PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000530-49.2022.8.05.0043 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: ILHA DO ATALAIA EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA |
| Advogado(s): OTAVIO ALFIERI ALBRECHT |
| APELADO: AECIO PORTELA FERREIRA |
| Advogado(s): VICTOR SILVA MENEZES |
A9
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do recurso.
Emerge dos autos pretensão recursal da Ré pela retenção de 20% ou 25% dos valores pagos pelo Apelado e da taxa de corretagem, exclusão ou redução dos danos morais e incidência dos juros de mora a contar do trânsito em julgado da decisão condenatória.
Os autos revelam que o contrato foi firmado em 31/12/2018, que o valor de R$ 48.150,00 (QUARENTA E OITO MIL, CENTO E CINQUENTA REAIS) foi quitado em 04/01/2019 referente a compra da Cota Imobiliária (MARLIN AZUL-BLO 1B-1-108- PREMIUM-C), vide ids. 79613721 e 79613722.
Verifica-se do contrato cláusula expressa de possibilidade de intercâmbio nacional e/ou internacional (itens 5 a 8 - id. 79613721) do chek list, bem assim que a contratação original de utilização da unidade habitacional autônoma era na modalidade flexível, visto que, ao prever o uso de 04 (quatro) semanas por ano, para categoria PREMIUM contratada pelo Autor Apelado não pré-estabelecia datas, apenas períodos mais ou menos cotados, a depender da disponibilidade (vide 2.2.1 do Regimento Interno do Condomínio - id. 79613725 - fl. 2/11).
Observa-se, ainda, das fotos colacionadas, que a estrutura interna e externa entregue não corresponde às imagens e nem a maquete que foram vendidas quanto da avença (id. 79613735).
Das tratativas por email verifica-se a alteração unilateral do contrato, na medida em que, a própria Ré Apelante, apenas comunica ao autor Apelado que “o modelo de reserva de semanas no contrato foi alterado para semanas fixas, definidas de acordo com o calendário de cada ano”, juntando na oportunidade, em confronto com o contrato original, um “cronograma de uso compartilhado, referente às suas semanas fixas em 2022”, contendo datas específicas para Check in/Check out, que antes não existiam (id. 79613726 - fl. 11/13 e id. 79613731, 79613732).
O Termo Aditivo por sua vez, ratifica a alteração unilateral ao prever uso restrito as datas previstas no cronograma de uso compartilhado, ao tempo em que, informa valor equivocado quanto ao pagamento realizado pela autor Apelado, visto que descreve “Valor pago pelo PROMITENTE COMPRADOR ao CORRETOR- axa de Corretagem: R$ 16.650,00 (DEZESSEIS MIL E SEISCENTOS E CINQUENTA REAIS)”, vide id. 79613728.
Constata-se ainda cláusulas resolutivas em desfavor do comprador, ao tempo em que não se verifica iguais e nem similares que obriguem o vendedor (ids. 79613721 - cláusula sexta/ id. 79613728 - observação no Termo aditivo).
Cumpre, desde logo destacar que, ao contestar, a Ré Apelante não comprova a entrega do empreendimento em conformidade com as imagens anunciadas; não há demonstração de que as fotos juntadas referente a área interna de unidade habitacional se refira a pertencente ao Apelado.
Com efeito, a relação jurídica posta a análise é nitidamente de consumo, na medida em que, consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquira ou utilize um produto/serviço como consumidor final, preconizada ainda a seu favor, a facilitação de sua de defesa quando forem verossímeis suas alegações, de acordo com a presunção relativa de vulnerabilidade frente ao fornecedor, como no caso dos autos:
“Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
[...]
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
(...)
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;”
Nessa linha de intelecção, consabido que o Código de Defesa do Consumidor - CDC, assevera, que propaganda enganosa, bem assim falta de informação clara e inadimplência contratual que submeta o consumidor a desvantagem excessiva e/ou onerosa, se configura conduta abusiva, e por isso deve ser rechaçada, cabível ainda a devida restituição, cuja responsabilidade recai sobre toda cadeia de consumo:
“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; (Redação dada pela Lei nº 12.741, de 2012) Vigência
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
(...)
Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade.
Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.
[...]
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I - o modo de seu fornecimento;
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a época em que foi fornecido.
§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.
§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
[...]
Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores."
No tocante especificamente à oferta e publicidade de produtos/serviços, é cediço que quem o fornece ou propaga responde pela literalidade do que veiculou, sob pena de incorrer em propaganda enganosa, facultado ao consumidor exigir seu cumprimento, ou ser ressarcido do que pagou, ou ainda receber similar:
"Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:
I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;
II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;
III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.
Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.
Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.
Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.
(...)
Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994)
(...)
V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva;
[...]
Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.
[...]
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código;
(...)
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
V - (Vetado);
VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;
(...)
IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;
(...)
XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;
(...)
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.”
No caso em comento, constata-se que a fornecedora Ré Apelante, descumpriu o contrato firmado entre as partes quando deixou de entregar às estruturas interna e externa nos exatos termos que divulgou para o Autor Apelado durante a negociação e venda, bem assim que faltou com seu dever de boa fé contratual e incorreu em prática abusiva, ao impor sobre o consumidor desvantagem significativa e onerosa, quando, ao aditivar o contrato, alterou unilateralmente a forma de fruição das semanas de estadia nas unidades habitacionais autônomas, estabelecendo, sem base contratual e sem qualquer possibilidade de negociação pelo consumidor, dias específicos para utilização.
Dito isso, da leitura dos dispositivos legais restrocitados, resta evidente a conduta abusiva que acarreta a responsabilidade de restituir o consumidor, na proporção dos prejuízos que suportou, podendo esse, inclusive, de pleno direito, rescindir o contrato inadimplido pelo fornecedor.
