerente no cargo de auxiliar administrativo dos quadros do serviço público.
O pedido rescisório fundamenta-se, inicialmente, na admissão de inovação recursal por esta Corte e, portanto, na suposta ocorrência de manifesta violação à norma jurídica prevista no art. 336 e 342 do CPC, in verbis:
Art. 336. Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.
Art. 342. Depois da contestação, só é lícito ao réu deduzir novas alegações quando: I - relativas a direito ou a fato superveniente; II - competir ao juiz conhecer delas de ofício; III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e grau de jurisdição.
Segundo o autor, o réu inovou em matéria recursal ao suscitar argumentos não debatidos em primeira instância, em manifesta violação à norma jurídica que estabelece a preclusão consumativa, uma vez que limitou-se, na peça de defesa, a alegar a extrapolação dos limites de gastos com pessoal da Administração, em clara afronta aos ditames da Lei de Responsabilidade Fiscal. Já em sede recursal declinou as seguintes teses jurídicas, para justificar a necessidade de reforma da sentença de piso: a) nulidade processual, por inexistência de intimação da autoridade coatora, item 1.3.1; b) juntada de novos documentos, sem que houvesse a necessária intimação do recorrido para se manifestar; c) não existem provas acerca das contratações irregulares a ensejar a transformação da mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação e posse no cargo em questão, item 3.2.
Pois bem.
Como é cediço, consiste em inovação recursal, prática vedada pelo nosso ordenamento jurídico, ressalvada a hipótese prevista no art. 1.014 do CPC, porquanto os limites da lide são fixados no momento da inicial e da contestação, conforme dispõem os arts. 329 2 336 do CPC.
Analisando o recurso de apelação interposto pela municipalidade verifica-se que o argumento central cinge-se na impossibilidade de convocação e nomeação do autor, classificado em cadastro reserva, pelos seguintes motivos:
“Um - porque o concurso está dentro do prazo de validade, pois tendo sido homologado em 06 de julho de 2012 (fls. 48/49), seu prazo de validade estende-se até 05 de julho de 2014, tendo o Município até esta data para cumprir o quanto requerido pelo Impetrante, conforme o que prevê os incisos Ill e IV do art. 37 da Constituição Federal;
Dois — porque o gestor do Município está dentro do prazo estabelecido pelo art. 23 da Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) para promover a adequação de gasto de pessoal do Poder Executivo Municipal aos limite imposto pela alínea “b", do inciso Ill, do art. 20 da Lei Complementar nº 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal), uma vez que, tomou conhecimento, oficialmente, do fato, em 29.11.2012 com a publicação do parecer prévio do Tribunal de Contas dos Municípios - TCM (doc. 02), referente as contas do exercício de 2011.
Inadequado seria esquecer que, a anulação de relação de trabalho temporários, por meio da Portaria Municipal nº 195/2012 (fis. 51/52), deu-se justamente com a finalidade de atender as determinações da Lei de Responsabilidade Fiscal, conforme pode se observar dos incisos V e VIl dos considerando da aludida portaria, isto porque o gestor da época, tomou conhecimento que o parecer prévio do Tribunal de Contas referente as contas do exercício de 2010, também, havia constatado que Poder Executivo Municipal de Camamu não vinha cumprindo com o índice de pessoal estabelecido pela Lei de Responsabilidade Fiscal, situação que foi ratificada pelo item 10.3 do parecer prévio do TCM (doc. 02), referente as contas do exercício de 2011.
(…)
Quanto as afirmações do Impetrante de que o Município tenha celebrado termo de parceria com OSCIP para contratação de pessoal, suas afirmações são improcedentes, isto porque o Município celebrou sim termo de parceria com OSCIP, não para contratação de pessoal, mas para prestar serviços para alguns programas federais executados no Município, a exemplo: Programa Saúde da Família — PSF; Centro de Referência e Assistência Social — CRAS; Centro de Referência Especializado de Referência Social - CREAS; Programa Erradicação do Trabalho Infantil - PETI; Centro de Atenção Psicossocial - CAPS; entre outros.
Ressalte-se que, para a prestação de serviço junto a tais programas, mesmo que se tenham candidatos concursados, não se justifica a nomeação dos mesmos em cargos para trabalhar junto aqueles programas, isto porque, em sendo programas, são temporários, não se caracterizando em necessidade permanente do Município, pois a qualquer momento podem deixar de existir por um dos seguintes motivos.”
