PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

EMENTA

Mandado de Segurança. Direito Tributário. As Impetrantes alegam direito líquido e certo relacionado à não incidência do ITD/ITCMD  para o cancelamento do registro de usufruto vitalício sobre o imóvel registrado na matrícula 31.986 do 6º Ofício de Registro de Imóveis da Comarca de Salvador, por falecimento do usufrutuário. Preliminar de ilegitimidade do Secretário da Fazenda do Estado da Bahia rejeitada, pois compete ao Secretário da Fazenda “prover e administrar os recursos financeiros” do Estado, sendo a cobrança de impostos da competência estadual uma das formas de captar recursos para o caixa estadual. Mérito. Cinge-se a questão controvertida em saber se é constitucional e legal a cobrança de ITD - Imposto de Transmissão e Doação, quando do cancelamento do usufruto por morte do usufrutuário. O fato gerador do imposto se consubstancia em transmissão correspondente a duas formas muito bem definidas na legislação de regência, quais sejam, sucessão causa mortis ou por doação. Tal cobrança afronta o disposto no art. 155 da CF que somente admite como fato gerador daquele imposto a "transmissão" (causa mortis ou por doação) de bens e direitos, pois o simples cancelamento do usufruto por morte não importa em transmissão gratuita de direitos, mas apenas na consolidação dos poderes do proprietário. Não se trata portanto de "transmissão". Conclui-se, portanto, que não assiste razão à autoridade coatora, não sendo devido o recolhimento de ITD/ITCMD quando do cancelamento do usufruto (por morte ou renúncia). Portanto, em análise aos autos, verifica-se a relevância da fundamentação de que a extinção do usufruto, decorrente do falecimento do usufrutuário, não gera a transferência do bem imóvel ou do direito, ocasionando apenas a consolidação plena da propriedade nas mãos do nu-proprietário, sem existir transmissão, de forma que, inexistindo o fato gerador do ITD-ITCMD, resta configurado, nesse particular, o direito líquido e certo das impetrantes a serem protegido. Por outro lado, O direito à restituição do valor pago pelas Impetrantes no importe de R$7.000,45 (Sete mil reais e quarenta e cinco centavos), deverá ser exercido administrativamente, ou mediante via judicial própria, com a comprovação efetiva do pagamento indevido a ser restituído, haja vista que o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança (Súmula 269 do STF). Segurança parcialmente concedida. 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

Concessão em parte Por Unanimidade

Salvador, 23 de Janeiro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

O presente Mandado de Segurança, com pedido liminar, foi impetrado por PALOMA DE CASTRO KAFER e ARLETE DE CASTRO KAFER contra suposto ato ilegal do SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA consubstanciado na exigência de pagamento de ITD – Imposto de Transmissão e Doação como requisito para o cancelamento do registro de usufruto vitalício sobre o imóvel registrado na matrícula 31.986 do 6º Ofício de Registro de Imóveis da Comarca de Salvador.

Em suas razões iniciais, aduziram, em síntese, que:

(a) “o referido imóvel havia sido dado em usufruto vitalício a José Lauro Kafer e sua esposa, Arlete Castro Kafer, nos termos da averbação R03, da matrícula 31.986. Ocorre que o usufrutuário José Lauro Kafer veio a falecer, o que, por força do art. 1.410, inciso I, do CC, acarreta a extinção do usufruto vitalício. Por outro lado, a esposa do usufrutuário falecido, Arlete Castro Kafer, também usufrutuária, renunciou ao usufruto, acarretando a sua extinção na forma do citado artigo.” (ID 39608158 – p. 02);

(b) “extinto o usufruto, pela morte de um dos usufrutuários e renúncia do outro, impõe-se o cancelamento do registo no Cartório de Registro de Imóveis. De modo que as Impetrantes requereram ao 6º Ofício de Registro de Imóveis de Salvador o cancelamento do registro do usufruto vitalício sobre o imóvel, contudo, para surpresa dos Autores lhes foi exigido o pagamento do DAE - Documento de Arrecadação Estadual, referente ao ITD - Imposto de Transmissão e Doação, anexo e a seguir, no valor de R$6.610,43 (seis mil seiscentos e dez reais e quarenta e três centavos)” (ID 39608158  – p.  02);

(c) “ao tratar da extinção do usufruto, a propriedade se consolida na figura do proprietário, retornando o bem imóvel a ele com todos seus atributos, não havendo para o proprietário transmissão de bens ou direitos. A transmissão da propriedade (domínio), de acordo com o código civil, se dá através do registro do título translativo em que se transfere a posse e o domínio do imóvel.”

