PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. LIMINAR DEFERIDA. EFEITOS SUSPENSOS POR AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECRETO-LEI 911/1969. SENTENÇA. EXTINÇÃO DA AÇÃO PRINCIPAL SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO COM DEVOLUÇÃO DA RESTITUIÇÃO DO VALOR DO BEM APREENDIDO. REVOGAÇÃO DA LIMINAR. PROCEDÊNCIA PARCIAL DA RECONVENÇÃO. CONDENAÇÃO DO AUTOR À REPETIÇÃO DO INDÉBITO DE EVENTUAIS VALORES PAGOS A MAIS REFERENTES À COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. CONDENAÇÃO À TÍTULO DE DANOS MORAIS. FUNDAMENTOS DOS APELOS. APELO DO AUTOR. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS PARA CONSTITUIÇÃO EM MORA. NOTIFICAÇÃO FRUSTRADA PELO MOTIVO "NÃO PROCURADO". NOTIFICAÇÃO POR PROTESTO VIA EDITAL APÓS O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DA MORA. VALIDADE DA CITAÇÃO. NÃO CONFIGURADA. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. INACOLHIMENTO. DESCABIMENTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL POR AUSÊNCIA DE ILICITUDE. CONDUTA ILÍCITA CONFIGURADA. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. INACOLHIMENTO. APELO DO RÉU. CONDENAÇÃO EM LUCROS CESSANTES. DOCUMENTOS JUNTADOS APÓS A CONTESTAÇÃO/RECONVENÇÃO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 3º, § 6º, DO DECRETO-LEI N.º 911/1969. NÃO CABIMENTO. MAJORAÇÃO DOS DANOS MORAIS. VALOR FIXADO NÃO SE MOSTRA EQUITATIVO A GUARDAR RELAÇÃO COM A LESÃO SOFRIDA. CABIMENTO. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NECESSIDADE. SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE. APELO DO AUTOR CONHECIDO E DESPROVIDO. APELO DO RÉU CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I - Nos termos do art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n° 911/1969, "A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário".

II - In casu, depois 02 (duas) tentativas de notificações extrajudiciais para o endereço constante no contrato, em 29/01/2016 e 07/11/2016, uma vez que as referidas correspondências não foram entregues, tendo retornado ao remetente pelo motivo “não procurado” (ID's 29350302 e 29350296), o banco recorrente realizou a notificação extrajudicial pelo protesto via edital (ID 29350304), em 31/01/2017, após o ajuizamento da ação de busca e apreensão, de 12/12/2016. Assim, não se considera efetivada a notificação extrajudicial do devedor, para fins de constituí-lo em mora, haja vista que não foram esgotas os meios de localização. Ademais, a comprovação da mora é condição de procedibilidade e de desenvolvimento válido e regular da ação principal, conforme o enunciado da Súmula 72 do STJ. 

III – Após o deferimento da liminar nos autos de busca e apreensão (ID 29350306), o autor (Banco do Bradesco S/A) requereu a apreensão junto ao Juízo da Comarca de Mutuípe, em 20/04/2018, por meio do processo n.º 8000096-91.2018.8.05.0175, no qual, conforme o certificado (ID 23420405), em 23/04/2019, foi realizado o cumprimento da busca e apreensão do veículo (ID 23420392 – daqueles autos) e a citação da decisão daquele juízo, que autorizou o cumprimento da medida (ID 23420487). Não há comprovação da entrega de cópia do Mandado de busca e apreensão e citação da vara de origem, da decisão liminar, da exordial da ação de busca e apreensão e os demais documentos que a instruem. 

IV – Quanto à condenação da repetição do indébito em relação à comissão de permanência, aos eventuais valores pagos a mais pelo réu, o STJ cristalizou o entendimento que para ser legítima a cobrança deve estar prevista contratualmente, não possuir índice superior à soma dos encargos remuneratórios e moratórios e não ser cumulada com outros encargos moratórios, quais sejam, os juros remuneratórios, os moratórios, a multa contratual e a correção monetária. No caso em comento, verifica-se, no contrato (ID 29350372), a previsão da cobrança da previsão de permanência, na cláusula 5.1 – b.1, denominada de “Taxa de Remuneração – Operações em Atraso”, de juros remuneratórios de forma capitalizada, diariamente (cláusula 2.1), juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês (5.1 – b.2), multa de 2% (dois por cento) sobre o total devido (5.1 – b.3), o que não é admitido, nos termos da Súmula 472 do STJ. 

V – Sabe-se que a responsabilidade das instituições financeiras é objetiva, nos termos do artigo 14 do CDC. Na hipótese, o banco recorrente não agiu no exercício regular de seu direito, uma vez que, ao ajuizar a demanda de busca e apreensão, sem a devida constituição em mora do devedor/apelado, praticou ato ilícito, configurando-se a responsabilidade objetiva do apelante, gerando o dever de indenizar pelos danos causados, nos moldes do art. 927 do Código Civil. Ademais, após a apreensão do veículo, em 23/04/2019 (certidão - ID 23420405 - processo n.º 8000096-91.2018.8.05.0175), o banco alienou, açodadamente, o bem por meio de leilão em 14/08/2019. 

VI  - No que tange à tese do réu, na condenação em lucros cessantes, sabe-se que a regra é instruir a contestação/reconvenção com os documentos que forem necessários para provar o direito alegado, sendo excepcionado, somente, se, após a contestação, surgirem documentos novos, decorrentes de fatos supervenientes ou que tenham sido conhecidos pela parte em momento posterior, conforme o supracitado art. 435 do CPC. A hipótese é de preclusão consumativa, uma vez que não se enquadra na excepcionalidade, porquanto os documentos apresentados, em 06/11/2020 (ID 29350447 e ss), quase 01 (um) ano após a contestação/reconvenção, não podem ser considerados novos porque visavam comprovar fatos anteriores ao alegado na contestação/reconvenção, referem-se aos fretes realizados para entrega de mercadorias, no período de 2015 a abril/2019. 

VII – Inviável a condenação do banco ao pagamento da multa prevista no art. 3º, § 6º, do Decreto-Lei n.º 911/1969, tendo em vista que a previsão é para os casos de improcedência da ação de busca e apreensão, não sendo a hipótese, pois, de acordo com a sentença, a ação de busca e apreensão foi julgada extinta sem resolução do mérito. 

VIII – Quanto ao pleito da majoração dos danos morais, no particular, aplicando-se a regra da experiência comum, como faculta o art. 335 do CPC, não se mostra razoável a indenização por danos morais fixada pelo Juízo a quo em R$4.000,00 (quatro mil reais) – valor que não se compreende equitativo a guardar relação com a lesão sofrida. Assim sendo, majora-se os danos morais sofridos pelo réu para R$ 10.000,00 (dez mil reais), mostrando-se compatível com as peculiaridades do caso concreto e com os critérios adotados na jurisprudência. 

IX – Em relação à majoração dos honorários advocatícios fixados na origem, levando-se em conta o que prevê a norma processual e considerando o trabalho desenvolvido pelo patrono do réu, majora-se para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa atualizado, referente à ação principal, atendendo ao princípio da razoabilidade. No tange à reconvenção, considerando que foi acolhida a preliminar de ausência de pressupostos de constituição da mora, acolhidos parcialmente os danos morais, rejeitados os danos materiais, reconhecida a abusividade do contrato, apenas, em relação à comissão de permanência, ausência de litigância de má-fé, afastamento de aplicação da multa prevista no art. 3º, § 6º do Decreto-Lei n.º 911/69, verifica-se adequado o percentual, em razão da constatada sucumbência em partes dos seus pedidos.

