PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8003865-75.2024.8.05.0150 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: FILIPE SANTOS DE JESUS |
| Advogado(s): |
O recurso é próprio, tempestivo e ante os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, deve ser conhecido.
Exsurge da exordial acusatória que “na data 03/05/2024, por volta das 16:00, no bairro de Portão, nesta comarca, na Rua Antônio Sueli de Araújo, próximo a uma barbearia inominada, policiais militares estavam em ronda com a finalidade de coibir a prática de tráfico de drogas, quando alguns indivíduos do sexo masculino tentaram evadir-se ao avistarem a viatura da PM/BA, sendo o ora Acionado alcançado.
O Denunciado foi abordado, tendo sido encontrados consigo, dentro de uma pochete de cor predominantemente branca, 45 (quarenta e cinco) recipientes na cor azul contendo crack, totalizando 20,32g (vinte gramas e trinta e dois centigramas); e 01 (um) tubete de pó branco aparentando ser cocaína, totalizando a quantidade de 1,62g (um grama e sessenta e dois centigramas); conforme, tudo isso conforme Laudo de Constatação nº 2024 00 LC 016210-01 (ID:443758595- Pág. 7).
Cumpre frisar que os elementos de convicção carreados aos autos apontam que tais substâncias encontradas pelos policiais sob a responsabilidade do ora acionado, destinavam-se ao tráfico, na forma do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.”
Analisando-se o contexto fático/probatório extraído dos autos, conclui-se que o pedido formulado pelo Apelante merece acolhimento, senão vejamos:
A materialidade do delito de tráfico de drogas encontra-se incontestavelmente demonstrada, notadamente pelo Laudo Pericial de Constatação Provisória, acostado no Id. Num. 443758595, fl. 06 do Inquérito Policial n. 8003659-61.2024.8.05.0150 e Auto de Exibição e Apreensão (Id. Num. 443758594, fl. 25 do Inquérito Policial); além dos testemunhos dos policiais militares em juízo que, aliados às circunstâncias do flagrante, permitem inferir a responsabilidade penal do réu.
A perícia preliminar atestou que as substâncias apreendidas na posse do apelado referiam-se a crack, total de 20,32g (vinte gramas e trinta e dois centigramas) acondicionando em 45 (quarenta e cinco) recipientes além de 1,62g de cocaína.
Por oportuno, cumpre ressaltar que a jurisprudência já assentou a dispensabilidade do Laudo Definitivo quando o Laudo de Constatação permitir grau de certeza idêntico, pois elaborado por perito oficial e em procedimento com conclusões equivalentes.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO . AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO: FALTA DE PROVA, E NÃO NULIDADE. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DO DELITO POR LAUDO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIO ASSINADO POR PERITO QUANDO POSSUI O MESMO GRAU DE CERTEZA DO DEFINITIVO. CASO DOS AUTOS. EMBARGOS PROVIDOS . 1. Nos casos em que ocorre a apreensão do entorpecente, o laudo toxicológico definitivo é imprescindível à demonstração da materialidade delitiva do delito e, nesse sentido, tem a natureza jurídica de prova, não podendo ser confundido com mera nulidade, que corresponde a sanção cominada pelo ordenamento jurídico ao ato praticado em desrespeito a formalidades legais. Precedente: HC 350.996/RJ, Rel . Min. Nefi Cordeiro, 3ª Seção, julgado em 24/08/2016, publicado no DJe de 29/08/2016.2. Isso, no entanto, não elide a possibilidade de que, em situação excepcional, a comprovação da materialidade do crime de drogas possa ser efetuada pelo próprio laudo de constatação provisório, quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes . Isso porque, a depender do grau de complexidade e de novidade da droga apreendida, sua identificação precisa como entorpecente pode exigir, ou não, a realização de exame mais complexo que somente é efetuado no laudo definitivo.3. Os testes toxicológicos preliminares, além de efetuarem constatações com base em observações sensoriais (visuais, olfativas e táteis) que comparam o material apreendido com drogas mais conhecidas, também fazem uso de testes químicos pré-fabricados também chamados "narcotestes" e são capazes de identificar princípios ativos existentes em uma gama de narcóticos já conhecidos e mais comercializados.4 . Nesse sentido, o laudo preliminar de constatação, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como cocaína em pó, entorpecente identificável com facilidade mesmo por narcotestes pré-fabricados, constitui uma das exceções em que a materialidade do delito pode ser provada apenas com base no laudo preliminar de constatação.5. De outro lado, muito embora a prova testemunhal e a confissão isoladas ou em conjunto não se prestem a comprovar, por si sós, a materialidade do delito, quando aliadas ao laudo toxicológico preliminar realizado nos moldes aqui previstos, são capazes não só de demonstrar a autoria como também de reforçar a evidência da materialidade do delito.6 . Embargos de divergência providos, para reformar o acórdão embargado e dar provimento ao agravo regimental do Ministério Público Federal e, tendo em conta que a materialidade do delito de que o réu é acusado ficou provada, negar provimento a seu recurso especial.