Nesse sentido, a súmula 543 do STJ já sedimentou o entendimento de que, em situações como a dos autos, onde o consumidor busca a rescisão do contrato por descumprimento da avença pelo fornecedor, lhe é assegurado a restituição integral e imediata dos valores pagos, cuja correção monetária e juros devem incidir respectivamente do efetivo prejuízo (Súmula 43/STJ) e a partir da citação, devido a relação contratual pré existente, não havendo que se falar em retenção de qualquer percentual ou parcela, tampouco de taxa ou comissão de corretagem, visto que não deu causa ao rompimento da avença:
“DIREITO DO CONSUMIDOR - CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. (SÚMULA 543, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 31/08/2015)”
Concernente aos danos morais, sabe-se devidos, na medida em que a conduta perpetrada pelo fornecedor violou a justa expectativa do consumidor, como neste caso, de poder utilizar do bem que adquiriu da forma como combinada quando da contratação.
Precedentes:
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCIS ÃO CONTRATUAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL . LUCROS CESSANTES. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DAS PARCELAS PAGAS. CULPA EXCLUSIVA DO PROMITENTE VENDEDOR. SÚMULA N . 543 DO STJ. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO . 1. "Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento" (Súmula n. 543 do STJ). 2 . "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida" (Súmula n. 83 do STJ). 3. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no AREsp: 2114137 RJ 2022/0119873-0, Data de Julgamento: 06/03/2023, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/03/2023)”
Referente ao valor fixado na origem de R$ 10.000,00 (dez mil reais), se mostra adequado e proporcional a lide, pois assegurada o cunho punitivo-pedagógico da medida, ao tempo em que mitigado o enriquecimento ilícito da vítima que suportou o dano, e a onerosidade excessiva do ofensor, diante do seu porte e estrutura, assim, resta mantido, de modo que, por se tratar de relação contratual, os juros de mora devem incidir a contar da citação e a correção monetária do arbitramento (súmula 362 do STJ), não havendo que se falar em aplicação do trânsito em julgado, para o caso concreto.
Cumpre destacar, que na situação em testilha, mesmo se tratando de contrato com imobiliária/incorporadora, não se aplica o entendimento jurisprudencial de possibilidade de retenção de 25% do valor pago, e nem qualquer outro percentual ou o artigo 67-A, editado pela Lei nº 13.786/2018, visto que, quem deu causa a rescisão contratual foi o vendedor/fornecedor, e não o consumidor.
Precedentes:
“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESOLUÇÃO C/C INDENIZATÓRIA PELO DANO MORAL . QUESTÃO DE ORDEM SUSCITANDO A NECESSIDADE DE SUSPENSÃO DO FEITO, ANTE A DISCUSSÃO DO TEMA 1095. TESE DEVIDAMENTE FIRMADA. NÃO INCIDÊNCIA DA LEI Nº 9.514/97, TENDO EM VISTA QUE NÃO RESTOU COMPRADA A INSCRIÇÃO DA ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA NA MATRÍCULA DO IMÓVEL . Contrato de promessa de compra e venda do imóvel foi firmado em 18/01/2021, isto é, após a edição da Lei nº 13.786/18. Possibilidade de resolução do contrato com restituição de parte do valor ao comprador. Súmula 543 do STJ . O contrato firmado entre as construtoras e incorporadoras com os compradores se enquadra no conceito de contrato de adesão, conforme o artigo 54 do CDC. Incidência do art. 67-A, da Lei nº 4.591/64, após a modificação introduzida pela Lei nº 13 .786/2018. Possibilidade de retenção de 25% dos valores adimplidos. Jurisprudência do STJ. Ausência de prova da culpa dos incorporadores . Contrato de financiamento que prevê de forma clara e objetiva a incidência da Tabela Price na amortização. Dano moral não configurado. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO DO RÉU E DESPROVIMENTO DO RECURSO ADESIVO. (TJ-RJ - APELAÇÃO: 00319696920218190203 2023001111065, Relator.: Des(a) . TERESA DE ANDRADE CASTRO NEVES, Data de Julgamento: 02/05/2024, DECIMA TERCEIRA CAMARA DE DIREITO PRIVADO (ANTIGA 22ª CÂMARA CÍVEL), Data de Publicação: 03/05/2024)”
Por tudo que dos autos consta, a sentença se mostra escorreita e em conformidade com a legislação e jurisprudência de regência sobre a matéria, motivo pelo qual sem razão o Apelante e mantida a decisum.
Isto posto, vota-se no sentido de CONHECER DO RECURSO PARA NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantida a sentença, em todos os seus termos, por seus próprios fundamentos.
Quanto aos honorários de sucumbência, como forma de remuneração do patrono pelo trabalho realizado em grau recursal, à luz do improvimento deste recurso, verifica-se ser cabível a sua majoração, nos termos do Tema 1059 do STJ. Veja-se:
“A majoração dos honorários de sucumbência prevista no art. 85, § 11, do CPC pressupõe que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido pelo tribunal, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente. Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento ou limitada a consectários da condenação.”
Tal qual a fixação, a majoração também pressupõem razoabilidade e proporcionalidade ao objeto da lide, assim, observe-se que o caso em comento versa sobre demanda consumerista repetitiva e de baixa complexidade.
Honorários advocatícios majorados para 17% sobre o valor atualizado da condenação, art. 85, §11, do CPC e Tema 1.059 do STJ, mantida a sucumbência da Ré Apelante.
É o voto.
Sala das Sessões, data registrada no sistema.
PRESIDENTE
ADRIANO AUGUSTO GOMES BORGES
Juiz Substituto de 2º Grau - Relator