PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8000008-25.2020.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: ARIANE DE ALMEIDA PITTA |
| Advogado(s): RODRIGO ALMEIDA FRANCISCO |
| IMPETRADO: SECRETÁRIO DE PLANEJAMENTO, TECNOLOGIA E GESTÃO DO MUNICÍPIO DE SALVADOR e outros (2) |
| Advogado(s): |
Submete-se a apreciação desta Corte MANDADO DE SEGURANÇA 8000008-25.2020.8.05.0000 impetrado por ARIANE DE ALMEIDA PITTA contra ato dito ilegal atribuído ao SECRETÁRIO DE PLANEJAMENTO, TECNOLOGIA E GESTÃO DO MUNICÍPIO DE SALVADOR e o PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SALVADOR, autoridades coatoras vinculadas ao MUNICÍPIO DE SALVADOR.
I. DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDA PASSIVA. REJEITADA.
Inicialmente rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva do Prefeito do Município de Salvador e do Secretário de Planejamento, Tecnologia e Gestão do Município de Salvador.
De acordo com a inteligência do art. 6º, § 3.º, da Lei 12.016/2009, e nos termos da jurisprudência do STJ “a autoridade coatora, para fins de impetração de Mandado de Segurança é aquela que pratica ou ordena, de forma concreta e específica, o ato ilegal, ou, ainda, aquela que detém competência para corrigir a suposta ilegalidade.” (STJ – AgRg no Recurso Especial nº 1.366.994, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, j. 16/05/2013, p. 24/05/2013).
No caso do presente writ, no edital do concurso de Id. 5703038, o Secretário de Planejamento, Tecnologia e Gestão do Município de Salvador figura como autoridade na publicidade de convocação.
Quanto a ilegitimidade passiva do Prefeito Municipal, apesar de não haver praticado o ato dito coator diretamente, compete ao mesmo uma possível nomeação e posse de candidato aprovado em concurso público, consoante no art.52, XXI, da Lei Orgânica do Município:
Art. 52. Poder Executivo é exercido pelo prefeito, competindo-lhe:
(…)
XXI – prover os cargos públicos, contratar, exonerar, demitir, aposentar, colocar em disponibilidade e praticar os demais atos relativos à situação funcional dos seus servidores, respeitado o Estatuto do Funcionário Público e as prescrições legais;
Nesta hipótese, necessário se faz à aplicação da Teoria da Encampação. Sobre a matéria, colhe-se a doutrina de José dos Santos Carvalho Filho:
"Na prática, não é possível identificar o agente coator. Em certas situações, contudo, em virtude do usualmente complexo sistema hierárquico da Administração, há alguma dificuldade para defini-lo. Daí a clássica lição de que autoridade coatora é aquela que tenha "poder de decisão", não se configurando como tal nem os subalternos, meramente executores de ordem (porteiros, entregadores de notificações, etc.), nem os situados degraus superiores de hierarquia, que, como regra, se limitam a estabelecer as políticas a cargo do órgão ou da entidade." (CARVALHO FILHO. José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25º Edição, Editora Atlas, pg. 1.021)
Corroborando casos similares desta Seção Cível de Direito Público:
DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO DA PREFEITURA DE SALVADOR, REGIDO PELO EDITAL SEPLAG Nº 01/2011. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRANTES CLASSIFICADAS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE. PRECEDENTES DO STJ. PRELIMINARES DE LITISPENDÊNCIA, ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SALVADOR E INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA REJEITADAS. SEGURANÇA CONCEDIDA. (Classe: Mandado de Segurança,Número do Processo: 0004096-87.2016.8.05.0000, Relator (a): Gesivaldo Nascimento Britto, Seção Cível de Direito Público, Publicado em: 18/09/2018 )(TJ-BA - MS: 00040968720168050000, Relator: Gesivaldo Nascimento Britto, Seção Cível de Direito Público, Data de Publicação: 18/09/2018)
Mandado de Segurança. Concurso Público do Município de Salvador para o cargo de Fiscal de Controle Sanitário Fiscal Sanitário Nutricionista SMS/40h. Edital SEPLAG nº 001/2011. Agravo Regimental prejudicado ante o julgamento do mérito do presente mandamus. Preliminar de ilegitimidade passiva do Prefeito Municipal do Salvador rejeitada, vez que, a nomeação e posse da Impetrante está no rol de suas competências, (art. 52, XXI, da Lei Orgânica do Município e itens 12.3, 12.5 e 12.10 do próprio Edital SEPLAG nº 01/2011). Mérito. É entendimento sedimentado na doutrina e jurisprudência que os candidatos aprovados em certame público, classificados dentro do número de vagas previsto no edital, possuem não mera expectativa de direito, senão um direito subjetivo à nomeação, uma vez que a publicação do Edital vincula a administração ao cumprimento do quanto ali disposto. Esgotado o prazo de validade do certame, impõe-se a convocação imediata do candidato, não havendo que falar em discricionariedade da administração. No caso, as impetrantes foram aprovadas nas 08 primeiras colocações para o cargo Fiscal de Controle