(STJ - EREsp: 1544057 RJ 2015/0173496-7, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 26/10/2016, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 09/11/2016)
No caso dos autos, a prova técnica preliminar foi assinada por perito criminal vinculado à Polícia Técnica, utilizando-se de teste físico-químico (Id. Num. 443758595 dos autos n. 8003659-61.2024.8.05.0150), sendo suficiente à comprovação da materialidade delitiva.
Outrossim, cumpre ressaltar que, ao contrário do que asseverado no parecer do Ministério Público, a absolvição não se baseou na invalidade da busca pessoal, mas sim na ausência de comprovação da destinação comercial das drogas apreendidas.
Contudo, apenas a título de argumentação, sabe-se que a abordagem pessoal não necessita da certeza da ocorrência do crime, mas apenas de fundadas suspeitas. No caso concreto, o denunciado estava em via pública com um grupo de outros indivíduos que, ao avistarem a viatura da polícia, correram. O apelado, por sua vez, ficou parado e levantou as mãos, fatos que autorizam sua abordagem pela polícia.
EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário. Matéria criminal. Tráfico de drogas. Abordagem policial . Busca pessoal. Justa causa. Ausência de ilegalidade. Fundada suspeita . Tema nº 280 da Repercussão Geral. Licitude da prova. Agravo regimental provido. I . Caso em exame 1. Trata-se de agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina contra decisão mediante a qual o Relator, Ministro Edson Fachin, negou seguimento a seu recurso interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça. II. Questão em discussão 2 . O cerne da discussão, no caso concreto, é averiguar a existência ou não de justa causa apta a justificar a realização pela polícia militar de abordagem policial. III. Razões de decidir 3. Preliminarmente, apesar de o recurso extraordinário não se traduzir em via processual adequada ao reexame de matéria fático-probatória, ele o é para a revaloração dos elementos que formaram a convicção do julgador e que constavam nas molduras judiciais anteriores . 4. O Pleno da Suprema Corte, ao julgar o RE nº 603.616/RO, Rel. Min . Gilmar Mendes, cuja repercussão geral havia sido reconhecida (Tema nº 280), fixou o entendimento de que, quando presentes justa causa ou fundadas razões nos casos de flagrante em crimes permanentes, há a possibilidade de busca e apreensão domiciliar sem o mandado judicial. 5. O procedimento policial se mostrou amparado por elementos indiciários objetivos verificados antes mesmo da abordagem, qual seja, a fuga do agravado ao avistar viatura policial e sua presença em local conhecido como ponto de venda de drogas. IV . Dispositivo 6. A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal provê o agravo regimental e o recurso extraordinário interpostos, cassando o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça.