Como visto, na contestação, os argumentos jurídicos invocados, quais sejam, impossibilidade de nomeação por estar o Município atrelado à Lei de Responsabilidade fiscal, bem com ausência de direito líquido e certo à nomeação em virtude da contratação de pessoal para trabalho temporário, não destoam daqueles elencados nas razões recursais, quais sejam: a) nulidade processual, por inexistência de intimação da autoridade coatora, item 1.3.1; b) juntada de novos documentos, sem que houvesse a necessária intimação do recorrido para se manifestar; c) não existem provas acerca das contratações irregulares a ensejar a transformação da mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação e posse no cargo em questão, item 3.2.
Nessa mesma linha de entendimento, o acórdão rescindendo reconheceu que o réu, nas razões recursais, impugna exatamente os pontos suscitados na contestação logo, não prospera a alegação do autor de inovação recursal. Confira-se:
“Antes de adentrar ao mérito, cumpre analisar a preliminar de inovação recursal levantada pelo apelado. A esse respeito, dispõe o artigo 336 do CPC que “incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir".
Ainda sobre o assunto, o art. 342 do mesmo Diploma Instrumental dispõe que, uma vez decorrido o prazo para apresentação de resposta, somente é lícita a dedução de novas alegações quando se tratar direito ou fato superveniente, matéria que competir ao juiz conhecer de ofício e temas que, por expressa autorização legal, puderem ser formulados em qualquer tempo e grau de jurisdição.
Sobre o tema, lecionam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery: Caso o réu não alegue, na contestação, tudo o que poderia, terá havido preclusão consumativa, estando impedido de deduzir qualquer outra matéria de defesa depois da contestação, salvo o disposto no CPC 303. A oportunidade, o evento processual para que ele possa se defender-se, é a contestação (Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante, 92 ed., São Paulo: RT, 2006. p. 493).
Na situação vertente a tese do apelante na contestação e nas razões são a mesma, qual seja, cadastro de reserva em concurso público. Preliminar rejeitada.” Destacou-se
Ainda que assim não fosse, também não merece ser acolhida a tese de inovação recursal, suscitada pelo autor, haja vista que, no próprio dispositivo legal por ele citado (art. 342, Il, CPC), vê-se que é lícito ao réu deduzir novas alegações quando se tratar de matéria que o juiz possa conhecer de ofício.
Desse modo, não há que se falar em violação manifesta das normas jurídicas dos mencionados artigo 336 342 do CPC, pois o acórdão não decidiu o direito contrariamente à lei.
Prosseguindo, o autor alega que o acórdão violou a norma insculpida no artigo 1.000 do CPC, porquanto o réu manifestou, expressamente, a sua concordância com a sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Camamu/BA.
Nesse ponto esclarece que, ao ser regularmente intimado no dia 30 de janeiro de 2018, conforme certidão contida nas página 105 – verso, o Município editou o Decreto 47/2018, dando cumprimento a sentença de primeiro grau, pelo que, no seu entender, gera a incompatibilidade com o direito de recorrer, uma vez que a sentença não concedeu a antecipação dos efeitos da tutela, de modo que somente produziria efeitos após o julgamento do recurso.
Ocorre que, conforme se verifica do Decreto n. 47/2018, que o ato de nomeação se deu em caráter provisório, em cumprimento ao comando judicial exarado nos autos do Mandado de Segurança de n. 0001514-33.2012.8.05.0040 . Confira-se:
CONVOCA E NOMEIA SERVIDOR(A) APROVADO(A) EM CONCURSO PÚBLICO, EDITAL 001/2011, POR DETERMINAÇÃO JUDICIAL. de sua PREFEITA MUNICIPAL DE CAMAMU - ESTADO DA BAHIA, no uso Estatuto as atribuições legais, nos termos da Lei nº 588/2005 que Dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos do Município e de acordo com a Lei Orgânica Municipal.
CONSIDERANDO o Mandado de Intimação de Sentença nº 33.201 71-0, oriundo Do Mandado de Segurança de nº 0001514-33.2012.8.05.0040, exarado pela 12 Vara Cível da Comarca de Camamu-Ba, que determinou a imediata convocação e nomeação do Impetrante Senhor ANTÔNIO MARCOS DE QUEIROZ RAMOS
Art. 1º - Fica convocado e nomeado por Decisão Judicial o aprovado no concurso público do Edital nº 401/2011, Senhor ANTÔNIO MARCOS DE QUEIROZ RAMOS, para preenchimento de vagas em cargo efetivo de Auxiliar Administrativo, lotado na Secretaria de Administração do Município de Camamu-Ba.” Grifo Nosso.
Ora, não se configura a prática de ato incompatível com a vontade de recorrer (art. 503 do CPC/1973 e art. 1.000 do CPC/2015 ) o cumprimento ao comanda da sentença de nomeação e posse do autor, haja vista que conforme reza o art. 14, §3º da Lei n. 23.016/2009, a sentença proferida em mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar, o que não é o caso dos autos.