Sanitário Fiscal Sanitário Nutricionista SMS/40h, ou seja, dentro das 08 vagas previstas no Edital SEPLAG nº 001/2011, sendo que o prazo de validade do concurso expirou em 17/01/2016 e o presente Mandado de Segurança foi interposto em 10/12/2015. Ademais, cumpre consignar que é imprescindível o planejamento estatal a fim de se prevenir ilegalidades decorrentes de extrapolações orçamentárias em razão da expansão de despesas obrigatórias de caráter continuado decorrentes da realização de concurso público. Conforme artigos 19 e 22 da LC nº 101/00, a realização de certame só será possível, portanto, caso respeitadas tais regras. Inexistência de prova cabal, por parte do impetrado, de que as despesas totais com pessoal ultrapassaram o limite prudencial. Segurança concedida. (Classe: Mandado de Segurança,Número do Processo: 0026492-92.2015.8.05.0000, Relator (a): José Cícero Landin Neto, Seção Cível de Direito Público, Publicado em: 22/02/2017 )
Com efeito, na presente hipótese, rejeitada a preliminar de ilegitimidade, assenta-se que compete originariamente ao Tribunal de Justiça Estadual o julgamento de mandado de segurança contra Prefeito da Capital, consoante art. 123, inciso I, alínea “b”, da Constituição do Estado da Bahia e art. 92, inciso I, alínea “h” do Regimento Interno do Tribunal de Justiça da Bahia.
II. DO MÉRITO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. LONGO LAPSO TEMPORAL ENTRE AS FASES DO CERTAME.
Ab initio, adianta-se que a pretensão comporta acolhimento.
Na Carta Magna de 1988 está insculpido no artigo 5º, inciso LXIX, que a concessão de mandado de segurança será: "para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".
De acordo com a doutrina, direito líquido e certo é "aquele que pode ser demonstrado de plano mediante prova pré-constituída, sem a necessidade de dilação probatória. Trata-se de direito manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração" (LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15ª Edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 2011).
No mérito, com a Constituição Federal de 1988, se instaura e se aperfeiçoa um regime jurídico-administrativo, com destaque para o estabelecimento de direitos e deveres dos agentes públicos, sob o manto de princípios do Direito Administrativo, conforme se depreende seu art. 37: "A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)"
A este respeito, ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro que
As bases do Direito Administrativo estão na Constituição: as intervenções do Estado na propriedade privada, o regime estatutário do servidor público, os princípios da Administração Pública, a regra sobre responsabilidade civil do Estado, o princípio da licitação, as normas sobre orçamento e contabilidade pública, as competências normativas, a proteção do patrimônio público, os direitos e garantias do cidadão perante a Administração Pública, o controle interno, o judicial e o legislativo. A consequência é que a evolução do Direito Administrativo depende, em grande parte, de reformas constitucionais, o que conduz a dois caminhos: (a) um, lícito, que é a reforma pelos instrumentos que a própria Constituição prevê; (b) outro que é feito ao arrepio da Constituição, que vai sendo atropelada pelas leis ordinárias, por atos normativos da Administração Pública e, às vezes, sem qualquer previsão normativa; a Administração Pública, com muita frequência, coloca-se na frente do legislador. Daí o desprestígio da Constituição e do princípio da legalidade. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo / Maria Sylvia Zanella Di Pietro. – 32. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2019, fl.1274, fls.101-102)
Outrossim, nas relações envolvendo o Estado, em regra, não existe igualdade entre o Poder Público e o administrado, de sorte que a relação se perfaz verticalizada, hipótese na qual o primeiro se encontra em posição superior ao segundo. Nesse sentido, ganha destaque a importância do agente público enquanto longa manus do Estado.
Sabe-se que a acessibilidade aos cargos e empregos públicos da Administração Direta e Indireta, via de regra, se dá por meio de concurso público. Trata-se de exigência constitucional prevista no art. 37, II, in verbis:
Art. 37, II, CF - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
Por força do Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório, comumente fala-se que “o edital é a lei do concurso público” e suas regras obrigam tanto a Administração Pública quanto os candidatos.
Ocorre que, no caso vertente, a despeito de inexistência de previsão editalícia, afasta-se inteiramente dos princípios da publicidade e da razoabilidade a convocação de candidatos classificados em concurso público somente por Diário Oficial. Isto porque a realização do ato convocatório por intermédio de outro meio, ainda que não previsto no edital, visa a conferir eficácia e transparência aos atos administrativos.
