PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8002341-60.2024.8.05.0112 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: WELLISON SANTOS PEDRA |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
I. DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL
Com relação ao cabimento da apelação, Aury Lopes Júnior afirma que: “é a exigência de que inexista uma decisão imutável e irrevogável, ou seja, não se tenha operado a coisa julgada formal. Uma decisão é apelável porque não preclusa.” Já com relação à adequação, é “vista como a correção do meio de impugnação eleito pela parte interessada, também abrange a regularidade formal da interposição do recurso.”
Sobre o recurso de apelação, Aury Lopes Júnior também assevera: “Na visão de DALIA e FERRAIOLI, l’appello è il mezzo di impugnazione ordinário che consente ad un giudice di grado superiore di rivedere, in forma “critica”, il giudizio pronunciato dal giudice di primo grado. É um meio de impugnação ordinário por excelência (podendo ser total ou parcial), que autoriza um órgão jurisdicional de grau superior a revisar, de forma crítica, o julgamento realizado em primeiro grau. O “revisar de forma crítica” deve ser compreendido na mesma perspectiva de CARNELUTTI, anteriormente referida, de que os recursos são “la crítica a la decisión”, posto que, etimologicamente, criticar não significa outra coisa que julgar, e o uso deste vocábulo tende a significar aquele juízo particular que tem por objeto outro juízo, isto é, o juízo sobre o juízo e, dessa maneira, um juízo elevado à segunda potência.”
Já para o Preclaro Guilherme de Souza Nucci: “Cuida-se de recurso contra decisões definitivas, que julgam extinto o processo, apreciando ou não o mérito, devolvendo ao tribunal amplo conhecimento da matéria. Essa seria, a nosso ver, a melhor maneira de conceituar a apelação, embora o Código de Processo Penal tenha preferido considerá-la como o recurso contra as sentenças definitivas, de condenação ou absolvição, e contra as decisões definitivas ou com força de definitivas, não abrangidas pelo recurso em sentido estrito.”
Gustavo Henrique Badaró acrescenta sobre o conceito e antecedentes históricos: “A apelação é o recurso ordinário por excelência, visando à reapreciação de matéria de fato e de direito. É cabível, inclusive, quando houver provas novas. Sua finalidade é a correção de error in iudicando (reforma da decisão) ou error in procedendo (anula a decisão) das sentenças. Prevalece o entendimento de que sua origem histórica é a appellatio dos romanos. No regime português, a apelação ingressou por meio das querimas ou querimonias dos Foraes chegando às Ordenações Manuelinas, recebendo reformulações, até chegar ao modelo de t. 68 a 83 do L. III das Ordenações Filipinas. Entre nós, sua referência pode ser buscada no Regulamento 737, de 21.11.1950.”
Em relação aos requisitos de admissibilidade, novamente Aury Lopes Júnior assim dispõe:
“ =>Requisitos objetivos:
→ Cabimento e adequação: pode ser interposta por petição ou termo nos autos, nos casos previstos no art. 593.
→ Art. 593, II: é residual em relação à taxatividade do RSE, cabendo em relação às decisões interlocutórias mistas não abrangidas pelo art. 581.
→ Art. 593, III: o inciso III dirige-se exclusivamente às decisões proferidas pelo Tribunal do Júri. Nas alíneas “a” e “d”, se acolhido o recurso, a consequência será a realização de novo júri. Nas alíneas “b” e “c”, acolhendo o recurso, o tribunal faz a retificação se enviar a novo júri.
→ Art. 593, § 3º: decisão manifestamente contrária à prova dos autos é aquela completamente dissociada da prova dos autos, sem qualquer apoio no processo. O que se entende por “mesmo motivo”? Significa novo recurso com base na letra “d”, sendo irrelevante a tese sustentada. Quanto ao cabimento do recurso de apelação, por parte do acusador, com base no art. 593, III, d, quando o réu é absolvido no quesito genérico da absolvição, existe uma divisão no STJ e uma importante decisão do STF no sentido do não cabimento.
→ Tempestividade: 5 dias para interposição (art. 593) e 8 dias para razões. Assistente: 5 dias habilitado – 15 dias não habilitado.
→ Preparo: exige-se nas ações penais privadas.
=>Requisitos subjetivos:
→ Legitimidade (art. 577) e gravame/prejuízo (interesse recursal).”
Volvendo olhares para os autos, verificada a tempestividade do recurso em tela, bem como à presença dos demais requisitos de admissibilidade exigidos para o seu manejo, razão pela qual deverá ser conhecido, passamos à análise do pleito recursal.
II. DAS NULIDADES
1. DA ALEGADA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A BUSCA PESSOAL
No tocante ao pleito da ilicitude da prova material produzida em decorrência da ausência de justa causa para a busca pessoal, um exame percuciente do caderno processual permite afirmar, de logo, que, apesar do esforço defensivo, a argumentação trazida pelo Apelante não merece acolhimento.
A busca pessoal está prevista no art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal, in verbis:
Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.
§ 1º Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:
a) prender criminosos;
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;
f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;
g) apreender pessoas vítimas de crimes;
h) colher qualquer elemento de convicção.
§ 2º Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.
Ainda sobre a busca pessoal, o art. 244 do diploma processual penal assim dispõe:
Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
Segundo os ensinamentos de Renato Brasileiro, a busca pessoal de natureza processual penal deve ser determinada quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos, armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso, objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu, apreender cartas abertas destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato, assim como qualquer outro elemento de convicção.