(STF - RE: 00000000000001537172 SC - SANTA CATARINA, Relator.: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 16/06/2025, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 05-08-2025 PUBLIC 06-08-2025)
EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PROCESSUAL . BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. DELITO DE NATUREZA PERMANENTE. FUNDADA SUSPEITA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE . REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. PLEITOS DE DESCLASSIFICAÇÃO E REDIMENSIONAMENTO DA PENA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA . REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. 1 . Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Nos termos dos arts . 240, § 2º e 244 do CPP, cabe a busca pessoal, independente de autorização judicial, quando houver fundada suspeita de ocultação pelo investigado de elementos de convicção. Precedentes. 3. A posse de drogas para fins de tráfico constitui crime permanente e autoriza, devido ao estado de flagrância, o ingresso no domicílio independentemente de mandado . Precedentes. 4. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores, quanto às circunstâncias das buscas pessoal e domiciliar, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes . 5. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pela instância anterior, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 6 . A análise minuciosa para concluir em sentido diverso das instâncias antecedentes quanto às teses de desclassificação e de redimensionamento da pena demandaria incursão no acervo fático-probatório, inviável em sede de habeas corpus. Precedentes. 7. Agravo regimental conhecido e não provido .
(STF - HC: 00000000000000262352 SP - SÃO PAULO, Relator.: Min. FLÁVIO DINO, Data de Julgamento: 27/10/2025, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 29-10-2025 PUBLIC 30-10-2025)
Impende ressaltar, ainda, que esta matéria sequer foi suscitada nas contrarrazões, motivo pelo qual desnecessárias maiores justificativas.
Pois bem, a diversidade das drogas (cocaína e crack) e a forma de acondicionamento em pequenas porções individuais, são elementos que, por sua própria natureza, indicam de maneira veemente a destinação comercial, afastando qualquer hipótese de mero uso pessoal.
Tais características da apreensão se coadunam perfeitamente com a prática da mercancia ilícita de entorpecentes, consolidando a materialidade do delito de tráfico.
A autoria delitiva, por sua vez, também resta evidenciada pelo acervo probatório, especialmente pelos depoimentos dos Policiais Militares, os quais foram uníssonos, coerentes e detalhados, formando um firme quadro probatório.
Nesse sentido, vejamos o conteúdo dos testemunhos, cujos arquivos audiovisuais encontram-se na plataforma PJE Mídias.
PM FELIPE CABRAL DE JESUS FERREIRA: que se recorda dos fatos. Que estava em rondas na localidade de Portão; que ao avistar a guarnição, o réu demonstrou comportamento suspeito; realizada a abordagem, foram encontradas drogas em posse do réu; que as drogas eram crack; que não se recorda se o réu estava sob efeito de drogas; que ao ser conduzido para a delegacia, populares chegaram no local; que populares tentaram o retirar da delegacia; que abordagem se deu em via pública.
PM CLEBERSON GONZALEZ DOS SANTOS: que se recorda do episódio; que em rondas rotineiras foram na referida localidade, que já era conhecida pela mercancia de drogas; que alguns indivíduos correram e o réu permaneceu parado; que feita a busca pessoal foram encontrados frascos de drogas dentro da pochete do denunciado; que as drogas se assemelhavam ao crack; que havia populares no momento da abordagem; que o réu estava acompanhado da namorada; que a abordagem ocorreu em via pública; que ao adentrarem na rua, indivíduos correram e o réu ficou parado e levantou as mãos, como se estivesse se rendendo; que o réu ficou estagnado; que o denunciado estava aparentemente sóbrio.
PM JOSÉ VINÍCIUS FERREIRA DE SANTANA: que estavam fazendo rondas; que foi uma abordagem comum; que estava em ronda ostensiva, alguns indivíduos fugiram; que foi possível capturar o réu; que o réu estava em posse de drogas; que as drogas estavam fragmentadas (...)
Segundo as testemunhas, ao adentrarem na localidade, diversos indivíduos empreenderam fuga, permanecendo apenas o recorrido, o qual teria levantado as mãos, em atitude de rendição, o que autorizou a abordagem policial.
Destacou-se que a substância assemelhada ao crack estava guardada dentro da pochete do apelado e, ainda, fracionada, fato que indica a destinação econômica do entorpecente.
Ressalte-se, ainda, que não há nenhum óbice à utilização dos depoimentos prestados pelos Policiais Militares. Como cediço, a orientação jurisprudencial é pacífica no sentido de se dar credibilidade aos relatos, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório, desde que guardem relação de coerência interna e externa com os demais elementos probatórios.