Os candidatos no momento da inscrição fornecem uma infinidade de dados pessoais, sobretudo, e-mail, números de telefone e endereços, que se encontram a disposição da administração e devem ser utilizados oportunamente, especialmente, por se tratar no presente caso, de uma convocação com lapso temporal de mais de 07 (sete) anos após a homologação do concurso público.
Destaca-se que diante dos documentos acostados aos autos pela Impetrante, é possível demonstrar a sua alegação de que, desde a homologação do resultado final do concurso, em 10 de Janeiro de 2012 (Id.5703039), a sua convocação em cadastro de reserva ocorreu somente mediante publicação no Diário Oficial do Município em 06 de Agosto de 2019 (Id. 5703049).
O STJ firmou entendimento de que “caracteriza violação ao princípio da razoabilidade a convocação para determinada fase de concurso público apenas mediante publicação do chamamento em diário oficial quando passado considerável lapso temporal entre a realização ou a divulgação do resultado da etapa imediatamente anterior e a referida convocação, uma vez que é inviável exigir que o candidato acompanhe, diariamente, com leitura atenta, as publicações oficiais. Precedentes.” (RMS nº 32.688/RN, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, in DJe 12/11/2010).
Corroborando jurisprudências desta Seção Cível de Direito Público:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Seção Cível de Direito Público Processo: MANDADO DE SEGURANÇA (CÍVEL) n. 8000074-90.2019.8.05.0274 Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público IMPETRANTE: JAMILLY SILVA MORAIS Advogado (s): JEFERSON GOMES PIRES IMPETRADO: SECRETARIO DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA e outros Advogado (s): ACORDÃO DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO. CONVOCAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS E POSSE EXCLUSIVAMENTE PELO DIÁRIO OFICIAL. LAPSO TEMPORAL DE DOIS ANOS. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PUBLICIDADE. ANULAÇÃO DO ATO QUE ELIMINOU A CONCORRENTE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ E DESTA SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO. PARECER MINISTERIAL FAVORÁVEL. SEGURANÇA CONCEDIDA. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do Mandado de Segurança n.º 8000074-90.2019.8.05.0000, de Salvador/BA, impetrante JAMILLY SILVA MORAIS e impetrado SECRETÁRIO DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA. Acordam os desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia, em CONCEDER A SEGURANÇA VINDICADA, pelas razões alinhadas no voto do Relator.(TJ-BA - MS: 80000749020198050274, Relator: MARIA DE FATIMA SILVA CARVALHO, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 17/06/2020)
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONVOCAÇÃO DO CANDIDATO PARA NOVA ETAPA DO CERTAME. PUBLICAÇÃO EM DIÁRIO OFICIAL. EXTENSO LAPSO TEMPORAL ENTRE A CONVOCAÇÃO DAS FASES DO CERTAME. NOTIFICAÇÃO PESSOAL. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça foram construídos no sentido de que quando ocorre longo lapso temporal entre as fases do concurso público, as convocações devem ser feitas através de notificação pessoal aos aprovados, e não apenas por publicação no Diário Oficial. 2. Embora inexista previsão no Edital, a convocação pessoal nesses casos é necessária, por não se afigurar razoável exigir dos candidatos a leitura atenta e diária das publicações oficiais, mormente quando decorrido longo tempo após a inscrição no concurso. 3. Segurança concedida, para possibilitar ao Impetrante a convocação para a realização de exames pré-admissionais nas condições regidas pelo Edital. (Classe: Mandado de Segurança,Número do Processo: 0000834-95.2017.8.05.0000, Relator (a): Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro, Seção Cível de Direito Público, Publicado em: 14/09/2017 )
Diante do exposto, VOTO no sentido de, REJEITAR A PRELIMINAR, e no mérito, CONCEDER A SEGURANÇA VINDICADA, extinguindo o processo, com resolução de mérito, na forma do art.1º,caput, da Lei n. 12.016/09 e do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para determinar à autoridade coatora que intime a parte Impetrante de forma pessoal, com comprovação nos autos deste mandamus, reconvocando-a para realizar as etapas pré-admissionais, e com abertura de prazo mínimo de 30 (trinta) dias para providenciar os documentos necessários e exames médicos; e em caso de aprovação que proceda com a nomeação e posse da Impetrante no cargo de profissional de atendimento integrado- Assistente Social- SMS/SAUEMF, de 30 (trinta) horas da Prefeitura Municipal de Salvador.
Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, conforme o artigo 25 da Lei no 12.016/09 e verbetes das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.
Considerando o deferimento da benesse da gratuidade em favor do Impetrante, bem como a isenção concedida em favor do beneficiário da justiça gratuita e do Município de Salvador em relação ao pagamento das custas processais, nos termos do art.10 da Lei Estadual nº 12.373/2011, deixo de condenar o Impetrado no reembolso de despesas.
Sala de Sessões, Salvador (Ba), de de 2022.
Marielza Maués Pinheiro Lima
Juíza Convocada/Relatora