PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 2ª Turma

Recurso em Sentido Estrito n.º 8059747-18.2023.8.05.0001 – Comarca de Salvador/BA

Recorrente: Osvaldo Tavares Pacheco

Advogada: Dra. Bianca Beatriz Barbosa da Cruz (OAB/BA: 68.312)

Advogada: Dra. Ana Carolina Bispo Ferreira (OAB/BA: 75.521)

Advogado: Dr. Vivaldo do Amaral Adães (OAB/BA: 13.540)

Advogada: Dra. Dominique Viana Silva (OAB/BA: 36.217)

Advogado: Dr. Enzo Luiz Paraiso Lopes (OAB/BA: 77.073)

Recorrida: Schirley Cândido Ferrari Mofati

Advogada: Dra. Schirley Cândido Ferrari Mofati (OAB/BA: 47.769)

Origem: 8ª Vara Criminal da Comarca de Salvador/BA

Procuradora de Justiça: Dra. Silvana Oliveira Almeida

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

ACÓRDÃO

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CALÚNIA E DIFAMAÇÃO (ARTS. 138 E 140, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). IMPUGNAÇÃO AO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA FORMULADA EM CONTRARRAZÕES, VISANDO O NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. INACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO QUANTO À BENESSE EM SEDE DE 1º GRAU. DEFERIMENTO TÁCITO QUE AUTORIZA A INTERPOSIÇÃO DO RECURSO CABÍVEL SEM PREPARO. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS A AFASTAR A PRESUNÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA DECLARADA POR PESSOA FÍSICA. PLEITO DE REFORMA DA DECISÃO QUE REJEITOU A QUEIXA-CRIME POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA O EXERCÍCIO DA AÇÃO PENAL. INALBERGAMENTO. NÃO IMPUTADO FATO CERTO E DETERMINADO. AUSENTE O DOLO ESPECÍFICO. DELITO DE CALÚNIA NÃO CONFIGURADO. MANIFESTAÇÃO DA QUERELADA FEITA EM DEFESA PRÉVIA NO BOJO DE PROCESSO ÉTICO DISCIPLINAR. CARACTERIZADO O ANIMUS DEFENDENDI. EXCLUSÃO DO DELITO DE INJÚRIA. CONDUTA ATÍPICA. NÃO CONSTATADA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ PELO RECORRENTE. CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA REQUERIDOS PELA RECORRIDA. NÃO CABIMENTO. JUÍZO DE ORIGEM NÃO PROVOCADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO EXCLUSIVO DO QUERELANTE. VIA INADEQUADA. AUSÊNCIA DE AUTONOMIA DOS HONORÁRIOS RECURSAIS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I - Cuida-se de Recurso em Sentido Estrito interposto por Osvaldo Tavares Pacheco em face da decisão prolatada pela MM. Juíza de Direito da 8ª Vara Criminal da Comarca de Salvador/BA, que rejeitou a queixa-crime proposta contra Schirley Cândido Ferrari Mofati, para afastar as imputações relativas aos crimes de calúnia (art. 138 do Código Penal) e injúria (art. 140 do Código Penal), por ausência de justa causa, com base no art. 395, inciso III, do Código de Processo Penal.

II - Narra a queixa-crime (ID. 59572928, págs. 03/17), em síntese, que “[…] A priori, vale salientar que o Querelante registrou uma Representação junto a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) em desfavor da Querelada, que atua na Seção do Estado da Bahia, em face da sua conduta antiética, desrespeitosa e antiprofissional. […] Ab initio, insta esclarecer os fatos quem ensejaram a Representação Criminal em desfavor da Querelada. Em 09 de outubro de 2017, a Advogada procurou o Autor cobrando-lhe uma suposta dívida trabalhista em favor de Gerson dos Anjos Melo, seu cliente e companheiro, tendo aduzido que este teria realizado um serviço de obra em uma residência de propriedade do Querelante, arguindo, em síntese, uma pendência no pagamento. Ocorre que, o Autor desconhece o Sr. Gerson Melo e tampouco o contratou para a prestação de serviço em seu imóvel. Após a recursa do Querelante em arcar com a suposta dívida, a Querelada passou a proferir ameaças, salientando que acionaria a Autoridade Policial, que era seu amigo, com o fito de coagir o Sr. Osvaldo Pacheco, o que é INACEITÁVEL. A princípio, a Querelante exigia que o pagamento fosse realizado em seu Escritório, em Itacaré/BA. Todavia, como a tentativa restou infrutífera, passou a perseguir o Autor, de modo a intimidá-lo, solicitando, então, que o pagamento fosse realizado junto a Delegacia de Polícia de Barra Grande/BA, o que pode ser constato através dos prints de diálogos entre as partes via WhatsApp, anexo aos autos do Processo Ético Disciplinar nº1042/2018, junto à Ordem dos Advogados do Brasil - Seção do Estado da Bahia. Sucede-se que, no dia seguinte, o Autor recebeu uma ligação do Sr. Gerson Melo, afirmando que queria receber a quantia, informando ainda que possui amigos em comum com a Advogada, em Taipu de Fora/BA, e que resolveriam o problema da pior forma possível. Com o fito de sanar a extorsão, ameaças e o constrangimento ilegal, o Autor levou o fato ao conhecimento da Autoridade Policial, tendo registrado um Boletim de Ocorrência junto a Delegacia Municipal de Barra Grande/BA, de igual modo, anexo aos autos do Processo Ético Disciplinar da OAB. Não obstante a conduta antiética e ilegal da Querelada, chegou ao conhecimento do Autor que a Sra Schirley Mofati procurou o Sr. Deyson Alves da Hora, com quem o Querelante possuía uma disputa possessória tramitando no Juízo Civil da Comarca de Itacaré/BA, lhe oferecendo serviços jurídicos, para que fosse habilitada na lide como Patrona do Sr. Deyson, substituído assim o Defensor Público que antes o representava, tudo isso na qualidade de pro bono, com o evidente objetivo de buscar vingança contra o Sr. Osvaldo Tavares Pacheco, o que vai de encontro com os princípios da ética profissional e os compromissos legais defendidos pela Ordem de Advogados do Brasil. Neste sentido, é salutar destacar que, conforme consta na peça vestibular, a conduta da Profissional enquadra-se nos tipos penais da denunciação caluniosa e falso testemunho, previstos nos artigos 339 e 342, respectivamente, do Código Penal brasileiro. Neste viés, oriundo da supramencionada Representação Criminal, instaurou-se um Processo Ético Disciplinar de nº 1.042/2018, conforme SPED/Of. Nº 00986/2022. Ato contínuo, a referida Advogada foi instada a apresentar sua Defesa Prévia em razão das acusações constantes nos autos. Decorrido seu prazo, a Comissão de Processos Éticos e Disciplinares notificou o Querelante, em 04 de junho de 2022, a fim de que este tomasse conhecimento do teor das alegações da Querelada, bem como, de todos os documentos acostados aos autos, para que apresentasse manifestação acerca de tudo o que foi arguido. Todavia, fora surpreendido o Autor com os argumentos suscitados pela Querelada que, de forma absurda, alegou em sua defesa fatos inverídicos e ofensivos acerca do Querelante, o que atinge diretamente a sua honra. Sustenta a Querelada, em síntese, que foi contratada por Gerson Melo para acionar judicialmente o Autor em face da ausência de pagamento integral referente a um serviço prestado por ele e seu colega Ivan Ramos dos Santos. De forma absurda, consta da Defesa Prévia apresentada pela Querelada que o Sr. Osvaldo Pacheco: “invade terrenos, invade a rua, ameaças pessoas de bem, inclusive com armas de fogo, ameaça trabalhadores para não pagar o combinado” (pág 35) É de suma importância destacar as demais ofensas proferidas pela Querelada em desfavor ao Querelante, em sua Defesa Prévia, bem como todos os argumentos fantasiosos arguidos: “Que claramente se nota que o representante está aborrecido por não conseguir vitórias no processo de reintegração de posse, que ficou aborrecido por se deparar com uma mulher, advogada que não se intimidou com suas ameaças e de seus comparsas” (pág. 36). “O Representante não gosta muito de pagar pelo trabalho de pessoas humildes os valores combinados” (pág. 38); “A arrogância de um Coronel, que faz questão inclusive de se apresentar como tal, mesmo fora de seu local de trabalho, que faz questão inclusive que os chamem por Coronel Pacheco, repreendendo as pessoas simples e humildes que tentaram chamá-lo de Osvaldo, que é seu primeiro nome, onde tenta o representante utilizar de seu cargo para intimidar pessoas humildes, como faz na região”. “Ressaltamos mais uma vez, que após o contato realizado pela representada para o representante, em uma tentativa de resolver a questão amigavelmente, pois o valor seria muito baixo para uma ação trabalhista, o representante começou a telefonar tanto para a representada como para o cliente da representada, em horários indesejáveis, inclusive com ameaças”. “O representante nunca respeitou os horários comerciais, mesmo sendo advertido inúmera vezes de que estava sendo inconveniente, telefonando e enviando mensagens para a representada sábado, domingo, feriados, à noite, de madrugada, ou até mesmo pela manhã em horários inadmissíveis, como também iniciou uma série de ligações telefônicas para o cliente da representada da mesma forma, porém, para o cliente as ligações continham também ameaças em caso de o cliente levar adiante uma ação trabalhista” (pág. 39). “A todo momento, em conversas via aplicativo, o representante mencionava assuntos relacionados à Cidade, em que a representada reside e mencionava o assunto às drogas, ameaçava a representada em todas as conversas como também ameaçava o seu cliente, vindo inclusive a chamar o cliente da representada em Público de traficante e mostrar uma arma de fogo para o mesmo” (pág 39). Assim, ao examinar a documentação apresentada pela Querelada, no bojo da sua defesa preliminar escrita, às fls. 34-38 dos autos, foi surpreendido o Querelante ao verificar que a Advogada em tela lhe imputou falso crime, em plena documentação oficial da Ordem dos Advogados do Brasil, mesmo sabendo não ser verdade, o que indica a prática criminosa de Calúnia, disciplinada no artigo 138 do Código Penal. Ademais, as declarações da Querelada, além de inverídicas, atingiu diretamente a honra do Querelante, incidindo, portanto, na prática do crime de Injúria, previsto no artigo 140 do mesmo diploma legal. Deste modo, desnecessário aventar que a imputação caluniosa e injuriosa abalou a dignidade do Querelante, que viu sua honra objetiva, até então imaculada, ser tocada. A atitude da Querelada coloca em dúvida a conduta, a moral, e, principalmente, o bem maior do Querelante, ou seja, sua honra, tudo isso de forma gratuita. Por fim, é importante reafirmar que o Querelante foi surpreendido negativamente com os fatos aqui transcritos e, por tal motivo, socorre-se desta jurisdição criminal para reparar o prejuízo causado à sua honra. […] Ademais, cumpre destacar que a Querelada, ao arguir que o Autor não arca com pagamentos devidos, intimida pessoas humildes e desrespeita mulheres, incorreu para a prática do crime de Injúria, disposto no art. 140 do Código Penal, este que é configurado pela ofensa a honra subjetiva do sujeito passivo [...]”.