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. PLEITO PARA CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. UTILIZAÇÃO COMO MEIO PARA ANÁLISE DO MÉRITO DO RECURSO. INVIABILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. No que tange ao pleito de absolvição ou desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, o acórdão combatido, ao manter a condenação pelo tráfico de drogas, consignou que o conjunto probatório aponta para a prática do crime, não somente em razão das substâncias apreendidas (4 pinos de cocaína, 13 trouxas de maconha e 1 cigarro de maconha), mas também diante da prova testemunhal. 2. Assim, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela absolvição ou desclassificação do crime de tráfico de drogas para o do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. 3. Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. Precedentes. 4. "Nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o habeas corpus de ofício é deferido por iniciativa dos Tribunais quando detectarem ilegalidade flagrante, não se prestando como meio para que a Defesa obtenha pronunciamento judicial acerca do mérito de recurso que não ultrapassou os requisitos de admissibilidade." (STJ. AgRg no REsp 1.788.559/TO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 6/8/2019, DJe 19/8/2019). 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1840116/SE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021)
HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO COMETIDO COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO, EM CONCURSO DE AGENTES E COM RESTRIÇÃO À LIBERDADE DAS VÍTIMAS. ABSOLVIÇÃO EM 1º GRAU. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PROVIDO. CONDENAÇÃO. ALEGADA AFRONTA AO ART. 155 DO CPP. NÃO CONFIGURAÇÃO. PROVA DA AUTORIA COLHIDA EM JUÍZO. CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL CORROBORADA PELA PROVA JUDICIALIZADA. VALIDADE PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. PALAVRA DE POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício, em homenagem ao princípio da ampla defesa. II - O eg. Tribunal de Justiça, ao modificar a sentença absolutória para condenar o paciente, se fundamentou na prova coligida em Juízo, consistente no depoimento das vítimas e testemunhas, dentre elas policiais que realizaram a prisão em flagrante, os quais corroboraram os elementos constantes do inquérito policial, notadamente a confissão extrajudicial dos agentes, não havendo ofensa ao art. 155 do CPP. III - Esta Corte firmou entendimento no sentido que a retratação da confissão extrajudicial não é suficiente para elidir sua validade para o convencimento acerca da autoria, quando for corroborada por elementos produzidos sob o crivo do contraditório. IV - O depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. V - Afastar a condenação, in casu, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. Habeas corpus não conhecido. (STJ. HC 471.082/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 30/10/2018)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. INCOMPATIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Não obstante as provas testemunhais advirem de agentes de polícia, a palavra dos investigadores não pode ser afastada de plano por sua simples condição, caso não demonstrados indícios mínimos de interesse em prejudicar o acusado, mormente em hipótese como a dos autos, em que os depoimentos foram corroborados pelo conteúdo das interceptações telefônicas, pela apreensão dos entorpecentes - 175g de maconha e aproximadamente 100g de cocaína -, bem como pelas versões consideradas pelo acórdão como inverossímeis e permeadas por várias contradições e incoerências apresentadas pelo paciente e demais corréus. 3. É assente nesta Corte o entendimento no sentido de que o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso (HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016). Súmula nº 568/STJ. 4. Demonstrado o dolo de associação de forma estável e permanente para a prática do tráfico ilícito de entorpecente, resultante na condenação pelo crime tipificado no art. 35 da Lei nº 11.343/06, resta inviável a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º do mesmo diploma legal, já que, comprovada a dedicação a atividades criminosas, não há o preenchimento dos requisitos para o benefício. 5. O pleito de reconhecimento de constrangimento ilegal por ausência de fundamentos para o indeferimento do direito de recorrer em liberdade não se encontra prejudicado em hipótese na qual não houve o exaurimento do julgamento perante as instâncias ordinárias, eis que pendente a análise de embargos de declaração opostos pela defesa. 6. Em hipótese na qual o acórdão atacado mantém os fundamentos da sentença para a segregação cautelar, e não tendo sido juntado aos autos o édito condenatório, não é possível conhecer da questão. 7. O rito do habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar, de maneira inequívoca, por meio de documentos, a existência de constrangimento ilegal imposto ao paciente. Precedentes. 8. Habeas corpus não conhecido. (HC 393.516/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 30/06/2017)
Há que se registrar que o testemunho dos policiais é condizente com o relato encartado no bojo do inquérito policial (Id. Num. 443758594, fls. 41 usque 43), não tendo havido modificação substancial no fio condutor da narrativa, fato que robustece a prova oral colhida em juízo.