X – Recurso do Autor. Conhecido e Desprovido. Recurso do Réu. Conhecido e Parcialmente Provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n.º 0503367-56.2016.8.05.0112, da comarca de Itaberaba – BA, em que figuram simultaneamente como apelante/apelado ELIEZER CAMURUGY DE SOUZA e BANCO BRADESCO SA. 

ACORDAM os Magistrados integrantes da Quinta Câmara Cível do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR E CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO RÉU, nos termos do voto da relatora. 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Deu-se parcial provimento ao recurso do réu e negou-se provimento ao recurso autor - Unânime

Salvador, 11 de Outubro de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

ASB02

Cuidam-se de Apelações Simultâneas interpostas pelo Banco Bradesco S/A e Eliezer Camurugy de Souza, em face da sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Cível e Comercial da Comarca de Itaberaba– BA, que, nos autos da Ação de Busca e Apreensão, com pedido de liminar, tombada sob n.º 0503367-56.2016.8.05.0112, ajuizada pelo Banco Bradesco S/A contra Eliezer Camurugy de Souza, extinguiu a ação principal, sem resolução do mérito, e julgou parcialmente procedente a reconvenção, conforme o seguinte dispositivo:

“Com relação à ação principal, DECLARO EXTINTO o feito, sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 485, I e IV, do Código de Processo Civil/15, devendo ser restituído o valor do bem apreendido ao réu com base na Tabela FIPE da época da busca e apreensão.

Condeno a parte autora em custas e honorários em 10% do valor da causa.

Com relação à reconvenção, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos para:

a) CONDENAR O BANCO AUTOR, ora reconvindo, à repetição do indébito de eventuais valores pagos a mais referentes à comissão de permanência prevista no contrato discutido nos autos, de forma simples, limitados unicamente às parcelas efetivamente pagas pelo consumidor;

b) CONDENAR O BANCO AUTOR o pagamento da importância de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), a título de danos morais, a ser acrescida de correção monetária com base no INPC e com incidência de juros de 1% ao mês a partir da data da publicação da sentença.

Tendo em vista a sucumbência recíproca, considerando todos os pedidos apresentados na reconvenção, determino que as custas processuais e honorários advocatícios sejam pro rata, estes no patamar de 10% do valor da causa, ficando o réu, ora reconvinte, isento, provisoriamente, face ser beneficiado da justiça gratuita concedida, observado o art. 98, § 3º do CPC”.

Irresignado, o Banco Bradesco S/A apresenta recurso de apelação (ID 29350508), sustentando, em síntese, os seguintes fundamentos:

a) o cumprimento dos requisitos para constituição em mora e deferimento da liminar:

– que “a mora se aperfeiçoa pelo mero inadimplemento da obrigação na data pactuada”, sendo “necessária apenas a comprovação da mora do devedor, materializada por meio da expedição e recebimento do competente instrumento notificatório”, destacando que “a mora  pode ser comprovada por carta registrada com Aviso de Recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário”.

– que houve tentativas de notificação por Aviso de Recebimento - AR para comprovação da regular constituição em mora do devedor, em 29/01/2016 e 07/11/2016, referente às parcelas vencidas e não pagas de 10/2015 a 12/2015 e 10/2016, porém sem êxito, pontuando que a validade da notificação extrajudicial se perfectibiliza com a chegada ao endereço do devedor.

– que houve a constituição da mora do devedor por meio de instrumento de protesto via edital, ressaltando a sua validade, mesmo sendo realizado após o ajuizamento da ação de busca e apreensão, uma vez que, não havia ocorrido a citação do réu.

b) do comparecimento ao feito e da validação da citação:

–  caso seja considerada irregular a notificação do devedor por meio do protesto, a citação válida constitui em mora o devedor, nos termos do art. 240 do CPC.

–  que a ausência de comprovação do pagamento integral do débito, após o transcurso do prazo legal, a propriedade e a posse plena do bem alienado deve ser consolidada no patrimônio do credor fiduciário.

c) da impossibilidade da condenação em repetição de indébito:

– defende que o pagamento de repetição do indébito em dobro, prevista no art. 940 do CC/2002, depende da cobrança indevida em ação judicial e da má-fé do credor, o que não ocorreu, pois não cometeu ato ilícito. 

d) da suposta responsabilidade civil e do pedido de danos morais:

–  o descabimento da responsabilidade civil em decorrência de vício ou defeito do serviço, por não ter praticado qualquer ato ilícito, estando no exercício regular do seu direito quando ajuizou a ação de busca e apreensão e obteve a liminar deferida e cumprida.

–  alega que não restou configurado qualquer dano, para fins de indenização, destacando que o veículo objeto da presente busca e apreensão fora vendido a terceiros, no dia 14/08/2019, em leilão público, com base no Decreto-lei n.º 911/69, bem como que a liminar foi deferida em 10/05/2017 e cumprida em 23/04/2019.

Enfim, requer o provimento do recurso para reformar a sentença, para afastar as condenações impostas, bem como consolidar a propriedade do bem.

A parte apelada (réu) ofereceu as contrarrazões (ID 29350518) ao recurso de apelação interposto pelo autor, pugnando pelo seu desprovimento.

Igualmente irresignado, o réu apresenta recurso de apelação (ID 29350512) aduzindo os seguintes fundamentos:

a) condenação do apelado (autor) em lucros cessantes, ao argumento de que o Magistrado a quo não analisou os “documentos juntados pelo recorrente em momento posterior a apresentação da contestação/réplica, ID 80449960 e ss, por entender que havia ocorrido o instituto da preclusão consumativa, provas datadas anteriormente a 2015 até 2019”. Esclarece, “que há provas que foram obtidas pelo apelante em momento posterior a apresentação de contestação/réplica, como por exemplo, DECLARAÇÃO EXARADA EM 05/10/2020, ID 80450467, onde prova-se a contratação do recorrente para realizar fretes. Informa, ainda, a comprovação dos lucros cessantes, quando da análise das notas fiscais dos IDs 80450410, emitida em 21/10/2020 13:57; e 80450435, emitida em 06/11/2020 08:31:18. Elucida que na reconvenção há o pedido de lucros cessantes, não havendo qualquer pedido novo, apenas apresentação de novas provas. Informa que fazia, em média, 02 (dois) fretes mensais, aproximadamente, no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), cada, e, como a apreensão do caminhão ocorreu em 23/04/2019, perfazendo 36 (trinta e seis) meses, deixou de perceber rendimentos no valor de R$ 288.000,00 (duzentos e oitenta e oito mil reais);

b) condenação da apelada ao pagamento da multa prevista no art. 3º, § 6º do Decreto-Lei n.º 911/1969: diz que ficou comprovado nos autos que o apelado não constituiu o apelante em mora, requisitos indispensável para propositura da ação de busca e apreensão, bem como houve a venda açodada do veículo. Pontua, “que não se faz acertado criar a disparidade entre a extinção do feito sem a análise de mérito e a improcedência da ação quando houver a venda do bem.”;

c) majoração dos danos morais: alega que o valor arbitrado pelo Magistrado de primeiro grau é irrisório, “na medida em que o apelante ainda encontra-se sem seu instrumento de trabalho, desde 23/04/2019, vivenciando momentos de grande angústia, por não ter condições de prover o sustento de sua família”.  Requer a majoração para o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), acrescido de correção monetária.

d) majoração dos honorários advocatícios : afirma que “para garantir os direitos do apelante, os patronos se esmeraram ao máximo, de forma que foram apresentados vários recursos, contrarrazões, bem como, atravessadas várias petições no processo principal, com início da atuação desde 2019”.  Requer a majoração ao patamar de 20% (vinte por cento), tanto na ação principal quanto na reconvenção.

