PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0500863-57.2016.8.05.0054
ÓRGÃO: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA
EMBARGANTE: GÊNESIS MOABE DA GLÓRIA LAGO
ADVOGADA: FERNANDA SOUZA CARDOSO
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
PROMOTORES DE JUSTIÇA: ANA RITA RODRIGUES, ANTÔNIO ALVES PEREIRA NETTO, KARYNE SIMARA MACEDO LIMA, JOÃO RICARDO SOARES DA COSTA, DILA MARA FREIRA NEVES, LUIZ FERREIRA DE FREITAS NETO
PROCURADOR DE JUSTIÇA:MOISÉS RAMOS MARINS
VOTO
Toda decisão deve ser clara, concisa, e deve enfrentar todos os pontos combatidos pela defesa. Para garantir tais características, a legislação criou remédio processual apto a sanar eventuais obscuridades, contradições e/ou omissões nas decisões do Poder Judiciário, que se trata dos presentes embargos de declaração.
Nas palavras da doutrina:
“Toda decisão judicial deve ser clara e precisa. Daí a importância dos embargos de declaração, cuja interposição visa dissipar a dúvida e a incerteza criada pela obscuridade e imprecisão da decisão judicial.” (Lima, Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal, Volume Único, 2013, pág. 1.762)
No presente caso, o Acórdão embargado enfrentou de forma clara, concisa e precisa toda a matéria trazida à apreciação deste Eg. Tribunal no julgamento do recurso interposto, conforme se vê dos trechos do acórdão vergastado abaixo transcritos:
“(...)GENESIS MOABE DA GLÓRIA
Associação para o tráfico de drogas - art. 35, da Lei 11.343/2006
Doso e fixo a pena, na forma dos arts. 59 e 68 do CP.
A culpabilidade, traduzida na imputabilidade do agente, potencial consciência da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa da que teve, é altamente reprovável, merecedora de elevada censura, por participar do escalão superior do grupo.
Quanto aos seus antecedentes, não há nos autos informações que possam auxiliar a sua análise.
A sua conduta social, segundo relatos colhidos, não lhe desabona.
Não há elementos nos autos que permitam aferir a personalidade do agente e os motivos do crime, a primeira porque não há laudos psiquiátricos ou psicológicos a respeito, os segundos porque não restaram esclarecidos, até porque o acusado negou o cometimento do delito.
As circunstâncias do delito são desfavoráveis ao agente, haja vista que a prova dos autos demonstrou tratar-se de um associação delitiva numerosa e pujante na cidade de Catu/BA.
Não restaram comprovadas consequências extra-penais da conduta do réu capazes de gerar incremento na pena, notadamente porque o delito é de mera conduta. Não há que se falar em comportamento da vítima, pois a mesma é a sociedade. Analisadas e sopesadas as circunstâncias judicias, e levando em conta a necessidade de reprovação e prevenção dos crimes praticados pelo denunciado, FIXO a PENA BASE do réu GENESIS MOABE DA GLÓRIA em 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, cumulado com o pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, à razão de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época do fato, pena que torno definitiva ante a ausência de circunstâncias modificadoras.
Organização Criminosa - art. 2º, caput, da Lei 12.850/13
Doso e fixo a pena, na forma dos arts. 59 e 68 do CP.
A culpabilidade, traduzida na imputabilidade do agente, potencial consciência da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa da que teve, é altamente reprovável, merecedora de elevada censura, ainda mais por se tratar de um dos líderes identificados neste caso.
Quanto aos seus antecedentes os mesmos não foram juntados aos autos. A sua conduta social, segundo relatos colhidos, não lhe desabona. Não há elementos nos autos que permitam aferir a personalidade do agente e os motivos do crime, a primeira porque não há laudos psiquiátricos ou psicológicos a respeito, os segundos porque não restaram esclarecidos.
As circunstâncias são desfavoráveis ao agente, haja vista que a prova dos autos demonstrou tratar-se de grupo criminoso influente na cidade de Catu/BA. Não restaram comprovadas consequências extra-penais da conduta do réu capazes de gerar incremento na pena, notadamente porque o delito é de mera conduta. Não há que se falar em comportamento da vítima, pois a mesma é a sociedade. Analisadas e sopesadas as circunstâncias judicias, e levando em conta a necessidade de reprovação e prevenção do crime praticado pelo denunciado, FIXO a PENA BASE do réu GENESIS MOABE DA GLÓRIA em 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, cumulado com o pagamento de 12 (doze) dias-multa, à razão de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época do fato, pena que torno definitiva ante a ausência de circunstâncias modificadoras.
Concurso Material art. 69, do Código Penal
Por fim, considerando o concurso material entre os crimes de tráfico de drogas e organização criminosa, as penas vão somadas, nos termos dos artigos 69 e 72, ambos do Código Penal, totalizando a pena privativa de liberdade do réu GENESIS MOABE DA GLÓRIA em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, bem como a pena pecuniária de 887 (oitocentos e oitenta e sete) dias-multa, à razão de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época do fato.
