DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO ANTINEOPLÁSICO. CONTRATO ANTERIOR À LEI Nº 9.656/1998. ROL DA ANS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. ABUSIVIDADE DA RECUSA. REEMBOLSO DE DESPESAS. DANOS MORAIS. RECURSO DESPROVIDO.

Apelação cível interposta por operadora de plano de saúde contra sentença que julgou procedentes os pedidos formulados em ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos materiais e morais, condenando a ré ao custeio de medicamento antineoplásico prescrito ao autor, ao reembolso das despesas efetuadas no valor de R$ 54.226,92 e ao pagamento de indenização por danos morais fixada em R$ 30.000,00.

A negativa de cobertura foi fundamentada na ausência do tratamento no rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) e na alegada inexistência de previsão contratual para o procedimento.

II. Questão em discussão

Há quatro questões em discussão: (i) saber se contrato de plano de saúde firmado antes da vigência da Lei nº 9.656/1998 está sujeito à incidência das normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor; (ii) saber se a ausência do procedimento no rol da ANS autoriza a negativa de cobertura de medicamento antineoplásico prescrito por médico assistente; (iii) saber se a ausência de juntada do contrato pela operadora impede o reconhecimento da alegada limitação contratual; e (iv) saber se a negativa de cobertura justifica a condenação ao reembolso das despesas realizadas e ao pagamento de indenização por danos morais.

III. Razões de decidir

A relação jurídica estabelecida entre as partes possui natureza consumerista, incidindo as normas do CDC, ainda que o contrato seja anterior à Lei nº 9.656/1998, por se tratar de contrato de trato sucessivo submetido aos princípios da boa-fé objetiva, da função social do contrato e da vedação de cláusulas abusivas.

A interpretação do contrato deve observar a proteção do direito fundamental à saúde, não sendo suficiente a invocação da ADI 1931 para afastar a incidência do microssistema de defesa do consumidor em hipóteses que envolvem tratamento essencial à preservação da vida.

A Lei nº 14.454/2022 conferiu caráter exemplificativo ao rol da ANS, afastando sua utilização como limite absoluto da cobertura assistencial. A prescrição médica constitui elemento técnico idôneo para definição do tratamento adequado, não cabendo à operadora substituir o médico assistente nessa avaliação.

O medicamento prescrito possui registro na ANVISA e foi indicado para tratamento de enfermidade grave e progressiva, com expressa demonstração de urgência e imprescindibilidade terapêutica, circunstâncias que tornam abusiva a negativa de cobertura.

A operadora deixou de apresentar o contrato que alegadamente conteria a cláusula restritiva invocada em sua defesa. Em relação de consumo, a ausência dessa prova impede o reconhecimento da limitação contratual, sobretudo diante da maior aptidão da fornecedora para produzi-la.

Comprovado o desembolso de R$ 54.226,92 para aquisição do medicamento, é devido o reembolso integral da quantia suportada pelo consumidor.

A recusa indevida de cobertura de tratamento essencial em contexto de doença grave configura dano moral in re ipsa, por atingir diretamente a dignidade da pessoa humana, a saúde e a própria expectativa de preservação da vida.

IV. Dispositivo e tese

Apelação conhecida e desprovida.

Tese de julgamento: “1. Contratos de plano de saúde anteriores à Lei nº 9.656/1998 permanecem submetidos às normas do Código de Defesa do Consumidor quando se tratar de relação de trato sucessivo. 2. O rol de procedimentos da ANS possui caráter exemplificativo, não autorizando, por si só, a negativa de cobertura de tratamento essencial prescrito por médico assistente. 3. A ausência de apresentação do contrato pela operadora impede a comprovação de cláusula restritiva invocada em sua defesa. 4. A negativa indevida de cobertura de tratamento indispensável à preservação da saúde e da vida configura dano moral indenizável.”

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 1º, III, e 196; CDC, arts. 4º, I, 6º, VIII, e 51, IV; Lei nº 9.656/1998; Lei nº 14.454/2022.