(d) “a extinção do usufruto em decorrência da renúncia dos usufrutuários não gera a transferência do bem imóvel ou do direito real para o nu-proprietário, mas apenas consolida a plena propriedade nas mãos do então nu-proprietário, de forma que não há que se falar em fato gerador do ITCMD-ITD.”

(e) “considerando que o fato gerador do tributo em questão, decorrente da doação de bem imóvel, ocorreu em 22/05/2006, ano da efetiva transferência de propriedade no percentual de 50% do imóvel, consoante se infere da documentação acostada aos autos, é inconteste a ocorrência da decadência do direito de constituição ou complementação do crédito tributário.” (ID 39608158  – p.  11); e

(f) cita a legislação estadual, bem como jurisprudência sobre o tema.

Apoiadas em tais razões, rogaram pela concessão de liminar “para determinar a SUSPENSÃO DO ATO IMPUGNADO em virtude da INEXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, determinando que a Impetrada abstenha de realizar a cobrança do ITD-ITCMD, autorizando/determinando que o 6º Ofício de Registro de Imóveis da Comarca de Salvador proceda ao cancelamento do registro do usufruto no imóvel de imóvel de matrícula 31.986, a seguir identificado: “Apartamento 501 de porta, integrante do “EDIFICIO VILLE DE LA CONCORDE”, localizado na Rua Manoel Andrade nº 330 - Pituba, CEP 41810-815 Salvador, Bahia, sem o pagamento do tributo exigido para a realização do ato; b) Alternativamente, caso a liminar não seja deferida, o que não se espera, requer a Vossa Excelência que seja as Impetrantes autorizadas a efetuar o pagamento do tributo e, ao final do processo, no caso de concessão da segurança, declarando a inexigibilidade do crédito tributário, que seja a Impetrada condenada a restituir o valor pago pelas Impetrantes no valor pago de R$6.610,43 (seis mil seiscentos e dez reais e quarenta e três centavos); ” (ID 39608158  – p.  13).

Ao final, pugnaram pela concessão da segurança “para, tonando definitiva a ordem liminar, reconheça a INEXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, determinando que a Impetrada abstenha de realizar a cobrança do ITD-ITCMD, autorizando/determinando que o 6º Ofício de Registro de Imóveis da Comarca de Salvador proceda ao cancelamento do registro do usufruto no imóvel de imóvel de matrícula 31.986, a seguir identificado: “Apartamento 501 de porta, integrante do “EDIFICIO VILLE DE LA CONCORDE”, localizado na Rua Manoel Andrade nº 330 - Pituba, CEP 41810-815 Salvador, Bahia, sem o pagamento do tributo exigido para a realização do ato.” (ID 39608158  – p.  14).

Juntaram documentos às fls. 18/158 (ID´s 39608159 a 39608219) dos autos digitais convertidos em PDF cronologia crescente.

Através da decisão ID 40816371, indeferiu-se o pedido liminar.

Através da petição ID 41005869, informaram que efetuaram o pagamento da exação tributária impugnada e, por isso, pleitearam o aditamento da inicial para o fim de ver concedida a segurança “declarando a inexigibilidade do crédito tributário, que seja a Impetrada condenada a restituir o valor pago pelas Impetrantes no valor pago de R$7.000,45 (Sete mil reais e quarenta e cinco centavos).”

O ESTADO DA BAHIA interveio no feito (ID 43216922), alegando, em síntese, que:

(a) preliminar de ilegitimidade do SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA por não possuir “competência legal para lavrar autos de infração, ou proceder a autuação de contribuinte em razão do não pagamento de ITD.” (ID 43216922 – p. 01);

(b) transcreve diversos dispositivos legais para esclarecer que “todos os critérios utilizados para a definição dos elementos da obrigação tributária estão previstos na legislação tributária, o que deve ser observado no processo. Dessa maneira, não há qualquer ilegalidade na exigência do ITD sobre a extinção (renúncia) do usufruto, pois a cessão deste direito real sobre imóveis, segundo narrado pelas Impetrantes, foi feita de forma graciosa, ou seja, não-onerosa.” (ID 43216922 – p. 08); e

(c) “não há se falar em decadência do direito do Estado de exigir o ITD sobre a doação relacionada ao usufruto, pois no caso em tela o fato gerador se concretizou com a extinção (renúncia) do usufruto, que somente ocorreu em 2022.” (ID 43216922 – p. 08);

Apoiado em tais razões, rogou pela “extinção do feito, em razão da ilegitimidade passiva, ou caso assim não ocorra, a denegação da segurança requerida, pois não há qualquer ilegalidade na exigência do ITD sobre a doação relativa à extinção do usufruto.”