III - Irresignado, o Querelante interpôs o presente Recurso em Sentido Estrito (ID. 59573789), postulando, em suas razões (ID. 59573793), “a reforma da Sentença, para que seja reconhecida a presença de elementos que comprovem o animus caluniendi e injuriandi na conduta da Querelada, determinando o recebimento da exordial” e o regular prosseguimento do feito.

IV - De início, não merece acolhimento a impugnação ao benefício da justiça gratuita formulada pela Recorrida em sede de contrarrazões recursais, a fim de que o recurso não seja conhecido. A detida análise dos autos permite observar que o Querelante/Recorrente requereu, em sua queixa-crime, a assistência judiciária gratuita (ID. 59572928, pág. 04), constando a juntada da respectiva Declaração de Hipossuficiência (ID. 59572928, pág. 83). Verifica-se, ainda, que o processo tramitou na origem sem pronunciamento da Magistrada a quo acerca do aludido pleito, incidindo, na espécie, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “a ausência de manifestação do Judiciário quanto ao pedido de assistência judiciária gratuita leva à conclusão de seu deferimento tácito, a autorizar a interposição do recurso cabível sem o correspondente preparo (AgRg nos EAREsp n. 440.971/RS, Rel. Ministro Raul Araújo, Corte Especial, DJe 17.3.2016)” (AgInt no AREsp n. 2.516.118/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024).

V - Outrossim, o fato de o Recorrente se tratar de um tenente coronel e de figurar como parte em diversos processos na Comarca de Lauro de Freitas não são hábeis, por si sós, a afastar a sua alegada hipossuficiência econômica, notadamente considerando a ausência de elementos de prova colacionados pela Recorrida para amparar a impugnação ao benefício da justiça gratuita; até porque, tratando-se de benesse pleiteada por pessoa física, presume-se verdadeira a alegação de hipossuficiência deduzida, a teor do art. 99, § 3º, do Código de Processo Civil. Logo, rejeita-se a sobredita impugnação, ficando, em consequência, o Recorrente dispensado do recolhimento do preparo, nos termos do art. 98, § 1º, VIII, do CPC. Em consequência, preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conhece-se do Recurso.

VI - No mérito, o Recurso não merece albergamento. Como se sabe, a decisão de recebimento ou rejeição da peça acusatória configura juízo inaugural de admissibilidade referente à possibilidade de processamento de determinado caso penal, nos termos do art. 395 do Código de Processo Penal, afastando-se os elementos que podem dar ensejo à inépcia da exordial e verificando-se presentes as condições da ação e pressupostos processuais, bem como a justa causa. No caso em questão, observa-se que a Magistrada de origem rejeitou a queixa-crime por entender, quanto ao delito de injúria, que a atuação da Recorrida estava amparada pela imunidade prevista no art. 142, inciso I, do Código Penal, bem assim, em relação ao crime de calúnia, diante da ausência de dolo, não havendo, portanto, justa causa para a deflagração de ação penal.

VII - In casu, do exame do quanto amealhado nos autos, constata-se, primo ictu oculi, que a queixa-crime não veio acompanhada com lastro probatório mínimo apto a demonstrar, ainda que de modo indiciário, a ocorrência dos delitos nela apontados. O Recorrente alega que registrou uma Representação na OAB contra a Recorrida, advogada atuante na Seção do Estado da Bahia, em razão de conduta antiética, desrespeitosa e antiprofissional por ela adotada, sendo, em consequência, instaurado o Processo Ético Disciplinar de nº 1.042/2018, no bojo do qual a Advogada apresentou Defesa Prévia, de cujas alegações o Recorrente tomou conhecimento em 04/06/2022, sendo surpreendido por fatos inverídicos e ofensivos aduzidos pela Recorrida e que atingem diretamente a sua honra. Descreve que, na aludida manifestação, a Recorrida alega que foi contratada por Gerson de Melo para acionar o Recorrente em razão da ausência de pagamento integral atinente a um serviço prestado por ele e seu colega Ivan Ramos Santos.

VIII - Sustenta o Recorrente que a Querelada lhe imputou falso crime em documentação oficial da OAB, mesmo sabedora da inverdade dos fatos, conduta que configura a prática do delito de calúnia, previsto no art. 138 do CP, e restou caracterizada por meio das seguintes alegações inverídicas contra si irrogadas: “o Sr. Osvaldo Pacheco: “invade terrenos, invade a rua, ameaças pessoas de bem, inclusive com armas de fogo, ameaça trabalhadores para não pagar o combinado” (pág 35)”; “[…] que ficou aborrecido por se deparar com uma mulher, advogada que não se intimidou com suas ameaças e de seus comparsas” (pág. 36).”; “O Representante não gosta muito de pagar pelo trabalho de pessoas humildes os valores combinados” (pág. 38)”; “tenta o representante utilizar de seu cargo para intimidar pessoas humildes, como faz na região”; “Ressaltamos mais uma vez, que […], em uma tentativa de resolver a questão amigavelmente, […], o representante começou a telefonar tanto para a representada como para o cliente da representada, em horários indesejáveis, inclusive com ameaças”; “O representante nunca respeitou os horários comerciais, mesmo sendo advertido inúmera vezes de que estava sendo inconveniente, telefonando e enviando mensagens para a representada sábado, domingo, feriados, à noite, de madrugada, […] como também iniciou uma série de ligações telefônicas para o cliente da representada da mesma forma, porém, para o cliente as ligações continham também ameaças em caso de o cliente levar adiante uma ação trabalhista” (pág. 39)”; “A todo momento, em conversas via aplicativo, o representante […] ameaçava a representada em todas as conversas como também ameaçava o seu cliente, vindo inclusive a chamar o cliente da representada em Público de traficante e mostrar uma arma de fogo para o mesmo” (pág 39)” (sic) (grifos no original). Outrossim, o Recorrente aponta que “a Querelada, ao arguir que o Autor não arca com pagamentos devidos, intimida pessoas humildes e desrespeita mulheres, incorreu para a prática do crime de Injúria, disposto no artigo 140 do Código Penal, este que é configurado pela ofensa a honra subjetiva do sujeito passivo”.

IX - Com efeito, o crime de calúnia, previsto no art. 138 do Código Penal, é assim descrito: “Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa”. O jurista Guilherme de Souza Nucci leciona que o delito de calúnia tutela a honra objetiva, consistente na reputação ou imagem da pessoa diante de terceiros; assim, caluniar significa “fazer uma acusação falsa, tirando a credibilidade de uma pessoa no seio social”, atingindo “a honra objetiva da pessoa, atribuindo-lhe o agente um fato desairoso, no caso particular, um fato falso definido como crime”. Trata-se, pois, de uma difamação qualificada, que, para se configurar, necessita da presença do elemento volitivo específico, consubstanciado na vontade de macular a imagem de alguém (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 16. ed. rev., atual e reformulada. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2020. p. 936 – edição digital).

X - Consoante entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, “Para a caracterização do crime de calúnia é necessária a imputação a alguém de fato definido como crime, sabendo o autor da calúnia ser falsa a atribuição. Devem estar presentes, simultaneamente, a imputação de fato determinado e qualificado como crime; o elemento normativo do tipo, consistente na falsidade da imputação; e o elemento subjetivo do tipo, o animus caluniandi” (STJ, RHC n. 77.768/CE, Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/5/2017, DJe de 26/5/2017).

XI - Nesse viés, a configuração do tipo exige a imputação de fato certo e determinado, definido como crime, que seja falso – isto é, que não ocorreu ou, se ocorreu, não foi praticado pela pessoa ofendida. Deve haver, conforme doutrina e jurisprudência, o dolo específico de caluniar, tendo o autor da declaração consciência da falsidade. De outra banda, a ausência de determinação objetiva de elementos mínimos circunstanciais de tempo, espaço e modo de execução acarreta a atipicidade da conduta.

XII - Por sua vez, o crime de injúria, disciplinado no art. 140 do Código Penal, é assim descrito: “Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa”. Acerca do tema, ensina Guilherme de Souza Nucci: “Injuriar significa ofender ou insultar (vulgarmente, xingar). No caso presente, isso não basta. É preciso que a ofensa atinja a dignidade (respeitabilidade ou amor próprio) ou o decoro (correção moral ou compostura) de alguém. Portanto, é um insulto que macula a honra subjetiva, arranhando o conceito que a vítima faz de si mesma. [...]”. Quanto ao elemento subjetivo do tipo específico: “É a vontade específica de magoar e ferir a autoimagem de alguém (animus injuriandi). Há entendimento predominante na doutrina e na jurisprudência pela não configuração do crime contra a honra, desde que o fato ofensivo ou o insulto seja proferido fora do contexto da específica vontade de conspurcar a reputação alheia ou o amor próprio da vítima. Estariam nesse âmbito as brincadeiras, embora de mau gosto, as narrativas reputadas como simples fofocas, os relatórios feitos em locais de trabalho, os depoimentos prestados em juízo emitindo opiniões, dentre outros”. (Manual de direito penal / Guilherme de Souza Nucci. – 16. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2020).