Prequestiona os artigos 3º, §§ 6º e 7º, do Decreto-Lei n.º 911/96, 85 do CPC, 186 e 927 do Código Civil, para fins de recursos aos Tribunais Superiores.

Enfim, pugna pelo provimento do recurso para reformar parcialmente a sentença, para condenar a apelada ao pagamento, a título de lucros cessantes, no valor de R$ 288.000,00 (duzentos e oitenta e oito mil reais), devidamente corrigidos, também, ao pagamento da multa de 50% (cinquenta por cento) do valor originalmente financiado, com base no art. 3º, §6º  do Decreto-Lei n.º 911/96, bem como majorar, a título de danos morais, para o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), acrescido de correção monetária, e os honorários advocatícios ao patamar de 20% (vinte por cento), tanto na ação principal quanto na reconvenção.

O apelado (autor) ofereceu as contrarrazões (ID 29350520) ao recurso de apelação interposto pelo réu, pugnando pelo seu desprovimento, bem como pela condenação em litigância de má-fé.

Elaborado o relatório, foram os autos restituídos à Secretaria para inclusão do feito em pauta de julgamento.

Salvador, 29 de agosto de 2022.

Adriana Sales Braga

Juíza Substituta de Segundo Grau – Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

I. DA ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS

Considerando que o réu é beneficiário da assistência judiciária gratuita (ID 29350501) e houve o preparo por parte do autor (ID 29350510), estando  presentes os demais requisitos de admissibilidade, conheço dos recursos.

II. MÉRITO

Submete-se à apreciação desta Corte o julgamento de apelações simultâneas interpostas contra a sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Cível e Comercial da Comarca de Itaberaba– BA, que, nos autos da Ação de Busca e Apreensão, com pedido de liminar, tombada sob n.º 0503367-56.2016.8.05.0112, ajuizada pelo Banco Bradesco S/A contra Eliezer Camurugy de Souza, extinguiu a ação principal, sem resolução do mérito, e julgou parcialmente procedente a reconvenção, conforme o seguinte dispositivo:

“Com relação à ação principal, DECLARO EXTINTO o feito, sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 485, I e IV, do Código de Processo Civil/15, devendo ser restituído o valor do bem apreendido ao réu com base na Tabela FIPE da época da busca e apreensão.

Condeno a parte autora em custas e honorários em 10% do valor da causa.

Com relação à reconvenção, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos para:

a) CONDENAR O BANCO AUTOR, ora reconvindo, à repetição do indébito de eventuais valores pagos a mais referentes à comissão de permanência prevista no contrato discutido nos autos, de forma simples, limitados unicamente às parcelas efetivamente pagas pelo consumidor;

b) CONDENAR O BANCO AUTOR o pagamento da importância de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), a título de danos morais, a ser acrescida de correção monetária com base no INPC e com incidência de juros de 1% ao mês a partir da data da publicação da sentença.”

Para um melhor entendimento da controvérsia, passa-se a analisar, individualmente, cada um dos recursos.

Extrai-se dos autos que as partes celebraram o contrato de alienação fiduciária, em 26/11/2014, para aquisição do veículo (descrito na inicial), cujo valor financiado foi de R$ 100.000,00 (cem mil reais), a ser pago em 60 (sessenta) parcelas, no valor de R$ 3.207,89 (três mil, duzentos e sete reais e oitenta e nove centavos), conforme documento do ID 29350372.

APELO DO AUTOR (BANCO BRADESCO S/A)

I – Do cumprimento dos requisitos para constituição em mora

É cediço que, no contrato de alienação fiduciária, a mora decorre do simples vencimento do prazo para pagamento, mas a lei exige que o credor (mutuante) demonstre a ocorrência desse atraso, notificando o devedor.

Assim, o credor deverá fazer a notificação extrajudicial do devedor de que este se encontra em débito, comprovando, assim, a mora. Essa notificação é indispensável para que o credor possa ajuizar ação de busca e apreensão.

A comprovação da constituição em mora, nas ações de busca e apreensão fundadas no Decreto-Lei 911/69, está prevista no art. 2º, §2º, do referido diploma legal. In litteris:

Art. 2º.

[…]

§ 2º. A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário.

Da análise do citado dispositivo legal, observa-se que, para a comprovação da mora, foi dispensada apenas “que a assinatura constante do referido aviso [aviso de recebimento] seja a do próprio destinatário”. A entrega da carta não foi dispensada.

Registre-se, por oportuno, que não se desconhece a existência de entendimentos no STJ no sentido de ser suficiente à comprovação da mora a simples remessa da notificação ao endereço informado no contrato, contudo, essa solução só deve ser adotada quando se verifica que o próprio devedor deu causa à frustração da entrega da notificação, aplicando-se, nesse caso, a Teoria dos Atos Próprios, cujo exemplo típico é a hipótese de mudança de endereço do devedor, no curso da relação contratual, sem atualização cadastral perante a credora, o que não é o caso.

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DECRETO-LEI 911/1969. COMPROVAÇÃO DA MORA. NOTIFICAÇÃO FRUSTRADA PELO MOTIVO "AUSENTE". VIOLAÇÃO À BOA-FÉ OBJETIVA PELO DEVEDOR. NÃO OCORRÊNCIA. CONSOLIDAÇÃO PROPRIEDADE EM FAVOR DO CREDOR FIDUCIÁRIO. DESCABIMENTO.

1. Controvérsia acerca da comprovação da mora na ação de busca e apreensão fundada no Decreto-Lei 911/1969 na hipótese em que a notificação enviada ao endereço do devedor frustrou-se pelo motivo "Ausente".

2. Nos termos do art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n° 911/1969, "A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário".

3. Existência de divergência na jurisprudência desta Corte Superior acerca da necessidade, ou não, de efetiva entrega da notificação no endereço cadastral do devedor, para se comprovar a mora.

4. Caso concreto em que a notificação sofreu três tentativas de entrega, todas frustradas pelo motivo "Ausente".

5. Inviabilidade de se extrair do simples fato da ausência do devedor de sua residência qualquer conduta contrária à boa-fé objetiva.

6. Existência de recente precedente desta turma acerca da validade da notificação frustrada pelo motivo "Mudou-se".

7. Inaplicabilidade das razões de decidir daquele precedente ao caso dos autos, pois a mudança de endereço do devedor, sem comunicação à credora fiduciária, importa violação à boa-fé objetiva, diversamente da mera ausência do devedor de sua residência.