A douta Procuradoria de Justiça opinou, através do Parecer ID  47249499, pela desnecessidade de sua intervenção.

Após, devidamente intimados para se manifestarem sobre a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam do SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DA BAHIA, apontaram através da petição de ID. 55477462, que a preliminar deve ser indeferida pois a presente demanda não versa sobre a lavratura de auto de infração, mas, sobre a cobrança do ITD a partir de determinado fato jurídico, sendo que o Secretário da Fazenda detém poderes para rever qualquer ato administrativo na área tributária.

Desta feita, com fulcro no art. 931 do CPC/2015, restituo os autos, com o presente relatório, à Secretaria, para inclusão em pauta de julgamento.

Salvador, 28 de outubro de 2024.

DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO

                    RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Ab initio, não merece guarida a preliminar suscitada pelo Estado interveniente, no sentido de que o Secretário da Fazenda Estadual seria parte ilegítima para figurar na presente relação processual mandamental, tendo em vista que detém ele poderes para rever qualquer ato administrativo na área tributária/fiscal praticado no âmbito estadual e suspendê-lo, se for o caso:

“… Coator é a autoridade superior que pratica ou ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e responde pelas suas consequências administrativas…” (Hely Lopes Meirelles, “Mandado de Segurança”, Malheiros Editores, 29ª ed., pág. 63)

Ora, dentro do organograma da estrutura administrativa do Estado da Bahia, compete ao Secretário da Fazenda “prover e administrar os recursos financeiros” do Estado, sendo a cobrança de impostos da competência estadual uma das formas de captar recursos para o caixa estadual.

Nesse sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIDADE IMPETRADA. ILEGITIMIDADE DE PARTE. INOCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. USUFRUTO. RENÚNCIA. ITCMD. FATO GERADOR. NÃO-CONFIGURAÇÃO. TRIBUTO INEXIGÍVEL. SEGURANÇA CONCEDIDA. O Secretário da Fazenda Estadual é parte legítima para figurar na relação processual mandamental, tendo em vista que detém ele poderes para rever qualquer ato administrativo na área tributária/fiscal praticado no âmbito estadual e suspendê-lo, se for o caso. Ademais, o Estado da Bahia interveio no feito, defendendo a legalidade do ato apontado como violador de direito líquido e certo das Impetrantes, aplicando-se, no caso, a teoria da encampação. Preliminar rejeitada. Com a renúncia, extingue-se o usufruto, consolidando-se a propriedade na figura do proprietário, com todos seus atributos, não havendo para este (proprietário) transmissão de bens ou direitos. Fato gerador do imposto sobre transmissão causa mortis e doação – ITCMD não configurado. Tributo inexigível da 1ª Impetrante. Segurança concedida.  (...) (TJ-BA - MS: 80013585320178050000, Relator: TELMA LAURA SILVA BRITTO, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 17/06/2019)

De mais a mais, aplica-se ao caso a teoria da encampação, tendo em vista que, ao intervir no processo, o Estado da Bahia defendeu a legalidade do ato apontado como violador de direito líquido e certo das Impetrantes:

“EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DA AUTORIDADE INDIGITADA COATORA - TEORIA DA ENCAMPAÇÃO - SÚMULA 628 DO STJ - APLICAÇÃO - REJEIÇÃO DA PRELIMINAR. - Nos termos do art. 6º, § 3º, da Lei nº 12.016/09, "considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática" - "A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal"- Súmula nº 628 do col. Superior Tribunal de Justiça - Embora a competência para apreciar pedido de concessão de parcelamento excepcional de ICMS seja do Advogado-Geral Adjunto do Estado, havendo sendo ele hierarquicamente submetido ao impetrado - Advogado Geral do Estado - , que, em suas informações, manifestou-se sobre o mérito do mandado de segurança, não há que se falar em ilegitimidade passiva, na forma da Súmula nº 628, do col. Superior Tribunal de Justiça - Preliminar rejeitada.  (...)(TJ-MG - MS: 18721468320228130000, Relator: Des.(a) Júlio Cezar Guttierrez, Data de Julgamento: 31/01/2023, 6ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/02/2023)”

Isto posto, fica indeferida a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam arguida pelo Estado da Bahia.