XIII - Logo, tem-se que, tanto no delito de calúnia quanto no de injúria, não é suficiente que as palavras sejam aptas a ofender, sendo imperiosa a emissão delas pelo agente, de forma consciente, com essa finalidade, ou seja, com a intenção de macular a honra alheia. Na hipótese vertente, verifica-se que as declarações da Recorrida, apontadas pelo Recorrente como ofensivas à sua honra, foram feitas no bojo da defesa da Querelada em sede de processo administrativo disciplinar instaurado na OAB, em razão de representação contra ela formulada pelo Querelante.

XIV - Destarte, sem proceder, neste momento processual, à análise exauriente dos fatos e das provas constantes nos autos, tampouco um juízo acerca do quanto alegado pela Querelada, restringindo-se à verificação da existência de justa causa para o processamento da ação penal, nota-se que foram apontadas na peça inicial como caracterizadoras do delito de calúnia as afirmações da Recorrida no sentido de que o Recorrente “invade terrenos, invade a rua, ameaças pessoas de bem, inclusive com armas de fogo, ameaça trabalhadores para não pagar o combinado” (sic), entretanto, o que se verifica é que as condutas alusivas aos crimes em tese imputados pela Querelada ao Querelante não foram devidamente discriminadas, não havendo a descrição sobre as circunstâncias de modo, tempo e local atinentes aos supostos delitos, tampouco constando, por exemplo, em quê consistiriam as ameaças, tratando-se, assim, de narrativa genérica, sem aptidão para caracterizar o delito de calúnia.

XV - Registre-se que, da leitura da queixa-crime, constata-se que o Querelante/Recorrente, sequer indicou as respectivas normas penais que poderiam ser vinculadas às supostas ofensas lançadas pela Querelada, limitando-se a citar os arts. 138 e 140, referentes aos delitos de calúnia e injúria, e, não, a algum fato criminoso que a Querelada teria lhe imputado falsamente, vindo a indicar o artigo de lei relativo à suposta imputação caluniosa tão somente por ocasião das razões recursais (ID. 59573793, pág. 11). Ademais, no cenário posto, também não se observa a presença do animus caluniandi, haja vista que o ato de narrar fatos (animus narrandi) ou criticar alguém (animus criticandi), sem o especial fim de macular sua honra, constitui conduta atípica.

XVI - Impende destacar que, ainda que as sobreditas afirmações fossem compreendidas como potencialmente ofensivas à honra subjetiva do Recorrente, da mesma forma que as declarações da Recorrida por ele apontadas como injuriosas (“que o Autor não arca com pagamentos devidos, intimida pessoas humildes e desrespeita mulheres”), tem-se, como já dito, que foram proferidas no bojo da defesa prévia apresentada pela Querelada, advogando em causa própria, em Processo Ético Disciplinar instaurado na OAB, com esteio na Representação Criminal proposta pelo Recorrente em face da Recorrida, na qual lhe imputou a prática dos delitos tipificados nos arts. 339 (denunciação caluniosa), 147 (ameaça), 288 (associação criminosa), 345 (exercício arbitrário das próprias razões) e 342 (falso testemunho), todos do Código Penal (ID. 59572928, págs. 19/23), denotando que a manifestação da Recorrida foi realizada no exercício do direito de defesa (animus defendendi), a descaracterizar o elemento subjetivo do delito de injúria (animus injuriandi) e afastar a tipicidade da conduta.

XVII - Ressalte-se que o processo penal é, em si mesmo, gravoso e estigmatizante (nesse sentido, vide “As misérias do Processo Penal”, de Francesco Carnelutti), razão pela qual a fase instrutória só deve ser deflagrada, após o recebimento da denúncia, se houver suporte probatório mínimo à acusação formulada, o que, repise-se, não se verifica in casu. Assim, ausentes elementos indiciários a afiançar, ainda que minimamente, a plausibilidade do quanto deduzido na exordial, deve ser mantida a decisão que rejeitou a queixa-crime, dada a atipicidade da conduta.

XVIII - Quanto ao pedido de condenação do Recorrente a multa por litigância de má-fé formulado em sede de contrarrazões, tal não deve prosperar. Embora os argumentos deduzidos nas razões do Recurso não tenham sido acolhidos nesta 2ª instância, constata-se que o Recorrente se utilizou do direito recursal assegurado pela Constituição Federal (art. 5º, LV), não se vislumbrando interesse em tumultuar o processo, tampouco se enquadrando o pedido recursal nas hipóteses previstas no art. 80 do Código de Processo Civil.

XIX - Finalmente, constata-se que o pleito de condenação do Recorrente em custas e honorários sucumbenciais foi inaugurado pela Querelada em sua peça recursal, tendo essa deixado de provocar o juízo de origem, que não tratou de tais questões no decisio impugnado. Quanto aos honorários, na esteira de consolidado entendimento do STJ (AREsp 1.050.334/PR; AgInt no AREsp n. 1.341.886/SP), deve-se destacar que “os honorários recursais não têm autonomia nem existência independente da sucumbência fixada na origem e representam um acréscimo ao ônus estabelecido previamente, motivo por que na hipótese de descabimento ou de ausência de fixação anterior, não haverá falar em honorários recursais”.

XX - A condenação em custas e o deferimento dos honorários por esta via recursal, pois, além de potencial nulidade em virtude da supressão de instância, também poderia provocar odiosa situação de reformatio in pejus, na medida em que se trata da interposição de recurso exclusivamente pelo Querelante.

XXI - Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento e improvimento do Recurso.

XXII - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso em Sentido Estrito n.º 8059747-18.2023.8.05.0001, provenientes da Comarca de Salvador/BA, em que figuram, como Recorrente, Osvaldo Tavares Pacheco, e, como Recorrida, Schirley Cândido Ferrari Mofati.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Colenda Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao Recurso, e assim o fazem pelas razões a seguir expostas no voto da Desembargadora Relatora.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA

DECISÃO PROCLAMADA

Julgou-se pelo Não Provimento à unanimidade.

Salvador, 18 de Fevereiro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 2ª Turma

Recurso em Sentido Estrito n.º 8059747-18.2023.8.05.0001 – Comarca de Salvador/BA

Recorrente: Osvaldo Tavares Pacheco

Advogada: Dra. Bianca Beatriz Barbosa da Cruz (OAB/BA: 68.312)

Advogada: Dra. Ana Carolina Bispo Ferreira (OAB/BA: 75.521)

Advogado: Dr. Vivaldo do Amaral Adães (OAB/BA: 13.540)

Advogada: Dra. Dominique Viana Silva (OAB/BA: 36.217)

Advogado: Dr. Enzo Luiz Paraiso Lopes (OAB/BA: 77.073)

Recorrida: Schirley Cândido Ferrari Mofati

Advogada: Dra. Schirley Cândido Ferrari Mofati (OAB/BA: 47.769)

Origem: 8ª Vara Criminal da Comarca de Salvador/BA

Procuradora de Justiça: Dra. Silvana Oliveira Almeida

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

RELATÓRIO

Cuida-se de Recurso em Sentido Estrito interposto por Osvaldo Tavares Pacheco em face da decisão prolatada pela MM. Juíza de Direito da 8ª Vara Criminal da Comarca de Salvador/BA, que rejeitou a queixa-crime proposta contra Schirley Cândido Ferrari Mofati, para afastar as imputações relativas aos crimes de calúnia (art. 138 do Código Penal) e injúria (art. 140 do Código Penal), por ausência de justa causa, com base no art. 395, inciso III, do Código de Processo Penal.

Em observância aos princípios da celeridade, da efetividade e da economia processual, e considerando ali se consignar, no que relevante, a realidade do processo até então desenvolvida, adota-se, como próprio, o relatório da decisão vergastada (ID. 59573783), a ele acrescendo o registro dos eventos subsequentes, conforme a seguir disposto.

Irresignado, o Querelante interpôs o presente Recurso em Sentido Estrito (ID. 59573789), postulando, em suas razões (ID. 59573793), “a reforma da Sentença, para que seja reconhecida a presença de elementos que comprovem o animus caluniendi e injuriandi na conduta da Querelada, determinando o recebimento da exordial” e o regular prosseguimento do feito.

Nas contrarrazões (ID. 59573797), a Recorrida pugna pelo não conhecimento do Recurso, devendo ser afastado o deferimento do benefício da gratuidade de justiça, diante da ausência do cumprimento de pressupostos necessários à sua concessão, aduzindo não haver nos autos quaisquer documentos que comprovem a insuficiência financeira do Recorrente. Caso conhecido, pleiteia o improvimento da irresignação, para que seja mantida a decisão vergastada, com a condenação do Recorrente a multa por litigância de má-fé, custas e honorários.

A matéria foi devolvida à Juíza a quo, em virtude do efeito iterativo do instrumento processual em questão, que manteve o seu decisio (ID. 59573809).