8. Invalidade da notificação no caso em tela.

9. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

(STJ, REsp nº 1848836/RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, Julgado em 24/11/2020, DJe de 27/11/2020)(destaquei).

In casu, há 02 (duas) tentativas de notificações extrajudiciais para o endereço constante no contrato, em 29/01/2016 e 07/11/2016, contudo, não se concretizaram para fins de constituir o devedor em mora, uma vez que as referidas correspondências não foram entregues, tendo retornado ao remetente pelo motivo “não procurado” (ID's 29350302 e 29350296).

Melhor dizendo, significa que o endereço não é atendido pelo serviço postal, sendo entregue ao destinatário somente se ele, dentro de um determinado período, dirigir-se à agência dos correios para buscá-lo. Não se trata de mudança de endereço do devedor sem prévia cientificação do credor, mas sim de hipótese de não entrega da correspondência no endereço contratual, nem ao apelado nem a terceiro. Portanto, não houve a comprovação da mora.

Nesse sentido, é o entendimento da jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. DECRETO-LEI 911/69. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. DEVOLUÇÃO. ENDEREÇO NÃO PROCURADO. COMPROVAÇÃO DA MORA. AUSÊNCIA. EXTINÇÃO SEM MÉRITO. SENTENÇA MANTIDA.

1. É caso de indeferimento da inicial e extinção do feito sem resolução do mérito quando a parte, devidamente intimada, não sana a irregularidade dentro do prazo legal.

2. É indispensável o recebimento da carta registrada com aviso de recebimento pelo destinatário ou por terceiro para a comprovação da mora, imprescindível para a ação de busca e apreensão nos contratos garantidos por alienação fiduciária, consoante art. 2º, §2º do Decreto-Lei 911/69.

3. A devolução da notificação extrajudicial pelo motivo "não procurado" não constitui em mora o devedor, uma vez que não houve efetiva entrega da notificação no endereço constante do contrato.

4. Restando infrutífera a notificação extrajudicial destinada ao endereço constante do contrato, deve o credor empreender diligências no sentido de constituir em mora o devedor, inclusive realizar o protesto do título que materializou a dívida, notificando por edital o devedor e exibindo junto com a petição inicial.

5. Recurso conhecido e improvido.

(TJDF, APC nº 0709168-97.2020.8.07.0006, Rel. Des. Ana Cantarino, Quinta Turma Cível, Julgado em 16/06/2021, Publicado em 24/06/2021)(destaquei).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL NÃO ENTREGUE DO ENDEREÇO DO DEVEDOR. AVISO DE RECEBIMENTO (AR) COM INFORMAÇÃO DE “NÃO PROCURADO”. INDISPENSÁVEL A COMPROVAÇÃO DE QUE A ENTREGA TENHA SIDO DEVIDAMENTE EFETIVADA. NÃO CONFIGURAÇÃO DA MORA. AGRAVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Em ação de busca e apreensão, a mora encontra-se configurada ainda que se dê a notificação extrajudicial por comarca diversa, bem assim, prescinde de recebimento pessoal pelo seu destinatário, pois, de acordo com entendimento firmado pelo STJ, para comprovação da mora é suficiente que a notificação extrajudicial seja entregue no domicílio do devedor, sem necessidade da sua assinatura estar consignada no aviso de recebimento.

2. No entanto, ao contrário do quanto alegado pelo agravante, embora comprovada a expedição da notificação extrajudicial ao devedor, dos autos não constam provas do seu recebimento, considerando que o Aviso de Recebimento (AR) retornou ao destinatário com a informação de “NÃO PROCURADO”. Inclusive, o agravado sequer foi intimado no endereço fornecido pelo agravante nestes autos de agravo de instrumento.

3. A jurisprudência pátria dispõe tão somente quanto à desnecessidade de que a carta notificatória seja recebida pessoalmente pelo devedor, não dispensando a comprovação de que a entrega tenha sido devidamente efetivada.

4. Na hipótese de o endereço constante do contrato não ser reconhecido pelos Correios, como no caso de o AR ser devolvido com a informação de “NÃO PROCURADO”, não há que se falar em comprovação de constituição em mora, sobretudo porque o credor tem outras opções além do envio de correspondência pelos Correios.

AGRAVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

(TJBA, AI nº 8036829-91.2021.8.05.0000, Rel. Des. Rosita Falcao de Almeida Maia, Terceira Câmara Cível, Publicado em 17/02/2022)(destaquei). 

Por outro lado, defende o apelante que houve a constituição da mora do devedor por meio de instrumento de protesto via edital, ressaltando a sua validade, mesmo sendo realizado após o ajuizamento da ação de busca e apreensão, uma vez que não havia ocorrido a citação do réu.

Cediço que “É admissível que a comprovação da mora do devedor seja efetuada pelo protesto do título por edital, quando, esgotados os meios de localizar o devedor, seja inviável a notificação pessoal” (AgInt no AREsp n. 1.644.890/GO, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 24/8/2020, DJe de 15/9/2020).

Pois bem. Verifica-se que, após o ajuizamento da ação de busca e apreensão, de 12/12/2016, o apelante/autor peticionou (ID 29350304), em 14/04/2017, informando ao juízo de origem a notificação extrajudicial do devedor efetuada pelo protesto, em 31/01/2017.

No caso concreto, como já dito, as duas notificações anteriores não foram entregues no endereço indicado no contrato, por motivo de “não procurado”, não se esgotando outros meios de localizar o devedor, consequentemente, não é válida a notificação pelo protesto via edital, para fins de constituição da mora.

Vale transcrever o consignado na sentença:

“Nos casos em que não é possível a localização do devedor, a jurisprudência admite a notificação extrajudicial por edital, desde que exauridas as tentativas de encontrá-lo.

Entretanto, no caso dos autos, os Avisos de Recebimento juntados demonstram que ninguém recebeu a notificação, já que consta a informação de que o endereço sequer foi procurado.

Dessa forma, não é possível presumir que o réu tenha sido notificado no caso concreto, concluindo-se que falta pressuposto processual de validade específico para a presente demanda.

Assim, conclui-se pela carência da ação principal, de modo que a extinção sem resolução do mérito é medida que se impõe.”

Nesse sentido, é o entendimento da jurisprudência do STJ:

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NÃO EFETIVAÇÃO DA NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL DO DEVEDOR.

1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "A prova do recebimento da notificação pelo devedor não é necessária para a constituição em mora, bastando que seja enviada ao endereço declinado no contrato" (AgInt no AREsp 1125547/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 28/03/2019).

2. É admissível que a comprovação da mora do devedor seja efetuada pelo protesto do título por edital, quando, esgotados os meios de localizar o devedor, seja inviável a notificação pessoal. (AgInt no AREsp 1644890/GO, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 15/09/2020).

3. No caso, não se considera efetivada a notificação extrajudicial do devedor, uma vez que as notificações não foram efetivamente enviadas ao endereço do devedor constante do contrato, constando do AR a informação "não procurado".

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.988.649/PA, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 8/8/2022, DJe de 15/8/2022.) (negritos nossos)

Outrossim, o protesto foi efetivado após o ajuizamento da ação de busca e apreensão, não sendo apto a comprovar a constituição em mora do devedor, nos termos exigidos pelo Decreto-Lei n.º 911/69, haja vista que a comprovação da mora é condição de procedibilidade e de desenvolvimento válido e regular da ação principal, conforme o enunciado da Súmula 72 do STJ.