Cinge-se a questão controvertida em saber se é constitucional e legal a cobrança de ITD - Imposto de Transmissão e Doação, quando do cancelamento do usufruto por morte do usufrutuário.

No caso concreto, após a morte do usufrutuário José Lauro Kafe, as impetrantes requererem ao Cartório do Registro de Imóveis que averbasse o cancelamento do registro do usufruto vitalício sobre o imóvel, e deparou-se com a exigência do prévio recolhimento do ITD no valor de R$6.610,43 (seis mil seiscentos e dez reais e quarenta e três centavos) para a respectiva anotação de baixa do usufruto.

O impetrado tenta fazer crer que a cobrança de ITD no presente caso é legitima, sendo o fato gerador a extinção (renúncia) do usufruto, pois a cessão foi feita de forma graciosa, ou seja, não-onerosa.

O ITCMD ou ITD encontra-se previsto na Constituição Federal, precisamente no artigo 155, inciso I, senão vejamos:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I - transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos;

A Emenda Constitucional n.º 3/1993 delineou o aspecto material do fato gerador do ITD, que é a transmissão causa mortis e doação de bens e direitos, o que importa afirmar que se trata de imposto sobre o acréscimo patrimonial decorrente do recebimento de herança ou legado, e do recebimento a título de doação de bens ou direitos.

Deste modo, é possível concluir que o fato gerador do imposto se consubstancia em transmissão correspondente a duas formas muito bem definidas na legislação de regência, quais sejam, sucessão causa mortis ou por doação.

Sobre a extinção do usufruto, destaca-se as observações de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

“Os direitos reais de uso, habitação e usufruto são intransmissíveis. Os direitos do usuário, do usufrutuário e do titular do direito real de habitação, em caso de morte de seus respectivos titulares, não se transmitem, como os outros direitos, aos herdeiros dessas pessoas falecidas ( CC 1410 I, 1413 e 1416).

Com a morte de seu titular essas posições jurídicas subjetivas ativas, complexas e absolutas, reais ou de direito das coisas, extinguem-se, reassumindo o titular do direito real restringido todas as pretensões, as faculdades, os direitos e as imunidades correspondentes ao exercício de cada uma delas ( Código civil comentado. 8. ed. rev., ampl. e atual. até 12.07.2011. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 1.088).”

Ocorre que, dentre as hipóteses de extinção do usufruto, está a renúncia expressa pelo usufrutuário (CC, art. 1410, I, primeira parte), tal qual pretende fazer a Impetrante.

É que, dada a característica intuitu personae do usufruto, com sua extinção, a propriedade se consolida na figura do proprietário, com todos seus atributos, não havendo para este (proprietário) transmissão de bens ou direitos:

“(…)

De fato, a extinção do usufruto importa no fenômeno da consolidação, haja vista que o nu proprietário passará a exercer a posse plena (posse direta + posse indireta) do bem objeto do usufruto, o qual, sublinhe-se, jamais deixou de integrar seu patrimônio, não se podendo falar, portanto, em transmissão de bens ou direitos…” (Henrique Castelli, artigo publicado em https://jus.com.br/artigos/58546/a-nao-incidencia-do-itcmd-na-extincao-do-usufruto - acesso em 06.02.2019)

Assim, tal cobrança afronta o disposto no art. 155 da CF que somente admite como fato gerador daquele imposto a "transmissão" (causa mortis ou por doação) de bens e direitos, pois o simples cancelamento do usufruto por morte não importa em transmissão gratuita de direitos, mas apenas na consolidação dos poderes do proprietário. Não se trata portanto de "transmissão", tal como reconhece a jurisprudência consolidada nos Tribunais Pátrios:

MANDADO DE SEGURANÇA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL COM INSTITUIÇÃO DE USUFRUTO VITALÍCIO. ÓBITO DE USUFRUTUÁRIO. EXTINÇÃO DO USUFRUTO. EXIGÊNCIA DE ITCMD. ATO DEFENDIDO PELA AUTORIDADE COATORA. VENDA BIPARTIDA. MORTE DO USUFRUTUÁRIO. CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE PLENA AO NU PROPRIETÁRIO. AUSÊNCIA DE TRANSMISSÃO DE BENS E DIREITOS. PRECEDENTES. EXTINÇÃO DO USUFRUTO NA HIPÓTESE QUE NÃO IMPLICA A TRANSMISSÃO DE BENS OU DIREITOS, MAS A CONSOLIDAÇÃO DO PLENO DOMÍNIO AO NU PROPRIETÁRIO. CITA PRECEDENTES DO STJ E DA CORTE INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DE ITCMD.SEGURANÇA CONCEDIDA. (TJ-PR 00045512420228160004 * Não definida, Relator: José Sebastião Fagundes Cunha, Data de Julgamento: 29/05/2023, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 31/05/2023)

MANDADO DE SEGURANÇA. Direito Tributário. Impetrantes alegam direito líquido e certo relacionado à não incidência do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens e Direitos (ITCMD) para o cancelamento do usufruto por falecimento do usufrutuário. Postulam a concessão da segurança, com o reconhecimento de inexigibilidade do tributo, para baixa do usufruto em decorrência da morte do usufrutuário, cancelando-se a guia indevidamente expedida e extinguindo-se qualquer procedimento administrativo relativo à cobrança, obrigando-se as autoridades coatoras a expedirem a certidão de não incidência do tributo, necessária ao cancelamento devido no registro imobiliário. 1. Preliminar de ilegitimidade passiva ad causam do primeiro impetrado (Secretário de Estado de Fazenda) que se afasta. Certificado de não incidência do tributo que deve ser expedida pela Secretaria de Estado de Fazenda. Auditores Fiscais que procederam à analise do procedimento administrativo e negaram a emissão da certidão, que integram a referida Secretaria. 2. Jurisprudência desta Corte que, mesmo antes da edição da Lei nº 7.174/15, já havia consolidado o entendimento sobre a inexigibilidade do Imposto de Transmissão por Causa Mortis ou Doação, quando da extinção do usufruto, por não ocorrer neste fato a transmissão de propriedade do imóvel, mas mera consolidação do domínio na pessoa do nu-proprietário. 3. Imposto de Transmissão por Causa Mortis e Doação que incide na hipótese de transmissão de direito reais. Extinção do usufruto que não é fato gerador do imposto de transmissão. Cobrança do imposto, para a extinção do usufruto, que configura nítida hipótese de bitributação, diante da cobrança de um mesmo imposto tendo como base de cálculo o mesmo fato gerador. Imposto que já teve incidência no momento da doação do imóvel, com reserva de usufruto. Precedentes deste Tribunal. 4. Matéria que já foi objeto de apreciação pelo Conselho da Magistratura deste Egrégio Tribunal de Justiça, em que firmado o entendimento de que a exigência do imposto, para a extinção do usufruto, constitui dupla cobrança pelo mesmo fato gerador, a caracterizar bis in idem, vedado no ordenamento jurídico. Enunciado nº 7, constante do AVISO nº 1.058/2014. 5. Representação de Inconstitucionalidade nº 0008135-40.2016.8.19.0000, onde foi reconhecida a inconstitucionalidade do art. 42, da Lei nº 7.174/15. 6. CONCESSÃO DA ORDEM, para determinar que os impetrados forneçam a certidão de não incidência do tributo (ITD), necessária ao cancelamento do usufruto, providenciando o cancelamento da guia de recolhimento do imposto, expedida pelo órgão.

(TJ-RJ - MS: 00549600320208190000, Relator: Des(a). JDS MARIA CELESTE PINTO DE CASTRO JATAHY, Data de Julgamento: 24/09/2020, VIGÉSIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/09/2020) ( grifos postos)

MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DE IMPOSTO DE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E POR DOAÇÃO - ITCMD EM CASO DE EXTINÇÃO DE USUFRUTO, POR MORTE DO USUFRUTUÁRIO. CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE NAS MÃOS DO NU-PROPRIETÁRIO. AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE BENS E DIREITOS A TÍTULO NÃO ONEROSO. INEXIGILIDADE DO ITCMD. CONCESSÃO DA ORDEM. Imposto sobre transmissão causa mortis e doação. Doação com reserva de usufruto. Cobrança do ITCMD para que seja efetuado o cancelamento do usufruto. Extinção do usufruto pela morte do usufrutuário. Impetrante que alega já ser proprietária do imóvel e ter efetuado o recolhimento do IMPOSTO DE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E POR DOAÇÃO - ITCMD na ocasião em que foi feita a doação com reserva, sendo indevida nova cobrança do imposto, para cancelamento do usufruto, uma vez que não ocorreu o fato gerador do tributo. Impetrado que sustenta sua ilegitimidade passiva e ser devida a cobrança do imposto, pela transmissão ao nu-proprietário das faculdades de dispor e reivindicar o bem. [...] Morte do usufrutuário, que não importa em transmissão de bens ou direitos sobre o imóvel mas sim em simples consolidação plena da propriedade na pessoa do nu- proprietário. Doação que constitui fato gerador do imposto de transmissão "inter vivos". Inocorrência de fato gerador do imposto sobre transmissão causa mortis e doação - ITCMD quando da extinção do usufruto. (TJ- RJ - MS: 00642022520168190000 RIO DE JANEIRO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, Relator: LÚCIO DURANTE, Data de Julgamento: 11/04/2017, DÉCIMA NONA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/04/2017 - grifos postos)

MANDADO DE SEGURANÇA. Direito Tributário. Impetrantes alegam direito líquido e certo relacionado à não incidência do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens e Direitos (ITCMD) para o cancelamento do usufruto por falecimento do usufrutuário. Postulam a concessão da segurança, com o reconhecimento de inexigibilidade do tributo, para baixa do usufruto em decorrência da morte do usufrutuário, cancelando-se a guia indevidamente expedida e extinguindo-se qualquer procedimento administrativo relativo à cobrança, obrigando-se as autoridades coatoras a expedirem a certidão de não incidência do tributo, necessária ao cancelamento devido no registro imobiliário. [...] 2. Jurisprudência desta Corte que, mesmo antes da edição da Lei nº 7.174/15, já havia consolidado o entendimento sobre a inexigibilidade do Imposto de Transmissão por Causa Mortis ou Doação, quando da extinção do usufruto, por não ocorrer neste fato a transmissão de propriedade do imóvel, mas mera consolidação do domínio na pessoa do nu-proprietário. 3. Imposto de Transmissão por Causa Mortis e Doação que incide na hipótese de transmissão de direito reais. Extinção do usufruto que não é fato gerador do imposto de transmissão . Cobrança do imposto, para a extinção do usufruto, que configura nítida hipótese de bitributação, diante da cobrança de um mesmo imposto tendo como base de cálculo o mesmo fato gerador. Imposto que já teve incidência no momento da doação do imóvel, com reserva de usufruto. Precedentes deste Tribunal. (TJ-RJ - MS00549600320208190000, Relator: Des (a). JDS MARIA CELESTE

PINTO DE CASTRO JATAHY, Data de Julgamento: 24/09/2020, VIGÉSIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/09/2020 - grifos postos)

MANDADO DE SEGURANÇA. Direito Tributário. ITCMD. EXTINÇÃO. Legitimidade do Secretário de Estado. Preliminar que se afasta. Impetrante que pretende o reconhecimento da inexigibilidade do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação - ITCMD sobre a extinção do usufruto por renúncia da usufrutuária. Entendimento consolidado no sentido da inexigibilidade do Imposto de Transmissão por Causa Mortis ou Doação ITCMD quando da extinção do usufruto referente a imóvel objeto de doação haja vista que neste fato jurídico não há transmissão de propriedade, mas consolidação do domínio na pessoa do nu-proprietário. Inexistência de fato gerador a justificar a exigibilidade do tributo. Exação descabida. CONCESSÃO DA ORDEM. ( 0074908-91.2021.8.19.0000 - MANDADO DE SEGURANÇA. Des (a). DENISE NICOLL SIMÕES - Julgamento: 22/03/2022 - QUINTA CÂMARA CÍVEL)