Parecer da douta Procuradoria de Justiça, pelo conhecimento e improvimento do Recurso (ID. 62331121)

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 2ª Turma

Recurso em Sentido Estrito n.º 8059747-18.2023.8.05.0001 – Comarca de Salvador/BA

Recorrente: Osvaldo Tavares Pacheco

Advogada: Dra. Bianca Beatriz Barbosa da Cruz (OAB/BA: 68.312)

Advogada: Dra. Ana Carolina Bispo Ferreira (OAB/BA: 75.521)

Advogado: Dr. Vivaldo do Amaral Adães (OAB/BA: 13.540)

Advogada: Dra. Dominique Viana Silva (OAB/BA: 36.217)

Advogado: Dr. Enzo Luiz Paraiso Lopes (OAB/BA: 77.073)

Recorrida: Schirley Cândido Ferrari Mofati

Advogada: Dra. Schirley Cândido Ferrari Mofati (OAB/BA: 47.769)

Origem: 8ª Vara Criminal da Comarca de Salvador/BA

Procuradora de Justiça: Dra. Silvana Oliveira Almeida

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

VOTO

Narra a queixa-crime (ID. 59572928, págs. 03/17), em síntese, que “[…] A priori, vale salientar que o Querelante registrou uma Representação junto a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) em desfavor da Querelada, que atua na Seção do Estado da Bahia, em face da sua conduta antiética, desrespeitosa e antiprofissional. […] Ab initio, insta esclarecer os fatos quem ensejaram a Representação Criminal em desfavor da Querelada. Em 09 de outubro de 2017, a Advogada procurou o Autor cobrando-lhe uma suposta dívida trabalhista em favor de Gerson dos Anjos Melo, seu cliente e companheiro, tendo aduzido que este teria realizado um serviço de obra em uma residência de propriedade do Querelante, arguindo, em síntese, uma pendência no pagamento. Ocorre que, o Autor desconhece o Sr. Gerson Melo e tampouco o contratou para a prestação de serviço em seu imóvel. Após a recursa do Querelante em arcar com a suposta dívida, a Querelada passou a proferir ameaças, salientando que acionaria a Autoridade Policial, que era seu amigo, com o fito de coagir o Sr. Osvaldo Pacheco, o que é INACEITÁVEL. A princípio, a Querelante exigia que o pagamento fosse realizado em seu Escritório, em Itacaré/BA. Todavia, como a tentativa restou infrutífera, passou a perseguir o Autor, de modo a intimidá-lo, solicitando, então, que o pagamento fosse realizado junto a Delegacia de Polícia de Barra Grande/BA, o que pode ser constato através dos prints de diálogos entre as partes via WhatsApp, anexo aos autos do Processo Ético Disciplinar nº1042/2018, junto à Ordem dos Advogados do Brasil - Seção do Estado da Bahia. Sucede-se que, no dia seguinte, o Autor recebeu uma ligação do Sr. Gerson Melo, afirmando que queria receber a quantia, informando ainda que possui amigos em comum com a Advogada, em Taipu de Fora/BA, e que resolveriam o problema da pior forma possível. Com o fito de sanar a extorsão, ameaças e o constrangimento ilegal, o Autor levou o fato ao conhecimento da Autoridade Policial, tendo registrado um Boletim de Ocorrência junto a Delegacia Municipal de Barra Grande/BA, de igual modo, anexo aos autos do Processo Ético Disciplinar da OAB. Não obstante a conduta antiética e ilegal da Querelada, chegou ao conhecimento do Autor que a Sra Schirley Mofati procurou o Sr. Deyson Alves da Hora, com quem o Querelante possuía uma disputa possessória tramitando no Juízo Civil da Comarca de Itacaré/BA, lhe oferecendo serviços jurídicos, para que fosse habilitada na lide como Patrona do Sr. Deyson, substituído assim o Defensor Público que antes o representava, tudo isso na qualidade de pro bono, com o evidente objetivo de buscar vingança contra o Sr. Osvaldo Tavares Pacheco, o que vai de encontro com os princípios da ética profissional e os compromissos legais defendidos pela Ordem de Advogados do Brasil. Neste sentido, é salutar destacar que, conforme consta na peça vestibular, a conduta da Profissional enquadra-se nos tipos penais da denunciação caluniosa e falso testemunho, previstos nos artigos 339 e 342, respectivamente, do Código Penal brasileiro. Neste viés, oriundo da supramencionada Representação Criminal, instaurou-se um Processo Ético Disciplinar de nº 1.042/2018, conforme SPED/Of. Nº 00986/2022. Ato contínuo, a referida Advogada foi instada a apresentar sua Defesa Prévia em razão das acusações constantes nos autos. Decorrido seu prazo, a Comissão de Processos Éticos e Disciplinares notificou o Querelante, em 04 de junho de 2022, a fim de que este tomasse conhecimento do teor das alegações da Querelada, bem como, de todos os documentos acostados aos autos, para que apresentasse manifestação acerca de tudo o que foi arguido. Todavia, fora surpreendido o Autor com os argumentos suscitados pela Querelada que, de forma absurda, alegou em sua defesa fatos inverídicos e ofensivos acerca do Querelante, o que atinge diretamente a sua honra. Sustenta a Querelada, em síntese, que foi contratada por Gerson Melo para acionar judicialmente o Autor em face da ausência de pagamento integral referente a um serviço prestado por ele e seu colega Ivan Ramos dos Santos. De forma absurda, consta da Defesa Prévia apresentada pela Querelada que o Sr. Osvaldo Pacheco: “invade terrenos, invade a rua, ameaças pessoas de bem, inclusive com armas de fogo, ameaça trabalhadores para não pagar o combinado” (pág 35) É de suma importância destacar as demais ofensas proferidas pela Querelada em desfavor ao Querelante, em sua Defesa Prévia, bem como todos os argumentos fantasiosos arguidos: “Que claramente se nota que o representante está aborrecido por não conseguir vitórias no processo de reintegração de posse, que ficou aborrecido por se deparar com uma mulher, advogada que não se intimidou com suas ameaças e de seus comparsas” (pág. 36). “O Representante não gosta muito de pagar pelo trabalho de pessoas humildes os valores combinados” (pág. 38); “A arrogância de um Coronel, que faz questão inclusive de se apresentar como tal, mesmo fora de seu local de trabalho, que faz questão inclusive que os chamem por Coronel Pacheco, repreendendo as pessoas simples e humildes que tentaram chamá-lo de Osvaldo, que é seu primeiro nome, onde tenta o representante utilizar de seu cargo para intimidar pessoas humildes, como faz na região”. “Ressaltamos mais uma vez, que após o contato realizado pela representada para o representante, em uma tentativa de resolver a questão amigavelmente, pois o valor seria muito baixo para uma ação trabalhista, o representante começou a telefonar tanto para a representada como para o cliente da representada, em horários indesejáveis, inclusive com ameaças”. “O representante nunca respeitou os horários comerciais, mesmo sendo advertido inúmera vezes de que estava sendo inconveniente, telefonando e enviando mensagens para a representada sábado, domingo, feriados, à noite, de madrugada, ou até mesmo pela manhã em horários inadmissíveis, como também iniciou uma série de ligações telefônicas para o cliente da representada da mesma forma, porém, para o cliente as ligações continham também ameaças em caso de o cliente levar adiante uma ação trabalhista” (pág. 39). “A todo momento, em conversas via aplicativo, o representante mencionava assuntos relacionados à Cidade, em que a representada reside e mencionava o assunto às drogas, ameaçava a representada em todas as conversas como também ameaçava o seu cliente, vindo inclusive a chamar o cliente da representada em Público de traficante e mostrar uma arma de fogo para o mesmo” (pág 39). Assim, ao examinar a documentação apresentada pela Querelada, no bojo da sua defesa preliminar escrita, às fls. 34-38 dos autos, foi surpreendido o Querelante ao verificar que a Advogada em tela lhe imputou falso crime, em plena documentação oficial da Ordem dos Advogados do Brasil, mesmo sabendo não ser verdade, o que indica a prática criminosa de Calúnia, disciplinada no artigo 138 do Código Penal. Ademais, as declarações da Querelada, além de inverídicas, atingiu diretamente a honra do Querelante, incidindo, portanto, na prática do crime de Injúria, previsto no artigo 140 do mesmo diploma legal. Deste modo, desnecessário aventar que a imputação caluniosa e injuriosa abalou a dignidade do Querelante, que viu sua honra objetiva, até então imaculada, ser tocada. A atitude da Querelada coloca em dúvida a conduta, a moral, e, principalmente, o bem maior do Querelante, ou seja, sua honra, tudo isso de forma gratuita. Por fim, é importante reafirmar que o Querelante foi surpreendido negativamente com os fatos aqui transcritos e, por tal motivo, socorre-se desta jurisdição criminal para reparar o prejuízo causado à sua honra. […] Ademais, cumpre destacar que a Querelada, ao arguir que o Autor não arca com pagamentos devidos, intimida pessoas humildes e desrespeita mulheres, incorreu para a prática do crime de Injúria, disposto no art. 140 do Código Penal, este que é configurado pela ofensa a honra subjetiva do sujeito passivo [...]”.

De início, não merece acolhimento a impugnação ao benefício da justiça gratuita formulada pela Recorrida em sede de contrarrazões recursais, a fim de que o recurso não seja conhecido.

A detida análise dos autos permite observar que o Querelante/Recorrente requereu, em sua queixa-crime, a assistência judiciária gratuita (ID. 59572928, pág. 04), constando a juntada da respectiva Declaração de Hipossuficiência (ID. 59572928, pág. 83). Verifica-se, ainda, que o processo tramitou na origem sem pronunciamento da Magistrada a quo acerca do aludido pleito, incidindo, na espécie, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “a ausência de manifestação do Judiciário quanto ao pedido de assistência judiciária gratuita leva à conclusão de seu deferimento tácito, a autorizar a interposição do recurso cabível sem o correspondente preparo (AgRg nos EAREsp n. 440.971/RS, Rel. Ministro Raul Araújo, Corte Especial, DJe 17.3.2016)” (AgInt no AREsp n. 2.516.118/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024).

Outrossim, o fato de o Recorrente se tratar de um tenente coronel e de figurar como parte em diversos processos na Comarca de Lauro de Freitas não são hábeis, por si sós, a afastar a sua alegada hipossuficiência econômica, notadamente considerando a ausência de elementos de prova colacionados pela Recorrida para amparar a impugnação ao benefício da justiça gratuita; até porque, tratando-se de benesse pleiteada por pessoa física, presume-se verdadeira a alegação de hipossuficiência deduzida, a teor do art. 99, § 3º, do Código de Processo Civil.