É o entendimento nos seguintes arestos:

AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DESPROVEU O RECURSO. INSURGÊNCIA DO BANCO.

VALIDADE DA NOTIFICAÇÃO E DO PROTESTO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. REPRODUÇÃO LITERAL DOS ARGUMENTOS RECURSAIS. CONHECIMENTO OBSTADO EM AMBOS OS TÓPICOS.

POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DA MORA APÓS O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. TESE REJEITADA. PROVA QUE DEVE PRECEDER À PROPOSITURA DA DEMANDA. NOTIFICAÇÃO COM DATA POSTERIOR QUE NÃO REGULARIZA O FEITO. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DE DESENVOLVIMENTO VÁLIDO E REGULAR DO PROCESSO. PRECEDENTES. PLEITO NÃO ACOLHIDO. DECISUM MANTIDO.

RECURSO CONHECIDO EM PARTE E DESPROVIDO.

 (TJSC, Apelação n. 5003552-76.2019.8.24.0033, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Torres Marques, Quarta Câmara de Direito Comercial, j. 09-08-2022).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - EMENDA À PETIÇÃO INICIAL - ENVIO DE NOTIFICAÇÃO E PROTESTO DO TÍTULO POSTERIORES AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - COMPROVAÇÃO DA MORA - PRESSUPOSTO DE CONSTITUIÇÃO E DESENVOLVIMENTO REGULAR DO PROCESSO - AUSÊNCIA - EXTINÇÃO DO PROCESSO - MANUTENÇÃO - RECURSO NÃO PROVIDO.
- É indispensável à propositura da ação de busca a apreensão, embasada no Decreto-Lei nº 911/69, a prévia constituição em mora do devedor inadimplente, constituindo pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo.
- Quando existente um vício desde a propositura da ação, não há que se falar em emenda da petição inicial para elaboração do pressuposto inexistente, mas apenas para que a parte demonstre que à época do ajuizamento ele já existia.
- Ausente a regularidade da constituição em mora, deve ser mantida a extinção do processo, sem resolução do mérito.  (TJMG -  Apelação Cível  1.0000.22.019980-6/001, Relator(a): Des.(a) Rinaldo Kennedy Silva , 16ª Câmara Cível Especializada, julgamento em 24/08/2022, publicação da súmula em 25/08/2022)

Assim, como não houve a comprovação da mora, sendo imprescindível à busca e apreensão, nos termos da Súmula 72 do STJ, é impositiva a confirmação da sentença, que extinguiu a ação principal, sem resolução do mérito.

II  - Do comparecimento ao feito e da validação da citação:

Defende o recorrente, caso seja considerada irregular a notificação do devedor, para efeitos de constituí-lo em mora, esta foi suprida pela citação e, consequentemente, pelo comparecimento do apelado aos autos.

Razão não assiste ao recorrente.

Consta nos autos que, após o deferimento da liminar (ID 29350306), disponibilizada no DJe de 12/05/2017 (certidão – ID 29350310) e a expedição do mandado de busca e apreensão e citação (ID 29350308), o apelante/autor formulou requerimento de apreensão ao Juízo da Vara de Relações de Consumo da Comarca de Mutuípe, em 20/04/2018, com base no endereço do apelado/réu coletado via Infojud (ID 29350321), por meio do processo n.º 8000096-91.2018.8.05.0175, no qual, conforme o certificado (ID 23420405), em 23/04/2019, foi realizado o cumprimento da busca e apreensão do veículo (ID 23420392 – daqueles autos) e a citação da decisão daquele juízo, que autorizou o cumprimento da medida (ID 23420487).

Conclui-se, diferentemente do alegado pelo recorrente, que o apelado teve ciência, apenas, do teor do auto de Busca e Apreensão e, repito, da decisão daquele juízo, que autorizou o cumprimento da medida, não havendo a comprovação da entrega de cópia do Mandado de busca e apreensão e citação da vara de origem, da decisão liminar, da exordial da ação de busca e apreensão e os demais documentos que a instruem, o que corrobora com os argumentos do apelado de não ter recebido tais documentos.

A fim de reforçar, no Agravo de Instrumento n.º 8022000-76.2019.8.05.0000, interposto pelo réu, em face da decisão, que determinou “a reabertura apenas do prazo de 15 dias para a apresentação de defesa pelo Réu, a fim de evitar alegação de cerceamento de defesa, tendo em vista que o sigilo sobre o processo não impedia a purgação da mora de forma tempestiva, uma vez que o Requerido havia sido regularmente citado”, resultando no provimento parcial, conforme os termos do acórdão (ID 5943024), vale registrar o consignado no voto do relator Des. Edmilson Jatahy Fonseca Júnior:

“ O Juízo primevo deferiu a liminar para determinar a busca e a apreensão do veículo, nos termos da decisão de ID 25020257.

A primeira tentativa de citação do acionado restou infrutífera, conforme certidão de ID 25020263.

Posteriormente, sem que houvesse sido realizada a juntada do mandado de citação, ou seja, antes de iniciar-se o prazo para contestação, o acionado apresentou o petitório de ID 25020283, requerendo sua habilitação no feito, porque o veículo teria sido apreendido e a tramitação do processo em segredo de justiça estaria impedindo o acesso do patrono aos autos.

O pleito foi reiterado na petição de ID 25020286.

Após ter sido retirado o status de segredo de justiça dos autos, o acionado requereu a devolução dos prazos processuais (ID 25480789), pedido que foi repetido na petição de ID 3101371.

O Juízo, então, apreciou os pedidos, determinando a reabertura do prazo para contestar, considerando que o sigilo do processo não impedia a purgação da mora, consoante despacho de ID 3459178, ora agravado.

Neste ponto, e analisado todo o trâmite processual, observa-se que assiste razão ao agravante. Isto porque há certidão dando conta de que o processo encontrava-se tramitando em segredo de justiça, mesmo após o cumprimento da liminar de busca e apreensão, e após reiterados pedidos de habilitação do causídico.

No caso, em que pese a Magistrada afirmar que o sigilo não impedia a purgação da mora, não há nos autos elementos que fundamentem essa conclusão, em especial porque até o momento não foi juntado o mandado de citação cumprido, para fins de verificar quais os documentos foram entregues ao devedor no cumprimento do ato. Neste aspecto, o recorrente afirma ter recebido apenas a cópia do mandado de busca e apreensão no ato da citação.

Sendo assim, ainda tomando em conta que não foi acostado aos autos o mandado de citação, bem como que o advogado não possui procuração com poderes específicos para ser citado, conclui-se que o agravante cuidou de requerer ao juízo (sucessivas vezes), a devolução do prazo para apresentação de defesa, antes do mesmo ter iniciado.

Por tais razões, tendo em vista que o agravante teve obstaculizado o acesso ao processo para apresentação da contestação, uma vez que protegido pelo sigilo e a ausência de manifestação do juízo acerca da habilitação do seu patrono, necessária a devolução total e reabertura de todos os prazos, sob pena de cerceamento de defesa.”

III - Da impossibilidade da condenação em repetição de indébito:

O recorrente defende que o pagamento de repetição do indébito em dobro, prevista no art. 940 do CC/2002, depende da cobrança indevida em ação judicial e da má-fé do credor, o que não ocorreu, pois não cometeu ato ilícito.