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Recurso de Apelação nº 8093667-80.2023.8.05.0001, em que figura como Apelante BRADESCO SAUDE S/A e Apelado ESPÓLIO ANTONIO RAFAEL LIMA VASCONCELOS e outros.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Estado da Bahia, por maioria, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, para manter a sentença, nos termos do voto do vencedor.

Sala de Sessões, data registrada em sistema.

DES. RICARDO REGIS DOURADO

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

Após voto do Relator DANDO PROVIMENTO, divergiu o Des. Ricardo Regis Dourado no sentido de negar provimento. Des. Adriano Augusto Gomes Borges acompanhou a divergência. Ampliada a turma julgadora com a convocação do 4º e 5º Julgadores, nos termos do Art. 942 CPC/15, passando a compor a Desa. Maria do Rosário Calixto e a Desa. Mariana Varjão Evangelista, que acompanharam a divergência . Resultado Definitivo: NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA. Vencido o Relator, fica designado o Des. Ricardo Regis Dourado para lavrar o acórdão.

Trata-se de interposição de Apelação pela BRADESCO SAUDE S/A em face de sentença proferida pelo Juízo da 8ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR, em ação ajuizada por ANTONIO RAFAEL LIMA VASCONCELOS, falecido durante o decorrer do processo (30/10/2023) e, por isso, substituído pelo seu ESPÓLIO REPRESENTADO POR LUDMILA PEDREIRA VALLADARES VASCONCELOS, Ação de Obrigação de Fazer C/C Indenização Por Danos Morais, em trâmite sob n. 8093667-80.2023.8.05.0001, decisão que julgou como procedentes em parte os pleitos da parte autora, condenando a parte ré a ressarcir a parte autora o montante de R$ 54.226,92 (cinquenta e quatro mil e duzentos e vinte e seis reais e noventa e dois centavos), referente ao medicamento prescrito pelo médico assistente (Pembrolizumabe 400 mg, via endovenosa, ambulatorial em 30 min de infusão, diluído em 100 de soro fisiológico 0,9% a cada 42 dias, por tempo indeterminado), bem como ao pagamento de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) a título de reparação por danos morais (ID 91573963).

Irresignada, por entender que a sentença ora recorrida foi pronunciada em desconformidade com a legislação pertinente à matéria tratada, a parte ré/apelante roga pela reforma total do aludido Decisum (ID 91574025).

Para tanto, além de impugnar a concessão da gratuidade da justiça, argui, em suma, que: (i) a apólice em questão é antiga, não adaptada à Lei 9.659/1998, logo, a cobertura mínima é regida pelo contrato; (ii) de modo expresso, a ANS exclui a cobertura para medicamentos importados não registrados na ANVISA; (iii) a negativa de cobertura se deu pelo uso off label.

Em contrarrazões (ID 91574035), a parte autora/apelada sustenta: (i) caber à equipe médica a melhor técnica a ser utilizada no tratamento de seu paciente; (ii) é abusiva a cláusula contratual que restringe direito do consumidor por meio de exclusão do custeio de tratamentos necessários ao restabelecimento da sua saúde; (iii) o Rol da ANS é de natureza exemplificativa e não pode ser considerado para afastar a responsabilidade de cobertura pelos planos de saúde; (iv) a negativa de cobertura e a demora de fornecimento do medicamento enseja a reparação por danos morais.

Com este relatório e em cumprimento ao art. 931 do CPC, restituo os autos à Secretaria para as providências de inclusão em pauta.

Peço vênia ao eminente Relator para divergir.

A controvérsia exige análise à luz da legislação infraconstitucional e dos princípios que estruturam o direito do consumidor, em especial a proteção do direito fundamental à saúde.

A relação jurídica estabelecida entre as partes qualifica-se como relação de consumo, o que atrai a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, conforme orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça. Esse enquadramento impõe a releitura do contrato sob a ótica da vulnerabilidade do consumidor e do necessário equilíbrio material da relação.