Outrossim, a Defensoria Pública alegou que não houve prova da comercialização do bem. Contudo, a Lei n. 11.343/2006, em seu artigo 33, apresenta um tipo penal de ação múltipla, contemplando diversos verbos nucleares ("adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas").
A conduta do apelado, conforme se depreende da prova judicializada, amolda-se com perfeição aos verbos nucleares do tipo, notadamente na modalidade trazer consigo.
Em adição, o fracionamento das drogas em pequenas porções, acondicionadas em recipiente plástico, o local conhecido como ponto de tráfico, e a atitude de levantar as mãos, em sinal de rendição, são elementos que, em conjunto, afastam a dúvida sobre a autoria e demonstram que o recorrido exercia a mercancia ilícita de entorpecentes.
Repise-se, por oportuno, que para caracterizar o comércio nefasto, não se faz necessário que o acusado seja surpreendido vendendo substância entorpecente, uma vez que o crime se consuma com a simples prática de quaisquer das condutas elencadas no artigo em análise. Nesse sentido, são as decisões do Tribunal da Cidadania:
DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA . IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. DROGA ENCONTRADA APÓS FUGA DO INDÍVIDUO E LOCALIZADA NA MOCHILA QUE HAVIA DISPENSADO. INVIABILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS . SÚMULA 7/STJ. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME1 . Agravo em recurso especial interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial, no qual se alega violação aos arts. 155, 381, III, e 386 do CPP, sustentando ausência de provas suficientes para a condenação por tráfico de drogas. 2. Consta dos autos que o recorrente foi flagrado em posse de 119 invólucros de maconha, após tentativa de fuga de abordagem policial, sendo a materialidade e autoria do delito confirmadas por depoimentos de policiais e provas periciais . II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO3. A questão em discussão consiste em saber se há provas suficientes para a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas, considerando a alegação de insuficiência probatória e a necessidade de reexame de provas. III . RAZÕES DE DECIDIR4. A palavra dos policiais, corroborada por provas materiais, é considerada suficiente para embasar a condenação, não havendo indícios de inidoneidade.5. A configuração do crime de tráfico de drogas não exige a comprovação de atos de comércio, bastando a prática de uma das condutas descritas no art . 33 da Lei de Drogas.6. No caso, após ter acelerado o veículo e se evadido do local ao visualizar a viatura policial, o recorrente tentou fugir a pé, sendo possível a sua captura e a apreensão da mochila que havia dispensado, onde foram localizadas 119 porções de maconha.7 . A reanálise do acervo fático-probatório é inviável em sede de recurso especial, conforme a Súmula 7 do STJ. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.
(STJ - AREsp: 2441097 SP 2023/0308290-8, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 26/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/12/2024)
DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USO COMPARTILHADO . IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS NESSE SENTIDO. QUANTIDADE INCOMPATÍVEL COM SIMPLES USO (60 COMPRIMIDOS DE ECSTASY). APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO . POSSIBILIDADE. A MINORANTE HAVIA SIDO AFASTADA APENAS PELA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA, SEM ELEMENTOS CONCRETOS DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I . CASO EM EXAME1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo que deu provimento ao recurso da acusação e negou provimento ao apelo defensivo, condenando o recorrente à pena de 5 anos de reclusão em regime inicial fechado, sem aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. 2 . O recorrente alega violação aos artigos 33, §§ 3º e 4º, da Lei n. 11.343/2006 e 33, § 2º, b, do Código Penal, requerendo a desclassificação da conduta para uso compartilhado ou a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, com a consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. II . QUESTÃO EM DISCUSSÃO3. Analisar a possibilidade de desclassificação da conduta para uso compartilhado, conforme art. 33, § 3º, da Lei n. 11 .343/2006, e a ocorrência de erro na dosimetria da pena, pela ausência de fundamentação idônea para afastar a minorante do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR4. Apesar de o recorrente ter dito que as drogas compradas eram para uso compartilhado com seus amigos, não comprovou tal alegação, além de a quantidade de droga apreendida (60 comprimidos de ecstasy) não ser compatível com o simples uso ou com o uso compartilhado com amigos .5. A configuração do crime de tráfico de drogas não exige a comprovação de atos de comércio, bastando a prática de uma das condutas descritas no art. 33 da Lei de Drogas.6 . A reanálise do acervo fático-probatório é inviável em sede de recurso especial, conforme a Súmula 7 do STJ.7. A jurisprudência desta Corte entende que a quantidade e a natureza da droga apreendida, por si só, não servem de fundamento para o afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n . 11.343/2006, sem a demonstração de elementos concretos que evidenciem a dedicação a atividades criminosas.8. A quantidade de 60 comprimidos de ecstasy não é considerada exacerbada, permitindo a aplicação da redutora no patamar máximo de 2/3, conforme precedentes desta Corte . IV. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO PARA RECONHECER O TRÁFICOPRIVILEGIADO E REDIMENSIONAR A PENA DO RECORRENTE.