Tal argumento não deve ser acolhido. Vejamos.

Como acima já transcrito, no dispositivo da sentença, consta que o ora recorrente foi condenado à repetição do indébito de eventuais valores pagos a mais referentes à comissão de permanência prevista no contrato discutido nos autos, de forma simples, e não em dobro, limitados unicamente às parcelas efetivamente pagas pelo consumidor.

Paulo Jorge Scartezzni conceituou a comissão de permanência: "A comissão de permanência, é uma taxa acrescida ao valor principal, devida sempre que houver impontualidade no cumprimento da obrigação pelo devedor. Teria assim por fundamento, o fato de necessitar, a instituição financeira mutuante, no período de 'prorrogação forçada' da operação, de uma compensação". (A comissão de permanência cobrada pelos bancos frente ao Código de Defesa do Consumidor". Revista dos Tribunais. Vol. 781/79, nov. 2000, São Paulo, pp.79/88).

Portanto, é possível observar que a comissão de permanência possui natureza tríplice, pois engloba em sua contexto: 1) a remuneração do capital (juros remuneratórios); 2) atualiza a moeda (correção monetária) e estabelece uma compensação ao banco pela inadimplência (encargos moratórios).

O Superior Tribunal de Justiça cristalizou os entendimentos que, primeiro, "a cobrança de comissão de permanência - cujo valor não pode ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato - exclui a exigibilidade dos juros remuneratórios, moratórios e da multa contratual" (472/STJ); segundo, "não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato" (294/STJ); e, terceiro, "a comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis" (30/STJ)” (TJSC, Apelação n. 5009505-62.2020.8.24.0008, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Luiz Zanelato, Primeira Câmara de Direito Comercial, j. 18-08-2022).

Por outras palavras, para ser considerada legítima, a cobrança da comissão de permanência deve: estar prevista contratualmente, não possuir índice superior à soma dos encargos remuneratórios e moratórios e não ser cumulada com outros encargos moratórios, quais sejam, os juros remuneratórios, os moratórios,  a multa contratual e a correção monetária.

No caso em comento, analisando o contrato (ID 29350372), verifica-se a previsão da cobrança da previsão de permanência, na cláusula 5.1 – b.1, denominada de “Taxa de Remuneração – Operações em Atraso”, como bem explicou o Magistrado de Primeiro Grau ao examinar a reconvenção:

“O contrato em questão prevê expressamente a cobrança de “Taxa de Remuneração – Operações em Atraso”. De fato, tem-se que a referida taxa, embora apresentada com outra denominação, é exatamente a comissão de permanência, sendo vedada sua cumulação com outros encargos.

Cumpre destacar que tal entendimento já foi adotado pela jurisprudência:

AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO. PROVIMENTO NEGADO. JUROS REMUNERATÓRIOS. TAXA MÉDIA DE MERCADO. ADOÇÃO. CABIMENTO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. "TAXA DE REMUNERAÇÃO - OPERAÇÕES EM ATRASO". PREVISÃO CONTRATUAL. CUMULAÇÃO COM OUTROS ENCARGOS CONTRATUAIS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. DECISÃO MANTIDA. É inviável a manutenção da taxa de juros remuneratórios pactuada no contrato na hipótese em que observada a sua abusividade em relação à taxa média do mercado. Prevista a comissão de permanência no instrumento contratual, na cláusula 5, b. 1, com a nomenclatura de Taxa de Remuneração – Operações em Atraso, de forma cumulada com outros encargos contratuais, merece afastamento o referido encargo. (TJ-BA - AGV: 05510942420148050001, Relator: EDMILSON JATAHY FONSECA JUNIOR, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/08/2017)

CONSUMIDOR. VEÍCULO. FINANCIAMENTO. FINAME/BNDES. PROCAMINHONEIRO. PROGRAMA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. EXISTÊNCIA. SÚMULA 472, STJ. APLICAÇÃO. JUROS. CAPITALIZAÇÃO. PREVISÃO CONTRATUAL. LEGALIDADE. SENTENÇA. REFORMA PARCIAL. IMPERIOSIDADE. I – São lícitas as cláusulas que estabelecem a incidência de juros em contrato de financiamento com recursos de fundos públicos administrados pelo BNDES (FINAME), com taxa de juros subsidiada e direcionado ao incremento da atividade produtiva. II – A capitalização mensal de juros é admitida quando expressamente pactuada, de modo que a previsão de taxa anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para a sua cobrança, razão da reforma parcial da sentença que declarou sua abusividade. III - Evidenciado que a Taxa de Remuneração – Operações em Atraso"trata-se de verdadeira comissão de permanência revestida de outra designação, possível é sua cobrança, desde que não cumulada com juros remuneratórios, moratórios, multa e correção monetária, a teor da Súmula 472 do STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-BA - APL: 03109931720138050080, Relator: HELOISA PINTO DE FREITAS VIEIRA GRADDI, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/12/2019)”

Há, também, pelo regime de prefixação (opção do apelado), da cobrança de juros remuneratórios de forma capitalizada, diariamente (cláusula 2.1), juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês (5.1 – b.2), multa de 2% (dois por cento) sobre o total devido (5.1 – b.3).

Constatando-se, assim, que há previsão de cobrança da comissão de permanência para o período de inadimplência cumulada com outros encargos, o que não é admitido, nos termos da Súmula 472 do STJ.

Com efeito, confirma-se a condenação da repetição do indébito de eventuais valores pagos a mais, referentes a tal comissão, sendo na forma simples, uma vez que o Magistrado de Primeiro grau não visualizou a má-fé do réu (banco), nos moldes do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.

IV - Descabimento da Responsabilidade Civil por ausência de ato ilícito.

Estabelecem os arts. 186 e 927, ambos do Código Civil:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

A responsabilidade das instituições financeiras é objetiva, o que implica dever de reparar os danos causados aos clientes por falhas decorrentes da má prestação dos serviços ou da desídia para com a cobrança indevida, independentemente da demonstração da culpa, nos termos do artigo 14 do CDC.

Nesse sentido, é o entendimento da jurisprudência:

APELAÇÃO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. SENTENÇA DE EXTINÇÃO DOS PEDIDOS INICIAIS E DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS RECONVENCIONAIS. INSURGÊNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA AUTORA.

AÇÃO AJUIZADA COM BASE EM SUPOSTA INADIMPLÊNCIA DE PARCELA DEVIDAMENTE QUITADA EM DATA ANTERIOR AO VENCIMENTO. NEGLIGÊNCIA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA AUTORA. ATO ILÍCITO COMPROVADO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL PRESUMIDO. DEVER DE INDENIZAR. SENTENÇA MANTIDA.

MINORAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. POSSIBILIDADE. VALOR QUE DEVE SER FIXADO EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. MEDIDA QUE SE IMPÕE. SENTENÇA REFORMADA.

INTIMAÇÃO PESSOAL ANTERIOR A INCIDÊNCIA DE MULTA ACERCA DA OBRIGAÇÃO DE FAZER. NECESSIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 410 DO STJ. ENTENDIMENTO ADOTADO POR ESTA CÂMARA. SENTENÇA REFORMADA.