O fato de o contrato ser anterior à Lei nº 9.656/98 não afasta a incidência das normas consumeristas. Trata-se de contrato de trato sucessivo, cujos efeitos se prolongam no tempo, razão pela qual se submetem à disciplina jurídica superveniente mais favorável ao consumidor. Nesse contexto, destacam-se os princípios da boa-fé objetiva, da função social do contrato e da vedação de cláusulas abusivas, que orientam a interpretação dos contratos dessa natureza.

Não é adequada a aplicação rígida do entendimento firmado na ADI 1931 sem a devida compatibilização com o microssistema protetivo do consumidor, especialmente quando estão em jogo direitos fundamentais como saúde e vida.

Quanto à negativa de cobertura, fundada exclusivamente na ausência do procedimento no rol da ANS, também não se sustenta a conclusão do voto condutor. A interpretação adotada desconsidera a evolução normativa e jurisprudencial sobre o tema.

A Lei nº 14.454/2022 conferiu caráter exemplificativo ao rol da ANS, afastando sua utilização como limite absoluto das obrigações das operadoras. Além disso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que cabe ao médico assistente, e não à operadora, a definição do tratamento adequado ao paciente.

O medicamento prescrito possui registro na ANVISA, o que atesta sua regularidade sanitária. Trata-se, ademais, de fármaco antineoplásico já aprovado pela autoridade sanitária brasileira, com eficácia e segurança reconhecidas no tratamento oncológico. Ainda que haja alegação de uso off-label ou necessidade de importação, tais circunstâncias não são suficientes, por si sós, para afastar o dever de cobertura quando demonstrada a imprescindibilidade terapêutica, sobretudo em quadro clínico grave e progressivo.

Nesse cenário, a interpretação restritiva esvazia a finalidade do contrato de assistência à saúde.

Os autos evidenciam prescrição médica expressa, com indicação de urgência, diante da gravidade da enfermidade e do risco concreto à vida do paciente. Trata-se de elemento central da controvérsia, pois a indicação do médico assistente constitui parâmetro técnico idôneo para definição do tratamento, não podendo ser substituída por critérios administrativos da operadora.

A negativa de cobertura, nesse contexto, é manifestamente abusiva, pois implica interferência indevida na conduta médica e coloca o consumidor em situação de desvantagem exagerada, em afronta ao art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor. Não cabe à operadora substituir o profissional de saúde na escolha do tratamento, sob pena de comprometimento do próprio direito fundamental à vida.

Também é inadequada a distribuição do ônus da prova adotada. Em relações de consumo, admite-se a inversão do ônus da prova quando presentes seus pressupostos, como forma de facilitar a defesa do consumidor.

No caso concreto, a operadora detém melhores condições de produzir prova do conteúdo contratual, mas deixou de juntar o instrumento aos autos, o que inviabiliza a verificação da alegada cláusula restritiva. Não se pode transferir ao consumidor o ônus de demonstrar limitação contratual de difícil acesso.

Quanto ao pedido de reembolso, ficou comprovado o gasto significativo com a aquisição do medicamento, no valor de R$ 54.226,92. A restituição é medida necessária para recompor o equilíbrio contratual violado e evitar o enriquecimento ilícito da operadora.

Quanto aos danos morais, a recusa indevida de cobertura em contexto de doença grave configura dano moral in re ipsa. A negativa injustificada de tratamento essencial ultrapassa o mero inadimplemento contratual, pois atinge diretamente a dignidade da pessoa humana e o direito à vida.

O valor fixado na origem, de R$ 30.000,00, é proporcional à gravidade da situação e adequado ao caráter compensatório e pedagógico da condenação.

Diante disso, a manutenção integral da sentença se impõe, por se revelar juridicamente adequada e coerente com a proteção conferida ao consumidor em matéria de saúde suplementar, em harmonia com os valores constitucionais que orientam o sistema jurídico.

À vista do exposto, com a devida vênia ao eminente Relator, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO à apelação, mantendo a sentença por seus próprios fundamentos.

Salvador, data registrada em sistema.

DES. RICARDO REGIS DOURADO

Presentes as condições de admissibilidade do recurso, dele conheço e passo a expor minhas razões.