Confira-se precedente deste E. Tribunal de Justiça:

DIREITO DO CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR. DESERÇÃO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. RECONHECIMENTO TÁCITO. IMPUGNAÇÃO. REJEIÇÃO. MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. INOCORRÊNCIA. DÉBITO. EXISTÊNCIA. ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. INSCRIÇÃO DEVIDA. DANO MORAL. DESCABIMENTO. SENTENÇA. IMPROCEDÊNCIA. MANUTENÇÃO. I – Segundo a jurisprudência em entendimento firmado no STJ no âmbito da sua Corte Especial, presume-se concedida o benefício da gratuidade da Justiça pleiteado e sem manifestação pelo órgão julgador, não configurando, na hipótese, a deserção do recurso. Ademais, ante a inexistência nos autos de indícios aptos a afastar a presunção de que trata o § 3º do art. 99 do CPC, a impugnação ao benefício, desacompanhada de qualquer elemento de prova, não merece acolhimento. PRELIMINAR REJEITADA. II - Havendo demonstração, pela parte Ré, da contratação do serviço e de sua inadimplência, legítima é a negativação do devedor, desde que não haja abuso em sua conduta, a teor das normas insertas nos artigos 42, caput, e 42-A do Código de Defesa do Consumidor. III - Não configura dano moral a inscrição nos cadastros de proteção ao crédito, quando provada a sua legitimidade, tendo a parte Autora dado causa à negativação, por inadimplência. RECURSO NÃO PROVIDO. […] (TJ-BA - APL: 80012543320198050213, Relator: ADRIANA SALES BRAGA, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/07/2021) (grifos acrescidos)

Logo, rejeita-se a sobredita impugnação, ficando, em consequência, o Recorrente dispensado do recolhimento do preparo, nos termos do art. 98, § 1º, VIII, do CPC.

Em consequência, preenchidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conhece-se do Recurso.

No mérito, o Recurso não merece albergamento. Como se sabe, a decisão de recebimento ou rejeição da peça acusatória configura juízo inaugural de admissibilidade referente à possibilidade de processamento de determinado caso penal, nos termos do art. 395 do Código de Processo Penal, afastando-se os elementos que podem dar ensejo à inépcia da exordial e verificando-se presentes as condições da ação e pressupostos processuais, bem como a justa causa. No caso em questão, observa-se que a Magistrada de origem rejeitou a queixa-crime por entender, quanto ao delito de injúria, que a atuação da Recorrida estava amparada pela imunidade prevista no art. 142, inciso I, do Código Penal, bem assim, em relação ao crime de calúnia, diante da ausência de dolo, não havendo, portanto, justa causa para a deflagração de ação penal.

Cumpre transcrever trecho do decisio vergastado (ID. 59573783):

“[...] Analisando a Queixa Crime ofertada, bem como a documentação acostada, verifica-se que o Querelante ao imputar à Querelada o delito de Injúria referiu-se a supostas “arguições” que a Querelada proferiu no bojo de uma defesa em processo administrativo em curso na OAB/BA, ao afirmar que o Querelante “não arca com pagamentos devidos, intimida pessoas humildes e desrespeita mulheres”.

O delito de Injúria consiste em atribuir qualidades negativas ou defeitos com o propósito de ofender, e no caso deste feito claramente a conduta da Querelada carece do dolo, na medida em que agindo na defesa de seu direito, no bojo de um processo administrativo movido contra si pelo Querelante, a Querelada, advogando em causa própria, valeu-se do animus defendendi, excluindo o crime de Injúria ou Difamação, inclusive por força do que dispõe o art. 142, I, do Código Penal, conforme pontuado pelo Representante do Ministério Público em seu Parecer acostado aos autos.

[...]

No que se refere ao crime de Calúnia, importa transcrever abaixo a narrativa da acusação acerca da imputação de fato criminoso ao Querelante:

Sustenta a Querelada, em síntese, que foi contratada por Gerson Melo para acionar judicialmente o Autor em face da ausência de pagamento integral referente a um serviço prestado por ele e seu colega Ivan Ramos dos Santos.

De forma absurda, consta da Defesa Prévia apresentada pela Querelada que o Sr. Osvaldo Pacheco: “invade terrenos, invade a rua, ameaça pessoas de bem, inclusive com armas de fogo, ameaça trabalhadores para não pagar o combinado” (pág 35).

É de suma importância destacar as demais ofensas proferidas pela Querelada em desfavor ao Querelante, em sua Defesa Prévia, bem como todos os argumentos fantasiosos argüidos:

“Que claramente se nota que o representante está aborrecido por não conseguir vitórias no processo de reintegração de posse, que ficou aborrecido por se deparar com uma mulher, advogada que não se intimidou com suas ameaças e de seus comparsas (pág. 36).

“O Representante não gosta muito de pagar pelo trabalho de pessoas humildes os valores combinados” (pág. 38);

“A arrogância de um Coronel, que faz questão inclusive de se apresentar como tal, mesmo fora de seu local de trabalho, que faz questão inclusive que os chamem por Coronel Pacheco, repreendendo as pessoas simples e humildes que tentaram chamá-lo de Osvaldo, que é seu primeiro nome, onde tenta o representante utilizar de seu cargo para intimidar pessoas humildes, como faz na região”.

“Ressaltamos mais uma vez, que após o contato realizado pela representada para o representante, em uma tentativa de resolver a questão amigavelmente, pois o valor seria muito baixo para uma ação trabalhista, o representante começou a telefonar tanto para a representada como para o cliente da representada, em horários indesejáveis, inclusive com ameaças”.

“O representante nunca respeitou os horários comerciais, mesmo sendo advertido inúmera vezes de que estava sendo inconveniente, telefonando e enviando mensagens para a representada sábado, domingo, feriados, à noite, de madrugada, ou até mesmo pela manhã em horários inadmissíveis, como também iniciou uma série de ligações telefônicas para o cliente da representada da mesma forma, porém, para o cliente as ligações continham também ameaças em caso de o cliente levar adiante uma ação trabalhista” (pág. 39).

“A todo momento, em conversas via aplicativo, o representante mencionava assuntos relacionados à Cidade, em que a representada reside e mencionava o assunto às drogas, ameaçava a representada em todas as conversas como também ameaçava o seu cliente, inclusive a chamar o cliente da representada em público de traficante e mostrar uma arma de fogo para o mesmo” (pág 39).

Assim, ao examinar a documentação apresentada pela Querelada, no bojo da sua defesa preliminar escrita, às fls. 34 -38 dos autos, foi surpreendido o Querelante ao verificar que a Advogada em tela lhe imputou falso crime, em plena documentação oficial da Ordem dos Advogados do Brasil, mesmo sabendo não ser verdade, o que indica a prática criminosa de Calúnia, disciplinada no artigo 138 do Código Penal.

É cediço que o crime de Calúnia consiste em imputar, falsamente, um fato certo e determinado a alguém, sendo que este fato imputado deve ser definido como crime. No caso dos autos, não se observa a imputação de fato certo e determinado, haja vista a ausência de circunstâncias mínimas que representam o elemento objetivo do delito, a exemplo, ao menos, da data e o local em que estas supostas “ameaças” teriam ocorrido, a fim de que se vislumbrasse a tipicidade do delito que lhe fora supostamente imputado.

Ademais, em consonância com a doutrina e a jurisprudência dos tribunas superiores, nos delitos de Calúnia não basta a imputação falsa a alguém de fato concreto tido como delituoso, sendo necessário, que sejam proferidas com esta finalidade, não sendo suficiente que as palavras sejam aptas a ofender:

[...]

A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal proferiu decisão rejeitando Queixa-Crime em que se imputava os crimes de Calúnia e Difamação, por falta de justa causa, diante da ausencia do dolo (animus):

[...]

Outrossim, de acordo com a tese nº 04 do Superior Tribunal de Justiça sobre os crimes contra honra, o crime de calúnia:

“não se contenta com afirmações genéricas e de cunho abstrato, devendo a inicial acusatória conter a descrição de fato específico, marcado no tempo, que teria sido falsamente praticado pela pretensa vítima”.

O fundamento desta tese pode ser encontrado no texto do próprio tipo penal do art. 138, que faz referência expressa e induvidosa à imputação de fato definido como crime. Se é assim, somente pode ser imputado crime de calúnia a quem atribui falsamente a alguém um fato específico, bem descrito e marcado no tempo, pois, do contrário, restam apenas alusões, com as quais, em razão da natureza vaga, indireta, imprecisa o tipo penal não se contenta:

“1. O Tribunal de origem que expõe fundamentos pela inexistência de delito considerando os termos da queixa-crime atua em obediência ao princípio da correlação e ao disposto no art. 381, III, do CPP. 2. O tipo penal do delito de calúnia requer a imputação falsa a outrem de fato definido como crime. Conforme precedentes, deve ser imputado fato determinado, sendo insuficiente a alegação genérica. 2.1. No caso dos autos, constou da queixa-crime que o querelado afirmou que o querelante é inimigo das cotas e que isso estimula o racismo, sem a vinculação de um fato determinado. 3. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp 1.695.289/SP, j. 07/02/2019)-Rogério Sanches - https://meusitejuridico.editorajuspodivm.com.br/2019/08/13/teses-stj-sobre-os-crimes-contra-honra-1a-parte/

O que se depreende do conjunto de alegações formuladas pelo querelante em sua inicial é que a Querelada, também em sua defesa no bojo de processo administrativo junto a OAB, teria proferido supostas inverdades que macularam sua honra.

No entanto, as afirmações que alicerçam a acusação a respeito de supostas “invasões de terrenos”, “ameaças a pessoas, inclusive com armas de fogo”, “dívidas trabalhistas” cometidas pelo Querelante não vem acompanhada da descrição mínima acerca do “fato criminoso”, ou seja, não se imputa efetivamente um evento determinado, tratando-se, in casu, de narrativas genéricas, ainda que possam se revestir de inveracidade e estarem, eventualmente, abrangidas pelo delito de Injúria, já afastado em virtude do que prevê o art. 142, I, do CP.

Portanto, não se verifica exposição de um ou mais fatos delituosos supostamente imputado ao Querelante pela Querelada, incorrendo em atipicidade da conduta e inépcia da queixa-crime de referência ao suposto animus caluniandi trazido pela acusação. [...]

Por tais razões, REJEITO a Queixa-Crime para afastar as imputações relativas aos crimes de Calúnia (art. 138 do CP) e Injúria, por ausência de justa causa, com base no art. 395, inciso III, do Código de Processo Penal, considerando a ausência de dolo (animus caluniandi) e a exclusão do crime de Injuria, de acordo com o art. 142, I, do Código Penal. [...]” (grifos no original)

In casu, do exame do quanto amealhado nos autos, constata-se, primo ictu oculi, que a queixa-crime não veio acompanhada com lastro probatório mínimo apto a demonstrar, ainda que de modo indiciário, a ocorrência dos delitos nela apontados.