HONORÁRIOS RECURSAIS. DESCABIMENTO. CRITÉRIOS CUMULATIVOS ESTABELECIDOS PELO STJ NÃO ATENDIDOS (AGINT NOS ERESP N. 1539725/DF).

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(TJSC, Apelação n. 0307276-24.2018.8.24.0005, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Salim Schead dos Santos, Segunda Câmara de Direito Comercial, j. 12-07-2022).

Na hipótese, como já visto, a instituição financeira não agiu no exercício regular de seu direito, uma vez que, ao ajuizar a demanda de busca e apreensão, sem a devida constituição em mora do devedor/apelado, praticou ato ilícito, configurando-se a responsabilidade objetiva do apelante, gerando o dever de indenizar pelos danos causados, nos moldes do art. 927 do Código Civil.

No que tange ao dano material, não houve comprovação por parte do reconvinte, nos termos do art. 373 ,I, do CPC , conforme a sentença.

Por outro lado, verifica-se que o veículo foi apreendido, em 23/04/2019 (certidão - ID 23420405 - processo n.º 8000096-91.2018.8.05.0175, sendo que a liminar teve seus efeitos suspensos, inclusive, com determinação imediata da devolução da posse do bem ao agravante/apelado, em 18/10/2019, quando da disponibilização no DJE, da decisão que concedeu o efeito suspensivo, nos autos do Agravo de Instrumento n.º 8022000-76.2019.8.05.0000.

Concedeu-se provimento ao recurso para devolver ao agravante todos os prazos processuais no processo de origem, bem como para revogar a decisão que concedeu a liminar de busca e apreensão e diante da impossibilidade de devolução do bem, tendo em vista que foi informado pelo agravado a alienação do veículo por meio de leilão, em 14/08/2019, foi determinado que o agravado (Banco) pagasse ao agravado o valor referente ao veículo apreendido ,consoante a tabela FIPE (acórdão – ID 5795059).

Assim, é cabível a fixação de indenização por danos morais, uma vez que a circunstância do caso ultrapassa o mero dissabor, inequivocamente, gera angústia e frustração.

Isto posto, nega-se provimento ao recurso de Apelação apresentado pelo autor.

 DA APELAÇÃO DO RÉU (ELIEZER CAMURUGY DE SOUZA):

I – Da condenação do banco apelado em lucros cessantes

Quando da análise da reconvenção, o Magistrado a quo acolheu, preliminarmente, a alegação de preclusão consumativa arguida pelo Banco, em relação aos documentos juntados pelo réu, após apresentação da contestação/reconvenção, ficando assim consignado:

“Por fim, verifico que há alegação de preclusão consumativa pelo banco em relação a documentos juntados pelo réu, ora reconvinte, após apresentação de contestação/reconvenção.

De fato, constato que os referidos documentos foram juntados aos autos quase 1 ano após a contestação, mesmo se tratando de provas datadas anteriormente (2015 a 2019), sem se enquadrar em qualquer hipótese do art. 342 do CPC. Como, ao que tudo indica, tratam de documentos a fundamentar o pedido de danos materiais sem que tenham sido juntados com a contestação/reconvenção, entendo que dizem respeito a documentos essenciais à propositura da demanda e que já estavam em posse da parte.

Nesse sentido, deixo de analisar os referidos documentos, visto que abarcados pela preclusão consumativa.”

O recorrente esclareceu “que há provas que foram obtidas pelo apelante em momento posterior a apresentação de contestação/réplica, como por exemplo, DECLARAÇÃO EXARADA EM 05/10/2020, ID 80450467, onde prova-se a contratação do recorrente para realizar fretes”.

Sabe-se que o momento processual oportuno para a juntada dos documentos necessários a embasar a tese defensiva é a contestação, ressalvados os casos em que ocorra fato novo.

É o que se depreende do art. 435 do Código de Ritos, in verbis:

Art. 435. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.

Parágrafo único. Admite-se também a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo com o art. 5º.

Destaca-se, nesses casos, que, após a contestação, é lícito ao réu deduzir novas alegações nas hipóteses previstas no art. 342:

Art. 342. Depois da contestação, só é lícito ao réu deduzir novas alegações quando:

I - relativas a direito ou a fato superveniente;

II - competir ao juiz conhecer delas de ofício;

III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e grau de jurisdição.

No particular, denota-se que, na contestação/reconvenção (ID 29350357) apresentada pelo ora apelante, em 15/10/2019, o réu/reconvinte, ao alegar que ficou sem exercer o seu labor de caminhoneiro, até aquele momento, por 05 (cinco) meses, requereu, a título de lucros cessantes, o montante de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), todavia, não juntou documentos para embasar a sua tese/pedido.

Porém, o réu, apenas, em 06/11/2020 (ID 29350447 e ss), quase 01 (um) ano após a contestação/reconvenção, juntou documentos (relatórios, notas fiscais, contratos de transportes) do ano de 2015 a abril/2019, declaração de 2020, referentes aos fretes realizados para entrega de mercadorias, a fim de embasar o seu pedido de pagamento de lucros cessantes, bem como sustentou a nova tese da perda de uma chance.

Como se vê, a regra é instruir a contestação/reconvenção com os documentos que forem necessários para provar o direito alegado, sendo excepcionado, somente, se, após a contestação, surgirem documentos novos, decorrentes de fatos supervenientes ou que tenham sido conhecidos pela parte em momento posterior, conforme o supracitado art. 435 do CPC.

Contudo, a hipótese não se enquadra na excepcionalidade, porquanto os documentos apresentados não podem ser considerados novos porque visavam comprovar fatos anteriores ao alegado na contestação/reconvenção.

Ademais, após o momento oportuno, a parte não informou dificuldade de obter os documentos probatórios do direito alegado, ressaltando que a declaração do ano de 2020, apontada pelo recorrente, por si só, não afasta a ocorrência da preclusão, uma vez que se referem aos fretes realizados no ano de 2017 (ID 29350455).

Portanto, não deve ser acolhido o fundamento, em razão da acertada preclusão consumativa, reconhecida pelo Juiz de Primeiro Grau.

II  - da condenação da apelada ao pagamento da multa prevista no art. 3º, § 6º, do Decreto-Lei n.º 911/1969:

Pontua o recorrente “que não se faz acertado criar a disparidade entre a extinção do feito sem a análise de mérito e a improcedência da ação quando houver a venda do bem.”

Razão não lhe assiste.

Estabelece o art. 3º, § 6º do Decreto-Lei n.º 911/1969, in verbis:

Art. 3º. […].

§ 6º Na sentença que decretar a improcedência da ação de busca e apreensão, o juiz condenará o credor fiduciário ao pagamento de multa, em favor do devedor fiduciante, equivalente a cinqüenta por cento do valor originalmente financiado, devidamente atualizado, caso o bem já tenha sido alienado.

Isto é, a sentença que decretar a "improcedência da ação" de busca e apreensão, também condenará o credor fiduciário ao pagamento de multa, em favor do devedor fiduciante, equivalente a 50% do valor originalmente financiado, caso o bem apreendido já tenha sido alienado, cuja multa visa a recompor os prejuízos materiais causados pelo credor fiduciário em razão da ação de busca e apreensão injustamente proposta contra o devedor fiduciante.