Inicialmente, ressalte-se que não merece prosperar a impugnação da parte apelante no tocante à gratuidade de justiça, uma vez que não houve a concessão de tal benefício à parte autora, mas tão somente o parcelamento das custas judiciais.

Prosseguindo, da análise dos autos observa-se que o contrato de plano de saúde objeto desta ação é antigo e não adaptado à Lei 9.656/1998 e que o medicamento buscado é o PEMBROLIZUMAB 400 mg.

Sobre os planos antigos e não adaptados, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar a ADI 1931, entendeu que a Lei n. 9.656/1998 não alcança os contratos celebrados antes de sua vigência:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – NORMA ATACADA – ALTERAÇÃO – PREJUÍZO. A superveniente modificação da norma impugnada, sem aditamento à inicial, implica o prejuízo do controle concentrado de constitucionalidade. PLANOS DE SAÚDE – REGÊNCIA – OBSERVÂNCIA. Os planos de saúde submetem-se aos ditames constitucionais, à legislação da época em que contratados e às cláusulas deles constantes – considerações.

(ADI 1931, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 07/02/2018.

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao apreciar o Recurso Especial 1.568.244/RJ, pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema 952), fixou parâmetros a serem seguidos para os planos antigos e não adaptados:

No tocante aos contratos antigos e não adaptados, isto é, aos seguros e planos de saúde firmados antes da entrada em vigor da Lei nº 9.656/1998, deve-se seguir o que consta no contrato, respeitadas, quanto à abusividade dos percentuais de aumento, as normas da legislação consumerista e, quanto à validade formal da cláusula, as diretrizes da Súmula Normativa nº 3/2001 da ANS". (Grifei)

Além disso, verifica-se que o medicamento pretendido, além de ser importado, foi prescrito para uso off-label.

Ressalte-se, ainda, que a Resolução da ANS n. 465/2021, vigente à época dos fatos aqui narrados, em seu art. 17, ao tratar, no Parágrafo Único, das exclusões assistenciais (cuja cobertura não é obrigatória), lista, nos incisos I (alíneas “a” e “c”) e V, tratamento clínico ou cirúrgico experimental que emprega medicamentos, produtos para a saúde ou técnicas não registrados/não regularizados no país; medicamentos para uso off-label e fornecimento de medicamentos e produtos para a saúde importados não nacionalizados.

De mais a mais, a parte autora não trouxe aos autos o contrato firmado com a operadora ré a fim de comprovar a existência de Cláusula determinativa de cobertura do referido medicamento, ônus que lhe cabia, consoante os termos do art. 373, inciso I, do CPC.

Tais razões, portanto, afastam a obrigação do plano de saúde de arcar com os custos do medicamento em questão, de modo que a reforma da decisão impugnada é medida que se impõe.

Sendo assim, voto por CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO da parte ré e, deste modo, reformar a sentença recorrida, para julgar improcedentes os pedidos da parte autora, condenando-a, ainda, ao pagamento de honorários sucumbenciais na razão de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8093667-80.2023.8.05.0001
Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível
APELANTE: BRADESCO SAUDE S/A
Advogado(s): FABIO GIL MOREIRA SANTIAGO
APELADO: ESPÓLIO ANTONIO RAFAEL LIMA VASCONCELOS e outros
Advogado(s):MARINA BASILE

Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8093667-80.2023.8.05.0001
Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível
APELANTE: BRADESCO SAUDE S/A
Advogado(s): FABIO GIL MOREIRA SANTIAGO
APELADO: ESPÓLIO ANTONIO RAFAEL LIMA VASCONCELOS e outros
Advogado(s): MARINA BASILE

Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8093667-80.2023.8.05.0001
Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível
APELANTE: BRADESCO SAUDE S/A
Advogado(s): FABIO GIL MOREIRA SANTIAGO
APELADO: ESPÓLIO ANTONIO RAFAEL LIMA VASCONCELOS e outros
Advogado(s): MARINA BASILE