O Recorrente alega que registrou uma Representação na OAB contra a Recorrida, advogada atuante na Seção do Estado da Bahia, em razão de conduta antiética, desrespeitosa e antiprofissional por ela adotada, sendo, em consequência, instaurado o Processo Ético Disciplinar de nº 1.042/2018, no bojo do qual a Advogada apresentou Defesa Prévia, de cujas alegações o Recorrente tomou conhecimento em 04/06/2022, sendo surpreendido por fatos inverídicos e ofensivos aduzidos pela Recorrida e que atingem diretamente a sua honra. Descreve que, na aludida manifestação, a Recorrida alega que foi contratada por Gerson de Melo para acionar o Recorrente em razão da ausência de pagamento integral atinente a um serviço prestado por ele e seu colega Ivan Ramos Santos.

Sustenta o Recorrente que a Querelada lhe imputou falso crime em documentação oficial da OAB, mesmo sabedora da inverdade dos fatos, conduta que configura a prática do delito de calúnia, previsto no art. 138 do CP, e restou caracterizada por meio das seguintes alegações inverídicas contra si irrogadas: “o Sr. Osvaldo Pacheco: “invade terrenos, invade a rua, ameaças pessoas de bem, inclusive com armas de fogo, ameaça trabalhadores para não pagar o combinado” (pág 35)”; “[…] que ficou aborrecido por se deparar com uma mulher, advogada que não se intimidou com suas ameaças e de seus comparsas” (pág. 36).”; “O Representante não gosta muito de pagar pelo trabalho de pessoas humildes os valores combinados” (pág. 38)”; “tenta o representante utilizar de seu cargo para intimidar pessoas humildes, como faz na região”; “Ressaltamos mais uma vez, que […], em uma tentativa de resolver a questão amigavelmente, […], o representante começou a telefonar tanto para a representada como para o cliente da representada, em horários indesejáveis, inclusive com ameaças”; “O representante nunca respeitou os horários comerciais, mesmo sendo advertido inúmera vezes de que estava sendo inconveniente, telefonando e enviando mensagens para a representada sábado, domingo, feriados, à noite, de madrugada, […] como também iniciou uma série de ligações telefônicas para o cliente da representada da mesma forma, porém, para o cliente as ligações continham também ameaças em caso de o cliente levar adiante uma ação trabalhista” (pág. 39)”; “A todo momento, em conversas via aplicativo, o representante […] ameaçava a representada em todas as conversas como também ameaçava o seu cliente, vindo inclusive a chamar o cliente da representada em Público de traficante e mostrar uma arma de fogo para o mesmo” (pág 39)” (sic) (grifos no original).

Outrossim, o Recorrente aponta que “a Querelada, ao arguir que o Autor não arca com pagamentos devidos, intimida pessoas humildes e desrespeita mulheres, incorreu para a prática do crime de Injúria, disposto no artigo 140 do Código Penal, este que é configurado pela ofensa a honra subjetiva do sujeito passivo”.

Com efeito, o crime de calúnia, previsto no art. 138 do Código Penal, é assim descrito: “Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa”.

O jurista Guilherme de Souza Nucci leciona que o delito de calúnia tutela a honra objetiva, consistente na reputação ou imagem da pessoa diante de terceiros; assim, caluniar significa “fazer uma acusação falsa, tirando a credibilidade de uma pessoa no seio social”, atingindo “a honra objetiva da pessoa, atribuindo-lhe o agente um fato desairoso, no caso particular, um fato falso definido como crime”. Trata-se, pois, de uma difamação qualificada, que, para se configurar, necessita da presença do elemento volitivo específico, consubstanciado na vontade de macular a imagem de alguém (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 16. ed. rev., atual e reformulada. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2020. p. 936 – edição digital).

Consoante entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, “Para a caracterização do crime de calúnia é necessária a imputação a alguém de fato definido como crime, sabendo o autor da calúnia ser falsa a atribuição. Devem estar presentes, simultaneamente, a imputação de fato determinado e qualificado como crime; o elemento normativo do tipo, consistente na falsidade da imputação; e o elemento subjetivo do tipo, o animus caluniandi” (STJ, RHC n. 77.768/CE, Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/5/2017, DJe de 26/5/2017).

Nesse viés, a configuração do tipo exige a imputação de fato certo e determinado, definido como crime, que seja falso – isto é, que não ocorreu ou, se ocorreu, não foi praticado pela pessoa ofendida. Deve haver, conforme doutrina e jurisprudência, o dolo específico de caluniar, tendo o autor da declaração consciência da falsidade. De outra banda, a ausência de determinação objetiva de elementos mínimos circunstanciais de tempo, espaço e modo de execução acarreta a atipicidade da conduta.

Por sua vez, o crime de injúria, disciplinado no art. 140 do Código Penal, é assim descrito: “Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa”.

Acerca do tema, ensina Guilherme de Souza Nucci: “Injuriar significa ofender ou insultar (vulgarmente, xingar). No caso presente, isso não basta. É preciso que a ofensa atinja a dignidade (respeitabilidade ou amor próprio) ou o decoro (correção moral ou compostura) de alguém. Portanto, é um insulto que macula a honra subjetiva, arranhando o conceito que a vítima faz de si mesma. [...]”. Quanto ao elemento subjetivo do tipo específico: “É a vontade específica de magoar e ferir a autoimagem de alguém (animus injuriandi). Há entendimento predominante na doutrina e na jurisprudência pela não configuração do crime contra a honra, desde que o fato ofensivo ou o insulto seja proferido fora do contexto da específica vontade de conspurcar a reputação alheia ou o amor próprio da vítima. Estariam nesse âmbito as brincadeiras, embora de mau gosto, as narrativas reputadas como simples fofocas, os relatórios feitos em locais de trabalho, os depoimentos prestados em juízo emitindo opiniões, dentre outros”. (Manual de direito penal / Guilherme de Souza Nucci. – 16. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2020).

Logo, tem-se que, tanto no delito de calúnia quanto no de injúria, não é suficiente que as palavras sejam aptas a ofender, sendo imperiosa a emissão delas pelo agente, de forma consciente, com essa finalidade, ou seja, com a intenção de macular a honra alheia.

Na hipótese vertente, verifica-se que as declarações da Recorrida, apontadas pelo Recorrente como ofensivas à sua honra, foram feitas no bojo da defesa da Querelada em sede de processo administrativo disciplinar instaurado na OAB, em razão de representação contra ela formulada pelo Querelante.

Transcreve-se trechos da Representação Criminal mencionada pelo Querelante (ID. 59572928, págs. 19/23):

“[...] DOS FATOS

No dia 09/10/2017 a advogada Shirley procurou o Autor cobrando uma dívida trabalhista em favor de GERSON dos ANJOS MELO (seu cliente), que segundo ela, teria realizado uma obra em uma residência que pertence ao AUTOR e que até aquele momento existia pendencia de pagamento e ela queria receber os valores. Em seguida, o Autor informou a mesma que não onhecia o cliente tampouco o contratou para qualquer serviço no seu imóvel que era uma construção em andamento no povoado de Taipu de Dentro na região de Marau. Que a partir dessa recusa, a advogada passou a ameaçar o Autor de prisão, leva-lo a presença do Delegado LAROCA, que também era amigo dela, tudo isso a fim de coercitivamente receber os pagamentos que supostamente tinha direito. ABSURDO!

Saltam os olhos a postura antiética e ilegal dessa Malfadada advogada que buscava dinheiro e vantagens indevidas, além da tentativa de constrangimento ilegal contra o Autor a fazer o que não tinha obrigação de fazer.

Aduz ainda, que em princípio a Advogada Shirley exigia que o pagamento dos créditos trabalhistas pelo suposto serviço realizado pelo seu namorado fossem pagos em seu Escritório em Itacaré, entretanto não logrou êxito com sua proposta imoral, passou a fazer ameaças de mandar intimar o Autor para que fizesse os pagamentos dessa vez na Delegacia de Polícia de Barra Grande, distrito de Marau sob varas policiais. Lamentável! - docs. (......), fls... print extraído do histórico das conversas via Whatzapp entre Shirley e Pacheco 09/10/2017 a 23/10/2017, (em anexo).

Vale salientar, que o Autor diante das irregularidades acima mencionadas, identificou-se como militar, integrante do Corpo de Bombeiros Militar da Bahia, porém a advogada adotou um comportamento, hostil, arrogante e prepotente, limitou se a dizer que não devia nada a polícia, e nem a ninguém e que iria continuar fazendo o trabalho dela, Que no dia seguinte recebeu uma ligação por celular, desta vez do seu namorado ou marido GERSON afirmando que queria receber o dinheiro dele de qualquer jeito e que tinha alguns amigos em Taipu de Fora em comum com a Advogada SHIRLEY, que resolveriam o problema da pior forma para o Autor. Incontinenti, foi reprimida a injusta ameaça, agressão e tentativa extorsiva, sendo informado a condição do Autor como um agente público e Militar Estadual, asseverando ao mesmo que respeitasse o Autor e que aquele fato seria levado ao conhecimento da Autoridade Policial na Delegacia Municipal de Barra Grande, efetivado através da notícia crime registrada em Boletim de Ocorrência, conforme docs.(......), em anexo. Esclarece ainda que não conhecia o Gerson nem mesmo a sua mulher a Advogada Shirley, entretanto afirma que contratou um pedreiro de nome IVAN DE RAMOS COUTINHO para realizar um serviço de reboco de paredes em um imóvel em construção de sua propriedade, na modalidade de empreitada, ao valor de R$ 1.500,00 (hum mil e quinhentos reais), fato este acertado com Ivan no interior do Mercadinho de Zequinha, onde se encontravam algumas pessoas que também são testemunhas da contratação do serviço acima mencionado. Que após a realização do serviço o Autor fez o pagamento ao contratado que deu quitação total através do recibo, docs. (......), fls: ....., em anexo.