(STJ - REsp: 2113507 SP 2023/0439329-8, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 17/12/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/01/2025)
E, no caso em epígrafe, a certeza do tráfico em comento não se resume aos testemunhos dos policiais, mas, em especial, espraia-se na forma de acondicionamento e natureza da droga e nas demais circunstâncias em que ocorreu a prisão do denunciado. Tudo isso aponta no sentido de que, de fato, tratava-se de produto destinado ao tráfico.
APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSOS DEFENSIVOS – PLEITO DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR E DO ACESSO AOS DADOS DE CELULAR – IMPOSSIBILIDADE – FUNDADAS RAZÕES – ENTRADA FRANQUEADA AOS AGENTES – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DOS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E COESO – DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DAS CONDUTAS PARA A DE USO PRÓPRIO – COMPROVAÇÃO DE TRAFICÂNCIA – DOSIMETRIA DA PENA – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA QUE DEVEM COMPOR VETORIAL ÚNICA QUANTO AOS FATOS N. 1, 3 E 5 – MANUTENÇÃO DA NEGATIVAÇÃO DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – CONCURSO DE AGENTES – UTILIZAÇÃO DE WHATSAPP PARA DISSEMINAR ENTORPECENTES – PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA N. 630 DO STJ – PLEITO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – REINCIDÊNCIA – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 33, § 4º DA LEI N . 11.343/06 – PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO OU INCIDÊNCIA DA CONTINUIDADE DELITIVA – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE LIAME SUBJETIVO – CONDENAÇÕES ANTERIORES – REITERAÇÃO DELITIVA – PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – PROPORCIONALIDADE COM A REPRIMENDA CORPORAL – FRAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL – MANUTENÇÃO DE REGIME FECHADO – VEDADA A SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – DETRAÇÃO A CARGO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO – PEDIDO DE CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA – AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS – RECURSO MINISTERIAL – PLEITO DE CONDENAÇÃO DOS CORRÉUS POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – ELEMENTOS INSUFICIENTES – MERA COAUTORIA – COM O PARECER, RECURSO DE LUCAS PROVIDO – EM PARTE CONTRA O PARECER, RECURSOS DE ANTONIO CARLOS, EVERTON E WÉLISSON PARCIALMENTE PROVIDOS – COM O PARECER, RECURSOS DE EDUARDO E RODRIGO DESPROVIDOS – CONTRA O PARECER, RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO. I. O pleito de nulidade da busca domiciliar e do acesso aos dados do aparelho celular não se sustenta diante da demonstração de fundadas razões para a diligência e da entrada franqueada aos agentes públicos, em conformidade com a legislação processual penal e com a jurisprudência dos Tribunais Superiores . II. A absolvição dos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico não é cabível diante da existência de conjunto probatório robusto e coeso, composto por depoimentos testemunhais, apreensões de substâncias entorpecentes, registros de comunicações e elementos materiais que evidenciam a prática delitiva e a estabilidade e permanência do vínculo associativo. III. A desclassificação das condutas para o delito de uso próprio é incabível, ante a presença de elementos típicos de traficância, como a diversidade de substâncias, a forma de acondicionamento, a quantidade apreendida, e o uso de aplicativo de mensagens para difusão da droga, conforme robusto e coeso conjunto probatório advindo da fase extraprocessual e produzido sob o crivo do contraditório . IV. O reconhecimento de crime único ou de continuidade delitiva é inviável, diante da ausência de liame subjetivo entre os fatos, da autonomia das condutas e da existência de condenações anteriores, que evidenciam a reiteração