Ainda, compulsando os autos, denota-se que GENESIS MOABE DA GLÓRIA, embora tenha requerido a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, não lhe assiste razão.
Consabido, para que o agente tenha direito à causa de diminuição insculpida no artigo 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/2006, é necessário que, CUMULATIVAMENTE, seja primário, ostente bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e, nem integre organização criminosa.
Dessa forma, agiu com acerto o Juízo a quo a não conceder a benesse.
Nesse sentido, no que concerne ao afastamento do privilégio, quando se verifica a dedicação do agente à atividade criminosa, a jurisprudência do STJ se posiciona, veja:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. [...] APLICAÇÃO DA MINORANTE DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. REGIME PRISIONAL CORRETAMENTE FIXADO. AGRAVO IMPROVIDO. [] 4. A configuração do crime de associação para o tráfico é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no § 4º do art. 33, na medida em que se evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa . Precedentes do STJ. [] 6. Agravo regimental improvido (AgRg no HC 525.310/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 13/12/2019)
Ainda, no que diz respeito a pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos do apelante GENESIS MOABE DA GLÓRIA, diz o artigo 44, do Código Penal:
"Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I- aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II-o réu não for reincidente em crime doloso;
III-a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.[...]
Destaca-se que o juízo primevo reconheceu a presença das circunstâncias judiciais negativas da cuja decisão restou mantida nesta apelação, salientando-se que tal fator impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Portanto, não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, eis que não preenchidos os requisitos do artigo 44, do Código Penal.
Ademais, no que concerne à suspensão condicional da pena também pleiteada pelo apelante GENESIS MOABE DA GLÓRIA, o artigo 77, do Código Penal, assim dispõe:
Art. 77 A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:
I o condenado não seja reincidente em crime doloso;
II a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;
III Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código.
Assim, considerando que o apelante GENESIS MOABE DA GLÓRIA liderou organização criminosa, circunstância que robusteceu a pena, não há que se falar em em suspensão condicional da pena, nos termos do art. 77, vez que, para o presente caso, as circunstâncias judiciais foram negativadas.
Ainda, no que tange ao prequestionamento arguido, salienta-se que não ocorreu ofensa aos dispositivos de lei invocados, de sorte que o posicionamento constante deste Acórdão representa a interpretação feita pela Colenda Turma Julgadora quanto à matéria posta em discussão, revelando-se na forma de seu convencimento, pelo que não se deve cogitar negativa de vigência a tais dispositivos.
Afigura-se, portanto, desnecessária a abordagem pelo órgão julgador de todas as matérias debatidas ou dispositivos legais suscitados pelas partes, mesmo diante do prequestionamento.
Por fim, no tocante ao pedido de manifestação acerca dos dispositivos legais mencionados para fins de prequestionamento, verifica-se ter sido suficientemente discutida e analisada, no Acórdão, toda matéria recursal levantada.
CONCLUSÃO
Diante do quanto exposto, vota-se pelo CONHECIMENTO, SENDO PARCIAL O INTERPOSTO POR GÊNESIS MOABE DA GLÓRIA LAGO e, no mérito, pelo DESPROVIMENTO dos Recursos interpostos, mantendo a decisão que julgou parcialmente procedente o pedido da denúncia para condenar VALDENICE APARECIDA DE SENA, MIGUEL AVELINO DA SILVA FILHO, RAFAEL LUIZ SILVA SANTOS, ROGERIO LAGO DE JESUS, VANDERSON LIMA DA CRUZ, LENON DOS SANTOS VASQUES, EDIVAN SILVA DE JESUS, JEFERSON DOS SANTOS, IOSVALDO DOS SANTOS COSTA e ERICO BOMFIM DA ANUNCIAÇÃO, JAILTON OLIVEIRA RIBEIRO, GENESIS MOABE DA GLORIA, FABIO CONCEIÇÃO DE ALMEIDA e RONIVALDO NERI DE LIMA, GENILDO ROCHA DOS SANTOS pela prática do delito tipificado no art. 35 da lei 11.343/2006 e art. 2º, caput, da Lei 12.850/13, todos na forma do art. 69 do Código Penal Brasileiro.
(...)” (grifos aditados)
É sabido que os requisitos de admissibilidade dos embargos declaratórios, previstos no artigo 619 do Código de Processo Penal, impõem seu acolhimento somente nas hipóteses em que na decisão embargada houver ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material. No caso sob exame, não ocorreu qualquer dessas hipóteses.
Como cediço, a omissão ou a negativa de prestação jurisdicional se configura apenas quando o Tribunal deixa de se manifestar sobre questão efetivamente suscitada e que seria, indubitavelmente, necessária ao deslinde do litígio, o que não se revela nos presentes autos.