DOS FATOS Nº 2

O Autor traz à baila mais um fato temerário que retrata a personalidade intrigante da Advogada Shirley, pois bem, no Juízo Civil da Comarca de Itacaré encontra - se em andamento um processo de disputa possessória em que o Autor figura como parte e em outro polo o sr Deyson Alves da Hora, ocorre que o Sr Deyson disse que a Shirley o procurou por saber dessa lide que envolvia o Autor a fim de substituir o advogado do próprio que era um Defensor Público sem ônus e que ele não precisava pagar os honorários advocatícios demonstrando interesse estranho a profissão e a ética, prática escusa com o objetivo de vingança contra o Autor, além da garantia de êxito no processo, e, segundo ele o coagindo a aceitar a infame proposta, isso denigre a boa imagem dos bons profissionais compromissados com a Lei e com a Instituição altaneira que é a OAB.

Nesse ínterim, a advogada Shirley conseguiu uma liminar de Reintegração de Posse contra o Autor, que em seguida foi reformada pelo Tribunal de Justiça da Bahia, ficando constatado que a malfadada advogada levou o MM Magistrado da Comarca de Itacaré a erro através da sua forma teatral de não respeitar a verdade, buscando os fins através de meio duvidoso.

DOS FATOS Nº 3

Diante das práticas infames perpetradas pela Advogada Shirley em que não obteve êxito para prejudicar o Autor, seja por meios escusos ou patológicos, Shirley mais uma vez tentar através de meios perversos alcançar seus objetivos, como se traduz a seguir:

No dia 27/04/2018, o Autor em companhia de uma amiga de nome Graziela Brasil, hospedado em uma Pousada na Cidade de Itacaré, á noite resolveram sair para jantar e após isso, sentaram na parte externa de um dos bares daquela localidade. De repente surgiu a frente do Autor a Advogada Shirley com alguns amigos e amigas, falando alto, cumprimentando indistintamente as pessoas que passavam e as presentes, em seguida cumprimentou o Autor, e perguntou se o mesmo era cliente dela, o Autor lhe respondeu que não, acrescentando que ela não o conhecia, já se conheciam por contato telefônico e pela via judicial, informando a mesma seu nome Osvaldo Pacheco e que havia vencido uma causa possessória de um cliente que ela patrocinava. A referida Advogada naquele momento apresentava sinais evidentes de alterações de consciência, incontinenti disse: QUE SÓ CONHECIA UM PACHECO DO BEM, E, QUE O AUTOR ERA DO MAL, o Autor respondeu que não era do mal, pois era um homem de bem e do bem, militar do Corpo de Bombeiros da Bahia e que esse julgamento feito por ela estava equivocado sobre o que representava o bem e o mal, e que só as pessoas antissociais e 1a margem da Lei achariam que um militar que defende a sociedade e respeita as Leis seria do mal. Visivelmente transtornada a Shirley saiu do local sem dizer nada e entrou num bar de de reggae chamado Bar Favela, encerrando ali o contato pessoal.

Volvidos alguns dias, no mês de maio/2018 o Autor tomou conhecimento através da Escrivã de Polícia Neila Santos Simões, lotada na Delegacia Polícia de Itacaré, que a Advogada Shirley registrou um Boletim de Ocorrência de ameaça contra o Autor naquela Delegacia e outro Boletim de Ocorrência na Delegacia de Barra Grande, nesta, apresentando o Senhor Marcio de Jesus Oliveira como testemunha (FALSO TESTEMUNHO) tendo como a vítima seu namorado GERSON. Na Delegacia de Itacaré a Shirley alegou que foi ameaçada e que provavelmente o Autor portava arma de fogo. Ora, tais acusações são idênticas e sem fundamento, não encontram amparo no Ordenamento Jurídico Pátrio, demonstra sim, um desejo insano de denegrir a imagem de um profissional que faz parte do aparelho da segurança pública do Estado, com a missão de defender e proteger a sociedade e vidas alheias salvar como um todo.

Com isso a SHIRLEY exercitando sua liderança e chefia sobre os ajudantes de pedreiro: GERSON é MARCIO, movimenta a máquina estatal sem justa causa, plantou inverdades, se associou e induziu seus parceiros a cometerem atos ilícitos, e, por final abraçou o delito da Denunciação Caluniosa com o seu Deus da ganancia. Fatos como esses devem ser desencorajados no âmbito da boa convivência social. Essa conduta irregular da Shirley visou tirar proveito da própria torpeza aderido a interesses escusos e imorais condenados pela sociedade organizada.

Por derradeiro, ainda não satisfeita com seu colar de delitos, coagiu a agente penitenciária Carla Freitas Pelegrini a prestar um falso testemunho contra o Autor na presença do Delegado de Polícia de Itacaré, como faz prova através docs. (......), fIs...., em anexo. Lamentável!

DO DIREITO

A conduta infame dessa Advogada Shirley, com seu companheiro Gerson e com o partícipe Marcio está incursa no Código Penal Brasileiro, descritos a seguir:

Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente;

Art. 147 - Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave;

Art. 288 - Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometerem crimes.

Art. 345 - Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite: Pena - detenção, de quinze dias a um mês, ou multa,

Art. 342 - Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, tradutor, contador ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial ou em juízo arbitral. [...]”.

Destarte, sem proceder, neste momento processual, à análise exauriente dos fatos e das provas constantes nos autos, tampouco um juízo acerca do quanto alegado pela Querelada, restringindo-se à verificação da existência de justa causa para o processamento da ação penal, nota-se que foram apontadas na peça inicial como caracterizadoras do delito de calúnia as afirmações da Recorrida no sentido de que o Recorrente “invade terrenos, invade a rua, ameaças pessoas de bem, inclusive com armas de fogo, ameaça trabalhadores para não pagar o combinado” (sic), entretanto, o que se verifica é que as condutas alusivas aos crimes em tese imputados pela Querelada ao Querelante não foram devidamente discriminadas, não havendo a descrição sobre as circunstâncias de modo, tempo e local atinentes aos supostos delitos, tampouco constando, por exemplo, em quê consistiriam as ameaças, tratando-se, assim, de narrativa genérica, sem aptidão para caracterizar o delito de calúnia.

A respeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A HONRA. REJEIÇÃO DE QUEIXA-CRIME. ACUSAÇÃO GENÉRICA. AUSÊNCIA DE IMPUTAÇÃO DE FATO CERTO E DETERMINADO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Os crimes de calúnia e difamação exigem, para sua ocorrência, a imputação de fato certo e determinado, narrado especificamente em determinadas condições de tempo e lugar. 2. Para rever o entendimento das instâncias ordinárias, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório, o que é vedado pelo óbice da Súmula n. 7 do STJ. 3. Ausentes fatos novos ou teses jurídicas diversas que permitam a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão agravada. 3. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp n. 1.422.649/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 9/6/2020, DJe de 18/6/2020) (grifos acrescidos)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES CONTRA A HONRA. 1) VIOLAÇÃO AO ARTIGO 381, III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE DELITO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM CONFORME FATO NARRADO NA QUEIXA-CRIME. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. 2) VIOLAÇÃO AO ARTIGO 138 DO CÓDIGO PENAL - CP. INOCORRËNCIA. AFIRMAÇÃO GENÉRICA. 3) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem que expõe fundamentos pela inexistência de delito considerando os termos da queixa-crime atua em obediência ao princípio da correlação e ao disposto no art. 381, III, do CPP. 2. O tipo penal do delito de calúnia requer a imputação falsa a outrem de fato definido como crime. Conforme precedentes, deve ser imputado fato determinado, sendo insuficiente a alegação genérica. 2.1. No caso dos autos, constou da queixa-crime que o querelado afirmou que o querelante é inimigo das cotas e que isso estimula o racismo, sem a vinculação de um fato determinado. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp n. 1.695.289/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/2/2019, DJe de 14/2/2019) (grifos acrescidos)

RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A HONRA. CONFIGURAÇÃO DO DELITO DE CALÚNIA. NECESSIDADE DE IMPUTAÇÃO FALSA DE FATO CRIMINOSO. ALEGADA INÉPCIA DA QUEIXA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE FATO TÍPICO E DETERMINADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. RECURSO PROVIDO. - Para a caracterização do crime de calúnia é necessária a imputação a alguém de fato definido como crime, sabendo o autor da calúnia ser falsa a atribuição. Devem estar presentes, simultaneamente, a imputação de fato determinado e qualificado como crime; o elemento normativo do tipo, consistente na falsidade da imputação; e o elemento subjetivo do tipo, o animus caluniandi. - Nos termos da jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal, se não há na denúncia descrição de fato específico, marcado no tempo, que teria sido falsamente praticado pela pretensa vítima, o reconhecimento da inépcia é de rigor, porquanto o crime de calúnia não se contenta com afirmações genéricas e de cunho abstrato (RHC 77.243/RJ, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 06/12/2016). - No caso, está ausente da queixa a narrativa de que o querelado imputou ao querelante fato criminoso determinado, devidamente situado no tempo e espaço, com a indicação suficiente das circunstâncias específicas nas quais teria ocorrido. - Recurso em habeas corpus provido para trancar a Ação Penal n. 0162363-35.2013.8.06.0001, por inépcia da queixa, nos termos do art. 395, I, do Código de Processo Penal. (STJ, RHC n. 77.768/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/5/2017, DJe de 26/5/2017) (grifos acrescidos)

Registre-se que, da leitura da queixa-crime, constata-se que o Querelante/Recorrente, sequer indicou as respectivas normas penais que poderiam ser vinculadas às supostas ofensas lançadas pela Querelada, limitando-se a citar os arts. 138 e 140, referentes aos delitos de calúnia e injúria, e, não, a algum fato criminoso que a Querelada teria lhe imputado falsamente, vindo a indicar o artigo de lei relativo à suposta imputação caluniosa tão somente por ocasião das razões recursais (ID. 59573793, pág. 11).

Ademais, no cenário posto, também não se observa a presença do animus caluniandi, haja vista que o ato de narrar fatos (animus narrandi) ou criticar alguém (animus criticandi), sem o especial fim de macular sua honra, constitui conduta atípica.