Na hipótese, mesmo estando comprovado a venda do veículo apreendido, descrito na inicial, ID 29350364, observa-se que não cabe a imposição da multa, pois, de acordo com sentença, a ação de busca e apreensão não foi julgada improcedente e, sim, extinta, sem resolução do mérito.

Nesse sentido, é o entendimento da jurisprudência do STJ:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. JULGAMENTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. INVIABILIDADE DE FIXAÇÃO DA MULTA DO ART. 3º, § 6º, DO DECRETO-LEI N. 911/1969. ACÓRDÃO ESTADUAL EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Consoante a jurisprudência desta Corte Superior (Súmula 83/STJ), quando a ação de busca e apreensão for extinta sem julgamento de mérito por decisão judicial, não cabe a fixação da multa do art. 3º, § 6º, do Decreto-Lei n. 911/1969. Precedentes.

2. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp n. 1.875.676/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 20/9/2021, DJe de 23/9/2021.)

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. MULTA DO ART. 3º, § 6º, DO DECRETO-LEI N. 911/1969. INAPLICABILIDADE. 1. O artigo 3º, § 6º, do Decreto-lei n. 911/69, estabelece que a sentença que decretar a "improcedência da ação" de busca e apreensão, também condenará o credor fiduciário ao pagamento de multa, em favor do devedor fiduciante, equivalente a cinquenta por cento do valor originalmente financiado, caso o bem apreendido já tenha sido alienado. 2. Normas que impõem sanção devem ser interpretadas de forma restritiva, motivo por que o referido dispositivo legal não se aplica aos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito. 3. Agravo interno a que se nega provimento.(AgInt no REsp 1588151/SC, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALOTTI, DJe de 19/12/2018). (destaques nossos)

Portanto, o fundamento não deve ser acolhido.

III -  majoração dos danos morais:

O recorrente requer a majoração dos danos morais para o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), acrescido de correção monetária, alegando que o valor arbitrado pelo Magistrado de primeiro grau é irrisório, “na medida em que o apelante ainda encontra-se sem seu instrumento de trabalho, desde 23/04/2019, vivenciando momentos de grande angústia, por não ter condições de prover o sustento de sua família”. 

Sabe-se, contudo, que o quantum fixado a título de reparação, deve obedecer à razoabilidade; logo, para aferição do valor correspondente à indenização devida a título de dano moral é necessário verificar o bem jurídico lesado, a intensidade da culpa, as consequências advindas do ato ilícito, as condições econômicas do ofensor e do ofendido, etc – os quais balizam a finalidade reparatória e, ainda, verificar se a quantia fixada está apta a inibir a reiteração da conduta ilícita.

A respeito, leciona Sérgio Cavalieri Filho:

"(...) Cabe ao juiz, de acordo com o seu prudente arbítrio, atentando para a repercussão do dano e a possibilidade econômica do ofensor, estimar uma quantia a título de reparação pelo dano moral. (...) Creio, também, que este é outro ponto onde o princípio da lógica do razoável deve ser a bússula norteadora do julgador. Razoável é aquilo que é sensato, comedido, moderado; que guarda uma certa proporcionalidade. A razoabilidade é o critério que permite cotejar meios e fins, causas e conseqüências, de modo a aferir a lógica da decisão. Para que a decisão seja razoável é necessário que a conclusão nela estabelecida seja adequada aos motivos que a determinaram; que os meios escolhidos sejam compatíveis com os fins visados; que a sanção seja proporcional ao dano. Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes" ('Programa de Responsabilidade Civil', Editora Atlas, 8ª edição, 2009, pág. 91/93).

Assim sendo, valor razoável é aquele que, a um só tempo, destina-se a compensar o lesado e a desestimular aquele que lesa, sem proporcionar o enriquecimento ilícito do requerente.

No particular, diante das considerações supra e da análise dos autos, nota-se que, aplicando-se a regra da experiência comum, como faculta o art. 335 do CPC, não se mostra razoável a indenização por danos morais fixada pelo Juízo a quo em R$4.000,00 (quatro mil reais) – valor que não se compreende equitativo a guardar relação com a lesão sofrida.

Assim sendo, majora-se os danos morais sofridos pelo réu para R$ 10.000,00 (dez mil reais), mostrando-se compatível com as peculiaridades do caso concreto e com os critérios adotados na jurisprudência.

IV  - majoração dos honorários advocatícios :

Requer a majoração ao patamar de 20% (vinte por cento), tanto na ação principal quanto na reconvenção.

Na sentença, os honorários sucumbenciais foram fixados em 10% do valor da causa (R$ 177.413,98), a serem pagos pelo autor ao patrono do réu, em relação à ação principal e, em relação à reconvenção, considerando a sucumbência recíproca, ficou estabelecido que as custas e os honorários advocatícios fossem distribuídos pro rata, ao patamar de 10% do valor da causa, ficando o réu/reconvinte isento em face de ser beneficiários da justiça gratuita.

Sabe-se que, para fixação nos honorários advocatícios, limitados entre o mínimo de 10% e o máximo de 20% sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor da causa atualizado, deve ser analisado o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido, conforme o previsto no art. 85, § 2º, do Código de Ritos.

Assim, levando-se em conta o que prevê a norma processual e considerando o trabalho desenvolvido pelo patrono do réu, majora-se para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa atualizado, referente à ação principal, atendendo ao princípio da razoabilidade. No tange à reconvenção, considerando que foi acolhida a preliminar de ausência de pressupostos de constituição da mora, acolhidos parcialmente os danos morais, rejeitados os danos materiais, reconhecida a abusividade do contrato, apenas, em relação à comissão de permanência, ausência de litigância de má-fé, afastamento de aplicação da multa prevista no art. 3º, § 6º do Decreto-Lei n.º 911/69, verifica-se adequado o percentual, em razão da constatada sucumbência em partes dos seus pedidos. 

Portanto, dar-se provimento parcial ao recurso de Apelação apresentado pelo réu, a fim de majorar tanto os danos morais para R$ 10.000,00 (dez mil reais) quanto os honorários sucumbenciais para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa atualizado, em relação à ação principal.

V – Do Prequestionamento

Entende-se que não é necessária a manifestação expressa do julgador quanto a todos os dispositivos legais suscitados pelas partes para que esteja cumprido o requisito exigido pelas Cortes Superiores para eventual interposição de recurso extremo, bastando que a matéria tenha sido suficientemente debatida e esteja adequadamente fundamentada.

Por fim, sem maiores delongas, indefiro o pedido de condenação do réu à multa por litigância de má-fé, eis que não caracterizada qualquer das hipóteses previstas no art. 80 do CPC

Conclusão: 

Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO AUTOR E CONHECER E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO APELO DO RÉU, a fim de majorar tanto os danos morais para R$ 10.000,00 (dez mil reais) quanto os honorários sucumbenciais para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa atualizado, em relação à ação principal, mantendo-se a sentença por seus demais termos.

Em atenção aos requisitos estabelecidos na jurisprudência do STJ e quanto ao disposto no art. 85, § 11, do CPC/2015, majoro os honorários sucumbenciais para 15% (quinze) por cento sobre o valor da causa atualizado, a serem pagos pelo autor ao patrono do réu, em razão do não provimento do apelo do autor.

Salvador,    de                         de 2022.

ADRIANA SALES BRAGA

Juíza Substituta de Segundo Grau – Relatora