Da mesma forma, explica Guilherme de Souza Nucci:
"Outro ponto importante é que os embargos de declaração não se prestam à reavaliação das provas e dos fatos. Trata-se de recurso exclusivo para situações excepcionais, quando há ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. O inconformismo da parte que perdeu deve ser deduzido no recurso apropriado"
Nesse sentido, as jurisprudências do Pretório Excelso e do Tribunal da Cidadania são pacífica e remansosa. Veja-se:
PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 619, DO CPP. OMISSÕES. INEXISTÊNCIA. ACÓRDÃO PROFERIDO EM CONSONÂNCIA COM ENTENDIMENTO PREDOMINANTE DESTA CORTE. 1. Os embargos de declaração destinam-se a sanar eventual omissão, obscuridade ou contradição, nos termos do art. 535, I e II, do CPC e art. 619 do CPP ou, ainda, para corrigir erro material no julgado. 2. Não existem omissões a serem sanadas no acórdão impugnado, uma vez que o decisum apresentou os fundamentos que levaram ao reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal. O voto condutor do julgador reconheceu a prescrição, com base no entendimento predominante neste Tribunal de que o acórdão confirmatório da condenação não constitui causa interruptiva da prescrição. 3. "Os órgãos julgadores não estão obrigados a examinar todas as teses levantadas pelo jurisdicionado durante um processo judicial, bastando que as decisões proferidas estejam devida e coerentemente fundamentadas, em obediência ao que determina o art. 93, inc. IX, da Constituição da República vigente" (STJ. EDcl no RMS 39.906/PE, Segunda Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJE de 20/05/2013). 4. Os embargos de declaração não constituem veículo próprio para o exame das razões atinentes ao inconformismo da parte, tampouco meio de revisão, rediscussão e reforma de matéria já decidida. 5. Mesmo para fins de prequestionamento, os embargos de declaração devem se ajustar a uma das hipóteses previstas no art. 619 do CPC.(EDACR 0016586-31.2011.4.01.3600 / MT, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NEY BELLO, TERCEIRA TURMA, e-DJF1 de 02/12/2016)(grifos aditados).
STF - EMB.DECL. NO HABEAS CORPUS HC 117719 RN (STF). Data de publicação: 17/12/2014. Ementa: Ementa: PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS DO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS. 1. De acordo com o estatuído no artigo 619 do CPP, são cabíveis embargos de declaração nas hipóteses de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. No caso, não se verifica a existência de quaisquer desses vícios. 2. Embargos de declaração rejeitados.
STF - EMB.DECL. NO AG.REG. NA AÇÃO PENAL AP 512 BA (STF).Data de publicação: 02/05/2014.Ementa: Ementa: PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRETENSÃO DE REEXAME DA DECISÃO RECORRIDA. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Não merecem acolhimento embargos declaratórios que, a pretexto de sanar omissões da decisão embargada, traduzem, na verdade, o inconformismo do embargante com a conclusão adotada. Precedentes. 2. Embargos declaratórios rejeitados.
STJ - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS EDcl no HC 160662 RJ 2010/0015360-8 (STJ).Data de publicação: 15/09/2014.Ementa: PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS.. AMBIGUIDADE, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Ausente contradição, obscuridade, omissão ou ambiguidade, são rejeitados os embargos declaratórios, que não servem à rediscussão do julgado. 2. A mera desconformidade do embargante com a rejeição da tese que entende cabível não caracteriza omissão, devendo ser atacada pelo meio processual idôneo, e não pela via estreita dos embargos de declaração. 3. Os embargos de declaração, ainda que opostos com o objetivo de prequestionamento, têm suas hipóteses de cabimento restritas ao art. 619 do CPP. 4. Embargos de declaração rejeitados.
Assim, depreende-se da lei, doutrina e jurisprudência, que os embargos declaratórios possuem natureza de integração e não de substituição do julgado, não sendo meio hábil para o reexame da causa com interpretação diversa da questão jurídica já apreciada, objetivando modificar a substância do julgado.
Percebe-se, nitidamente, que a matéria suscitada foi integralmente analisada, não se podendo pretender a utilização dos Embargos Declaratórios como eventual instrumento de prequestionamento, sobretudo quando ausentes quaisquer das hipóteses descritas no artigo 619 do Código de Processo Penal.
Ou seja, são incabíveis os aclaratórios cuja finalidade é apenas o prequestionamento da matéria, mormente quando o ponto questionado restou suficientemente abordado pelo voto condutor, pretendendo o Embargante tão somente o reexame da decisão.
Com efeito, numa análise minudente dos fólios, inexiste qualquer omissão, obscuridade, contradição e/ou ambiguidade no acórdão embargado, notadamente quando foram opostos com fundamentos idênticos à matéria já trazida e apreciada no recurso anteriormente julgado por este Colegiado, evidencia-se a mera insatisfação com o resultado da demanda criminal, de modo que torna-se inviável a pretensão na via dos embargos de declaração.
CONCLUSÃO
Diante do quanto exposto, em harmonia com o opinativo do Órgão Ministerial, vota-se pelo CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO dos Embargos Aclaratórios.
Salvador/BA., data registrada em sistema.
JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA
DESEMBARGADOR RELATOR