Sobre o tema:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. AÇÃO PENAL PRIVADA. CRIMES CONTRA A HONRA: CALÚNIA, DIFAMAÇÃO E INJÚRIA. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. ANIMUS NARRANDI E ANIMUS CRITICANDI. REJEIÇÃO DA QUEIXA-CRIME. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. 1. Para a caracterização de conduta como crime contra honra, exige-se o dolo específico de ofender ou denegrir a honra da vítima. Narrar fatos (animus narrandi) ou criticar o agente (animus criticandi), sem o especial fim de macular sua honra objetiva ou subjetiva, constitui conduta atípica. 2. Ausente a justa causa para a persecução penal, rejeita-se a queixa-crime, nos termos do artigo 395, inciso I e II, do Código de Processo Penal. 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-DF 07319565720198070001 DF 0731956-57.2019.8.07.0001, Relator: WALDIR LEÔNCIO LOPES JÚNIOR, Data de Julgamento: 27/02/2020, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe : 06/03/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada) (grifos acrescidos)

Impende destacar que, ainda que as sobreditas afirmações fossem compreendidas como potencialmente ofensivas à honra subjetiva do Recorrente, da mesma forma que as declarações da Recorrida por ele apontadas como injuriosas (“que o Autor não arca com pagamentos devidos, intimida pessoas humildes e desrespeita mulheres”), tem-se, como já dito, que foram proferidas no bojo da defesa prévia apresentada pela Querelada, advogando em causa própria, em Processo Ético Disciplinar instaurado na OAB, com esteio na Representação Criminal proposta pelo Recorrente em face da Recorrida, na qual lhe imputou a prática dos delitos tipificados nos arts. 339 (denunciação caluniosa), 147 (ameaça), 288 (associação criminosa), 345 (exercício arbitrário das próprias razões) e 342 (falso testemunho), todos do Código Penal (ID. 59572928, págs. 19/23), denotando que a manifestação da Recorrida foi realizada no exercício do direito de defesa (animus defendendi), a descaracterizar o elemento subjetivo do delito de injúria (animus injuriandi) e afastar a tipicidade da conduta.

Nessa linha intelectiva:

HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. QUEIXA-CRIME OFERECIDA EM 19/8/2015. CRIMES CONTRA A HONRA. CALÚNIA E DIFAMAÇÃO. PROMOTOR DE JUSTIÇA. EXCEÇÃO DE SUSPEIÇÃO OPOSTA EM 17/11/2014. REPRESENTAÇÃO DISCIPLINAR. DEFESA. REITERAÇÃO DAS OFENSAS. DECADÊNCIA DO DIREITO DE QUEIXA. ANIMUS DEFENDENDI. IMUNIDADE JUDICIÁRIA. DESCARACTERIZAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO. CONDUTA ATÍPICA. 1. Transcorridos mais de seis meses entre a data em que perpetrada suposta ofensa caluniosa (17/11/2014) e a propositura da respectiva queixa-crime (19/8/2015), evidencia-se a decadência do direito do querelante. 2. Eventual reiteração de expressões ofensivas em defesa apresentada nos autos de processo administrativo disciplinar não tem o condão de interferir na contagem do prazo decadencial, que não se suspende nem se interrompe. 3. Não constitui injúria nem difamação a ofensa irrogada pela parte ou por seu procurador em juízo, na discussão de causa, por se tratar de situação acobertada pela imunidade judiciária prevista no art. 142, I, do Código Penal. A intenção de defender-se (animus defendendi) descaracteriza o elemento subjetivo e, por consequência, afasta a tipicidade dos crimes contra a honra. Precedentes. 4. Ordem de habeas corpus concedida para determinar o trancamento da ação penal. (STJ - HC: 563125 AL 2020/0044472-5, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 13/04/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/04/2021) (grifos acrescidos)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIMES CONTRA A HONRA - CALÚNIA E DIFAMAÇÃO - IMUNIDADE APLICÁVEL AO DELITO DO ARTIGO 139 DO CÓDIGO PENAL - ELEMENTO SUBJETIVO ESPECÍFICO - NÃO COMPROVAÇÃO - ANIMUS DEFENDENDI - EXCESSO CULPOSO - EVENTUALIDADE QUE DESNATURA O CRIME - SENTENÇA MANTIDA. - Conforme dispõem os artigos 142, inciso I, do Código Penal, e 7º, § 2º, da Lei nº 8.906/94 (vigente à época dos fatos), a ofensa irrogada em Juízo nos estritos limites da discussão da causa não configura crime de difamação - Verificado nos autos o intuito do agente de se defender em processo administrativo que visava a sua exclusão de quadro de membros de determinada cooperativa, não se observa a presença do animus calumniandi e animus diffamandi, mas sim o exercício do direito de defesa (animus defendendi) que desnatura os crimes contra a honra - Eventual excesso culposo em manifestações restritas ao procedimento administrativo impede a condenação criminal, pois o excesso culposo no exercício regular de direito de defesa não é punível pelo Direito Penal. (TJ-MG - Apelação Criminal: 51238108020218130024 1.0000.23.339755-3/001, Relator: Des.(a) Maurício Pinto Ferreira, Data de Julgamento: 11/07/2024, 8ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 12/07/2024) (grifos acrescidos)

Vale conferir trecho do parecer Ministerial:

“[…] Quanto ao crime de calúnia é possível concluir que a Querelada não apontou nenhum fato certo e determinado definido na lei como crime, mormente porque as declarações foram feitas de modo genérico, ausente qualquer circunstância de tempo, forma de execução, classificação do crime ou possíveis vítimas, os quais são imprescindíveis para identificar a ocorrência de um evento delituoso que estaria sendo falsamente imputado ao Recorrente.

No tocante ao crime de injúria, imperioso ressaltar que as declarações da Recorrida foram prestadas no bojo de um processo administrativo disciplinar, instaurado no âmbito do conselho de ética da Ordem dos Advogados, Seccional Bahia.

Tal circunstância, por óbvio, afasta de plano de eventual ocorrência do crime de injúria, eis que a Querelada estaria amparada pela imunidade profissional de Advogada, à luz do que preconiza o inciso I, do art. 142 do Código Penal […]

Posto isto, denota-se que as palavras proferidas pela querelada não são dotadas de animus caluniendi e injuriandi, além de terem sido ditas no contexto de processo disciplinar, no qual a Recorrida está no pleno uso do seu amplo direito constitucional de defesa e, por tal razão, não deve sofrer qualquer tipo de censura.

Inexiste, portanto, justa causa para início de ação penal. […]”.

Ressalte-se que o processo penal é, em si mesmo, gravoso e estigmatizante (nesse sentido, vide “As misérias do Processo Penal”, de Francesco Carnelutti), razão pela qual a fase instrutória só deve ser deflagrada, após o recebimento da denúncia, se houver suporte probatório mínimo à acusação formulada, o que, repise-se, não se verifica in casu.

Assim, ausentes elementos indiciários a afiançar, ainda que minimamente, a plausibilidade do quanto deduzido na exordial, deve ser mantida a decisão que rejeitou a queixa-crime, dada a atipicidade da conduta.

Quanto ao pedido de condenação do Recorrente a multa por litigância de má-fé formulado em sede de contrarrazões, tal não deve prosperar. Embora os argumentos deduzidos nas razões do Recurso não tenham sido acolhidos nesta 2ª instância, constata-se que o Recorrente se utilizou do direito recursal assegurado pela Constituição Federal (art. 5º, LV), não se vislumbrando interesse em tumultuar o processo, tampouco se enquadrando o pedido recursal nas hipóteses previstas no art. 80 do Código de Processo Civil.

Finalmente, constata-se que o pleito de condenação do Recorrente em custas e honorários sucumbenciais foi inaugurado pela Querelada em sua peça recursal, tendo essa deixado de provocar o juízo de origem, que não tratou de tais questões no decisio impugnado. Quanto aos honorários, na esteira de consolidado entendimento do STJ (AREsp 1.050.334/PR; AgInt no AREsp n. 1.341.886/SP), deve-se destacar que “os honorários recursais não têm autonomia nem existência independente da sucumbência fixada na origem e representam um acréscimo ao ônus estabelecido previamente, motivo por que na hipótese de descabimento ou de ausência de fixação anterior, não haverá falar em honorários recursais”. Cita-se:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DISPOSITIVOS VIOLADOS. IMPERTINÊNCIA. SÚMULA N. 284/STF. SENTENÇA. ANULAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESCABIMENTO. MAJORAÇÃO NA INSTÂNCIA RECURSAL. AUSÊNCIA DE PRÉVIO ARBITRAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA. 1. Incide o óbice da Súmula n. 284/STF quanto aos dispositivos legais indicados como violados que se revelam impertinentes e não contêm comando normativo capaz de infirmar os fundamentos do acórdão recorrido. 2. Com a anulação da sentença e a baixa dos autos à origem, com determinação para que se retome sua fase instrutória, não há falar em condenação em honorários advocatícios, haja vista que o processo volta a fase que precede seu julgamento, sendo essa a oportunidade para se fixar a responsabilidade pela sucumbência. Precedentes. 3. "Os honorários recursais não têm autonomia nem existência independente da sucumbência fixada na origem e representam um acréscimo (o CPC/2015 fala em 'majoração') ao ônus estabelecido previamente, motivo por que na hipótese de descabimento ou na de ausência de fixação anterior, não haverá falar em honorários recursais. Assim, não são cabíveis honorários recursais na hipótese de recurso que reconhece 'error in procedendo' e que anula a sentença, uma vez que essa providência torna sem efeito também o capítulo decisório referente aos honorários sucumbenciais e estes, por seu turno, constituem pressuposto para a fixação ('majoração') do ônus em grau recursal. Exegese do art. 85, § 11, do CPC/2015" ( AREsp 1.050.334/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28/3/2017, DJe de 3/4/2017). 4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, AgInt no AREsp n. 1.341.886/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 27/5/2019, DJe de 30/5/2019.)

A condenação em custas e o deferimento dos honorários por esta via recursal, pois, além de potencial nulidade em virtude da supressão de instância, também poderia provocar odiosa situação de reformatio in pejus, na medida em que se trata da interposição de recurso exclusivamente pelo Querelante.

Pelo quanto expendido, voto no sentido de conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao Recurso.

Sala das Sessões, _______ de _______________ de 2024.

Presidente

DESA. RITA DE CÁSSIA MACHADO MAGALHÃES

Relatora

Procurador(a) de Justiça