Mandado de Segurança. Direito Tributário. ITCMD. Extinção do usufruto. Inexistência de hipótese de incidência. Segurança concedida. 1. A extinção do usufruto, com a consolidação da propriedade em mãos do nu proprietário, em decorrência do óbito, não importa em transmissão causa mortis ou doação de direitos, pelo que não enseja fato gerador de ITCMD. 2. Mandado de Segurança que se julga procedente. ( 0048291 94.2021.8.19.0000 - MANDADO DE SEGURANÇA. Des (a). HORÁCIO DOS SANTOS RIBEIRO NETO - Julgamento: 17/05/2022 - DÉCIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE TRIBUTÁRIA – EXTINÇÃO DE USUFRUTO POR MORTE DO USUFRUTUÁRIO – COBRANÇA DE ITCMD – FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC – TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. A extinção do usufruto, decorrente do falecimento do usufrutuário, não gera a transferência do bem imóvel ou do direito, ocasionando apenas a consolidação plena da propriedade nas mãos do nu-proprietário, sem existir transmissão, de forma que, inexistindo o fato gerador do ITCMD, resta configurada a probabilidade do direito dos Agravantes. Nesse passo, a manutenção do decisum poderá acarretar perigo de dano grave, ante o risco de os Agravantes sofrerem cobranças e constrições referentes ao suposto débito. Deste modo, preenchidos os requisitos do art. 300 do CPC para concessão da tutela de urgência, o provimento do reclamo é a medida que se impõe, a fim de determinar ao Estado de Mato Grosso do Sul que se abstenha de realizar a cobrança do ITCMD sobre o bem em discussão. Recurso conhecido e provido. (TJ-MS - AI: 14167658520228120000 Jardim, Relator: Desª Jaceguara Dantas da Silva, Data de Julgamento: 27/02/2023, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 28/02/2023)

MANDADO DE SEGURANÇA – ITCMD – USUFRUTO – EXTINÇÃO PELA MORTE DA USUFRUTUÁRIA – NÃO CONFIGURAÇÃO DE FATO GERADOR – SEGURANÇA CONCEDIDA. Não existe fato gerador do ITCMD com a extinção do usufruto em decorrência da morte do usufrutuário, uma vez que não há transmissão do bem imóvel ou do direito real, mas apenas a consolidação plena da propriedade nas mãos do nuproprietário. (TJMS. Mandado de Segurança Cível n. 0808866-84.2019.8.12.0002, Dourados, 4ª Seção Cível, Relator (a): Des. Fernando Mauro Moreira Marinho, j: 21/10/2019, p: 23/10/2019)

Conclui-se, portanto, que não assiste razão à autoridade coatora, não sendo devido o recolhimento de ITD quando do cancelamento do usufruto (por morte ou renúncia).

Com efeito, verifica-se a relevância da fundamentação de que a extinção do usufruto, decorrente do falecimento do usufrutuário, não gera a transferência do bem imóvel ou do direito, ocasionando apenas a consolidação plena da propriedade nas mãos do nu-proprietário, sem existir transmissão, de forma que, inexistindo o fato gerador do ITD, resta configurado, nesse particular, o direito líquido e certo da impetrante a ser protegido.

Ademais, quanto ao pleito de condenação da impetrada a restituição do valor pago pelas Impetrantes no valor pago de R$7.000,45 (Sete mil reais e quarenta e cinco centavos), este deverá ser exercido administrativamente, ou mediante via judicial própria, com a comprovação efetiva do pagamento indevido (a maior) a ser restituído, haja vista que o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança (Súmula 269 do STF).

Por fim, consideram-se, na forma do artigo 1.025 do CPC/2015, como prequestionados todos os dispositivos de lei federal, as normas constitucionais e súmulas mencionadas pelas partes, para fins de interposição de Recurso Especial e Extraordinário.

Por tudo o quanto exposto, rejeita-se a preliminar e, no mérito, concede-se parcialmente a segurança pleiteada para declarar a inexigibilidade do crédito tributário, e, como consequência determinar que a Impetrada abstenha de realizar a cobrança do ITD-ITCMD, sobre o bem em discussão, autorizando/determinando que o 6º Ofício de Registro de Imóveis da Comarca de Salvador proceda ao cancelamento do registro do usufruto no imóvel de matrícula 31.986.

O direito à restituição do valor pago pelas Impetrantes no importe de R$7.000,45 (Sete mil reais e quarenta e cinco centavos), deverá ser exercido administrativamente, ou mediante via judicial própria, com a comprovação efetiva do pagamento indevido a ser restituído, haja vista que o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança (Súmula 269 do STF).

Sala das Sessões da Seção Cível de Direito Público,         de                             de 2024.

PRESIDENTE

DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO

           RELATOR

PROCURADOR DE JUSTIÇA