Em se tratando de nomeação provisória (antes do trânsito em julgado) em cargo público, decorrente de sentença mandamental, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 573872, com repercussão geral (Tema nº 45), sob a relatoria do Ministro Edson Fachin, reconheceu a possibilidade de execução provisória da obrigação de fazer.
No mesmo sentido, firme é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “é cabível a execução provisória de sentença que garante a nomeação e posse de candidato a cargo público efetivo antes do trânsito em julgado, porquanto, nesse caso, não há pagamentos pretéritos, mas apenas a retribuição pelo efetivo serviço prestado”.
A propósito:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. ART. 2º-B DA LEI N. 9.494/1997. NÃO INCIDÊNCIA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE SENTENÇA. NOMEAÇÃO E POSSE DE CANDIDATO EM CARGO PÚBLICO EFETIVO. POSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. A jurisprudência do STJ é uníssona no sentido de que a vedação inserida no art. 2º-B da Lei n. 9.494/1997 não incide na hipótese de nomeação e posse em razão de aprovação em concurso público, como no presente caso, observada a ordem de classificação. Precedentes: AgInt no Resp 1.590.185/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 27/11/2017; AgRg no REsp 1.279.161/DF, Primeira Turma, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 16/11/2016; AgRg no AREsp 151.813/GO, Primeira Turma, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 11/4/2016. 2. Além do mais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que é cabível a execução provisória de sentença que garante a nomeação e posse de candidato a cargo público efetivo antes do trânsito em julgado, porquanto, nesse caso, não há pagamentos pretéritos, mas apenas a retribuição pelo efetivo serviço prestado. [...] (STJ - AgInt no AREsp: 1365485 DF 2018/0241633-5, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 31/08/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/09/2020)
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROFESSOR CLASSE E, ZONA URBANA, COM LOTAÇÃO NO MUNICÍPIO DE CORONEL JOSÉ DIAS-PI. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. PRETERIÇÃO DA IMPETRANTE, OBSERVADA A ORDEM DE SUA CLASSIFICAÇÃO NO CERTAME. SEGURANÇA CONCEDIDA, PARA DETERMINAR A SUA NOMEAÇÃO PARA O CARGO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA CONTRAA FAZENDA PÚBLICA, ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DO DECISUM. ALEGADA OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. ARTS. 7º, §§ 2º e 5º, DA LEI 12.016/2009 E 2º-B DA LEI 9.494/97. NOMEAÇÃO E POSSE EM CARGO PÚBLICO. POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DO JULGADO, QUE CONCEDEU A SEGURANÇA. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. [...] V. Firme é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “é cabível a execução provisória de sentença que garante a nomeação e posse de candidato a cargo público efetivo antes do trânsito em julgado, porquanto, nesse caso, não há pagamentos pretéritos, mas apenas a retribuição pelo efetivo serviço prestado” (STJ, AgInt no REsp 1.392.498/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 05/05/ 2017). Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.259.941/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/ 12/2012; MS 19.227/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 30/04/2013; AgRg no REsp 1.279.161/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 16/11/2016; AgInt no REsp 1.622.299/ PI, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 11/04/2017. VI. Agravo interno improvido. (STJ, AgInt no AREsp 740.852/PI, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 13/12/2017).
Em situação similar a Jurisprudência deste Egrégio Tribunal
ACORDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INSURGÊNCIA CONTRA A DECISÃO QUE DETERMINOU O CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. TEMA Nº 45 DO STF. INAPLICABILIDADE DAS VEDAÇÕES CONTIDAS NO ART. 2º-B DA LEI Nº 9.494/97. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I. Insurge-se o Município de Uruçuca contra a decisão que determinou o cumprimento da obrigação de fazer firmada no bojo da Ação Civil Pública nº 0000148-19.2010.8.05.0269, para que a municipalidade proceda à nomeação e posse de candidato aprovado no concurso público regido pelo Edital nº 001/2002. II. Ao contrário do quanto arguido pelo Agravante, não há nenhuma comprovação de que os efeitos da decisão proferida pelo Presidente desta Corte de Justiça, nos autos da Suspensão de Liminar nº 0023319-89.2017.8.05.0000 foram estendidas à Execução Provisória promovida pelo Agravado. III. Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 573872, com repercussão geral (Tema nº 45), sob a relatoria do Ministro Edson Fachin, reconheceu a possibilidade de execução provisória da obrigação de fazer. IV. Lado outro, o STJ já se posicionou no sentido de que as vedações contidas no art. 2º-B da Lei nº 9.494/1997 são inaplicáveis nos casos em que se pretende a nomeação provisória em cargo público. V. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
(TJ-BA - AI: 80275331120228050000 Desa. Carmem Lúcia Santos Pinheiro, Relator: CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/09/2022)
Nessas moldes, conclui-se que não há óbice para a interposição de recurso de apelação, mesmo após o cumprimento dos ditames da sentença de primeiro grau que determinou a nomeação e posse do autor. Logo, inexiste a alegada violação ao art. 1000 do CPC.