criminosa e rompem a unidade de desígnios exigida pelos arts. 70 e 71 do Código Penal. V . A dosimetria da pena deve ser parcialmente revista quanto aos fatos n. 1, 3 e 5, em razão da necessidade de valoração da quantidade e natureza da droga como vetorial única, conforme intelecção do art. 42 da Lei n. 11 .343/06 e dos precedentes dos Tribunais Superiores. Mantém-se, contudo, a negativação da culpabilidade e das circunstâncias do crime, diante da prática dos delitos de tráfico de drogas em coautoria, bem como da utilização do aplicativo de mensagens WhatsApp para a disseminação de entorpecentes, circunstâncias sopesadas com base no caso concreto que autorizam a exasperação da pena, nos moldes realizados pelo juízo sentenciante. VI. A atenuante da confissão espontânea não incide, nos termos da Súmula n . 630 do Superior Tribunal de Justiça, quando o réu nega a autoria dos fatos ou apresenta versão exculpatória incompatível com os elementos probatórios constantes dos autos. Além disso, a sua incidência é possível tão somente em relação aos fatos em que o réu tiver propriamente confessado o delito, seja de forma total ou parcial. VII. A causa de diminuição prevista no art . 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 não se aplica, em razão da condenação simultânea pelo crime de associação para o tráfico e da reincidência, circunstâncias que afastam o preenchimento dos requisitos legais para sua incidência. VIII . A pena de multa, embora elevada, guarda proporcionalidade com a reprimenda corporal, tendo sido arbitrada na fração mínima de 1/30, conforme determina o Código Penal. IX. A manutenção do regime fechado é adequada, diante da quantidade de pena imposta, da reincidência e das circunstâncias judiciais desfavoráveis, sendo vedada a substituição por penas restritivas de direitos ou a concessão do sursis, nos termos do art. 44 e 77, ambos do Código Penal . X. A detração da pena, apesar de possível, não alteraria o regime de cumprimento de pena, devendo ser analisada pelo juízo da execução. XI. A concessão da justiça gratuita nesse momento não é possível, ante a ausência de documentos que comprovem a hipossuficiência financeira dos recorrentes, e o patrocínio da causa por advogado particular . XII. Ante a ausência de elementos suficientes para comprovar vínculo estável e associativo entre os demais corréus, a mantença da absolvição do delito de associação para o tráfico quanto a eles é medida que se impõe, uma vez que, para a configuração do delito, exige-se standard probatório superior, atingido somente quanto aos corréus Antonio Carlos e Everton. Com o parecer, recurso de Lucas provido; em parte contra o parecer, recursos de Antonio Carlos, Everton e Wélisson parcialmente providos; com o parecer, recursos de Eduardo e Rodrigo desprovidos; contra o parecer, recurso do Ministério Público desprovido.
(TJ-MS - Apelação Criminal: 09008211520238120017 Nova Andradina, Relator.: Juiz Alexandre Corrêa Leite, Data de Julgamento: 15/10/2025, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 16/10/2025)
Por fim, ressalte-se que o réu, em interrogatório judicial, confessou a posse das drogas, contudo informou que se destinavam a consumo próprio.
No tocante à possibilidade de reconhecimento do tráfico de drogas em sua forma privilegiada, o apelado é primário (Id. Num. 96017256) e não possui maus antecedentes. Embora as circunstâncias do flagrante revelem a prática do tráfico, não há nos autos elementos concretos que demonstrem sua dedicação a atividades criminosas de forma habitual ou sua integração a organização criminosa.
Nesse sentido, a quantidade e variedade de drogas, embora relevantes, por si só, não são suficientes para afastar a benesse legal, especialmente considerando a ausência de outros indicativos de profissionalismo ou habitualidade. Assim, preenchidos os requisitos legais, a minorante do tráfico privilegiado deve ser aplicada.
Passo, então à dosimetria da pena.
Primeira Fase: Fixação da Pena-Base (Artigo 59 do Código Penal)
A pena cominada para o delito de tráfico de drogas, em sua modalidade fundamental (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), é de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. Para a individualização da pena-base, impõe-se a análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal:
Culpabilidade: A culpabilidade do apelado, compreendida como o juízo de reprovação social que recai sobre a conduta do agente, não apresenta elementos que justifiquem sua valoração negativa acima do ordinário para o tipo penal.
Antecedentes Criminais: A certidão de antecedentes criminais acostada aos autos, bem como a ausência de registros que a contradigam, demonstra que o apelado não possui condenações criminais transitadas em julgado aptas a caracterizar maus antecedentes ou reincidência.
Conduta Social: Inexistem nos autos elementos ou informações concretas que permitam uma avaliação desfavorável da conduta social do recorrido. Na ausência de dados específicos que revelem desajustes sociais ou comportamento antissocial, esta circunstância é considerada neutra para fins de dosimetria.
Personalidade do Agente: Os autos não contêm laudos ou quaisquer outros elementos de prova que possibilitem traçar um perfil psicológico ou comportamental aprofundado do réu. A mera prática do delito, por si só, não autoriza inferir uma personalidade voltada para o crime sem elementos concretos. Assim, na ausência de dados específicos, esta circunstância é valorada como neutra.
Motivos do Crime: Os motivos que impulsionaram a prática delitiva são aqueles comumente associados ao tráfico de drogas: o lucro fácil e o desejo de auferir ganho financeiro por meio de atividade ilícita.
Circunstâncias do Crime: As circunstâncias em que o crime foi perpetrado, embora revelem a prática do tráfico, não se mostram excepcionalmente graves a ponto de justificar a exasperação da pena-base.
Consequências do Crime: As consequências do tráfico de drogas são intrinsecamente gravíssimas para a saúde pública e a segurança da sociedade, mas não se mostram exacerbadas a ponto de justificar a elevação da pena-base, sendo consideradas dentro da normalidade para o tipo penal.
Comportamento da Vítima: Esta circunstância judicial é irrelevante para a espécie delitiva em análise, uma vez que o bem jurídico tutelado é a saúde pública, e não há comportamento da vítima (sociedade) que possa influenciar a dosimetria da pena.
Portanto, por não haver circunstância judicial desfavorável, nesse momento fixo a pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos e 500(quinhentos) dias-multa
Segunda Fase: Sem agravantes. Deixo de reduzir a pena em razão da confissão parcial do réu, por força da súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.
Na terceira fase, incidem as causas de aumento e diminuição de pena, sejam elas majorantes ou minorantes.
A minorante do Tráfico Privilegiado, Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006): Conforme fundamentado no Mérito Recursal, o apelado preenche os requisitos para a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. A fração de diminuição pode variar de 1/6 a 2/3. Considerando as circunstâncias do caso, e que a quantidade de drogas não é exacerbada, defino a aplicação de redução de 2/3 (dois terços) da pena.
Pena final: 1 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.
Reconhecido o tráfico privilegiado, conforme súmula vinculante n. 59 do STF, o regime aberto é o mais adequado, nos termos do art. 33, § 2º alínea “c” do CPB.
SÚMULA VINCULANTE 59:
É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.
Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, uma vez que a pena não é superior a quatro anos, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, e o réu não é reincidente, SUBSTITUO a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos (art. 44, §2º, segunda parte, do CP), a serem especificadas pelo juízo da execução penal.
CONCLUSÃO:
Ante o exposto, voto pelo CONHECIMENTO do apelo e, no mérito, por seu PROVIMENTO, a fim de reformar a sentença, condenando o réu pelo delito do art. 33, caput c/c § 4º da Lei n. 11.343/06, à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, a ser cumprida em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem especificadas pelo juízo da execução penal.
Salvador/BA, data registrada em sistema.
Des. Nivaldo dos Santos Aquino
1ª Câmara Crime 1ª Turma
Relator