Por fim, vale ressaltar que para o cabimento da Ação Rescisória com amparo em violação de norma jurídica, nos termos do artigo 966, V, do CPC, é necessário que o julgado rescindendo tenha passado ao largo da questão consolidada pela jurisprudência, deixando de apontar as distinções verificadas entre o caso concreto e o precedente.
O requisito primordial para o reconhecimento do direito invocado em favor do candidato aprovado em cadastro reserva é a comprovação do surgimento das vagas, a serem preenchidas por este sujeito.
Nesse sentido, consoante a orientação do voto da Relatora, o autor deixou de acostar a prova documental suficiente para demonstrar o seu direito líquido e certo à nomeação. Confira-se:
No caso dos autos, o concurso regido pelo edital n. 02/2012 com validade de dois anos foi prorrogado por igual período, nos termos do edital não havendo a convocação de nenhum candidato. O autor defende seu direito à nomeação no cargo de Auxiliar Administrativo, alegando que o município está convocando funcionários terceirizados para exercer a função. Todavia, em que pese as alegações do apelado, o concurso foi exclusivamente para cadastro de reserva não havendo a comprovação sequer da convocação do primeiro colocado no certame para o cargo. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça em sede repercussão geral e o Supremo Tribunal Federal já se manifestaram acerca do tema, no sentido que concurso para cadastro de reserva gera exclusivamente expectativa de direito e não direito liquido e certo. Destaco a Ementa do Acórdão publicado na ocasião: DIREITO ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO - SUPOSTA VACÂNCIA DE CARGO NA VIGÊNCIA DO CERTAME - PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA POR SERVIDORES TEMPORÁRIOS NÃO COMPROVADA - RECURSO PROVIDO. O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral (Tema 784), assentou que "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o periodo de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato". O crucial para embasar a pretensão de nomeação, na vigência de concurso, é a preterição arbitrária e imotivada, seguindo expressão cunhada pela Suprema Corte, para além da existência de cargos vagos ou da necessidade de imediato preenchimento em razão de uma demanda por pessoal. Com efeito, é o desvio administrativo, por assim dizer, o responsável por convolar a expectativa em direito. Na hipótese concreta, não se comprovou a conduta arbitrária na nomeação de servidores temporários pelo Município de Maravilha, muito menos a preterição da parte autora. A demandante, aliás, em edital previsto para 17 vagas, foi somente a 262 colocada. Indicativo de que todos os cargos de “professor para educação infantil" estão providos, exatamente em razão das nomeações resultantes do concurso do qual a acionante participou. Recurso provido. (TJSC, Apelação Cível n. 0300421-49.2017.8.24.0042, de Maravilha, rel. Des. Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, j. 06-12-2018).
(…)
De mais a mais, "A paralela contratação de servidores temporários, por si só, não caracteriza preterição na convocação e na nomeação dos candidatos aos cargos efetivos, nem autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro permanente, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados." (STJ, AgInt nos EDcl no RMS 57.350/MG, rel. Min. Sérgio Kukina).”
Sem prova de que a decisão rescindenda ofendeu manifestamente as normas jurídicas invocadas pelo autor, não se afigura rescindível o acórdão que deu provimento ao recurso de apelação e por, conseguinte, denegou a segurança pleiteada.
Convém relembrar que somente a ofensa manifesta da ordem jurídica viabiliza o caminho da via desconstitutiva, já que a ação rescisória não pode ser usada como sucedâneo recursal a fim de prolongar o estado de litispendência de demanda já acobertada pelo manto da coisa julgada (art. 5º, inciso XXXVI, da CF).
Isso posto, o voto é no sentido de JULGAR IMPROCEDENTE A AÇÃO RESCISÓRIA, por não se apresentar a hipótese do inciso V do art. 966 do CPC. Condeno o autor ao pagamento das custas e honorários advocatícios, suspendendo a exigibilidade da cobrança, em razão da concessão da assistência judiciária gratuita.
Isento de custas.
Sala das sessões, de de 2024.
Presidente
Rosita Falcão de Almeida Maia
Relatora