Colaciona-se a doutrina de Eugênio Pacelli: “(...) Já a busca pessoal, a nosso aviso, não depende de autorização judicial, ainda que se possa constatar, em certa medida, uma violação à intangibilidade do direito à intimidade e à privacidade, previstos no art. 5º, X, da CF. (...) Sob tais considerações, acreditamos perfeitamente possível a realização de busca pessoal sem autorização judicial, desde que, uma vez prevista em lei, existam e estejam presentes razões de natureza cautelar e, por isso, urgentes. A nosso aviso, então, a previsão do art. 244 do CPP atende às exigências para a execução da medida, porque somente possível “quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”. (...).”
Calha à fiveleta trazer a visão crítica de Aury Lopes Jr. sobre o tema: “Ao lado da busca e apreensão domiciliar, está a busca pessoal, ou seja, aquela que incide diretamente sob o corpo do agente. Autoriza o art. 240, § 2º, que se proceda a busca pessoal quando “houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior”. Assim, a autoridade policial (militar ou civil, federal ou estadual) poderá revistar o agente quando houver “fundada suspeita”. Mas, o que é “fundada suspeita”? Uma cláusula genérica, de conteúdo vago, impreciso e indeterminado, que remete à ampla e plena subjetividade (e arbitrariedade) do policial. (...) Assim, a autoridade policial poderá proceder à revista pessoal (e nos automóveis, caminhões, ônibus etc.), a qualquer hora do dia ou da noite, sem a necessidade de mandado judicial, bastando, para tanto, que alegue a “fundada suspeita” de que alguém possa estar ocultando (quase que) qualquer coisa... Claro, em tese, há a possibilidade de o policial ser responsabilizado pelo crime de abuso de autoridade, previsto na Lei n. 13.869/2019, quando não houver “fundada suspeita”. O problema é que, ao dar-se tal abertura para o uso da autoridade, fica extremamente difícil a demonstração de que houve abuso. O que separa o uso do abuso quando há tal indefinição da lei? O problema de medidas assim, com amplo espaço para abusos, poderia ser atenuado com maior rigor no preparo técnico dos policiais e, principalmente, efetivo controle da validade dos atos por parte dos juízes e tribunais. Infelizmente nada disso ocorre e, com ampla complacência dos julgadores, os abusos são frequentes. Não raras vezes, os próprios juízes legitimam as buscas de “arrastão” e sem qualquer critério legítimo, sob o argumento de que são “meros dissabores, justificados pelos altos índices de violência urbana” (claro, até porque eles estão imunes a tais dissabores...). Outros ainda, com precários subterfúgios discursivos, recorrem à lógica de que os fins justificam a (ilegalidade) dos meios. (...).”
Conforme assentado pela Suprema Corte, a "fundada suspeita", prevista no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode ter por configurados na alegação de que trajava, o paciente, um "blusão" suscetível de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas arbitrárias ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder.
Quanto ao tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido que de que “a busca pessoal, conforme o art. 244 do CPP, dispensa mandado quando há prisão ou fundada suspeita de posse de arma proibida, objetos ou papéis delituosos, ou quando determinada no curso de busca domiciliar. Além disso esta Corte Superior possui entendimento segundo o qual a busca veicular equipara-se à busca pessoal, desde que haja fundada suspeita de crime.”
Mutatis mutandis, citem-se os seguintes julgados nos quais a Corte Cidadã, apreciando caso cuja diligência policial se amolda à ora analisada, entendeu pela licitude da diligência realizada pelos agentes de segurança, verbi gratia:
DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS SUSPEITAS. FUGA DOS POLICIAIS. MINORANTE. APLICAÇÃO DEVIDA. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA. ORDEM CONCEDIDA. I. Caso em exame 1 . Habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado por tráfico de drogas, com pena aumentada em apelação. Defesa alega ilicitude da prova obtida em busca pessoal sem fundada suspeita e pleiteia absolvição ou aplicação do redutor do tráfico privilegiado. II. Questão em discussão 2 . A questão em discussão consiste na validade da busca pessoal realizada sem fundada suspeita e na possibilidade de aplicação do redutor do tráfico privilegiado. III. Razões de decidir 3. A busca pessoal foi considerada válida, pois a abordagem ocorreu após fuga do paciente ao avistar a polícia, configurando fundada suspeita, não havendo falar-se em ilegalidade. 4. A questão em discussão consiste na possibilidade de aplicação do redutor do tráfico privilegiado, considerando as condições judiciais favoráveis, a primariedade do réu e a quantidade de droga apreendida (26,33 gramas de crack). III. Razões de decidir 5 . A sentença considerou que, apesar de registro anterior de ato infracional análogo ao tráfico, não há evidências de reincidência em atividade criminosa nos últimos três anos. 6. As circunstâncias judiciais favoráveis e a quantidade não excessiva de drogas justificam a aplicação do redutor e a manutenção do regime prisional fixado, além da substituição das penas. IV. Ordem de habeas corpus concedida. Restabelecimento, in totum, da sentença (Processo n. 1500482-10.2021 .8.26.0236 - Vara Criminal de Ibitinga/SP).
(STJ - HC: 861364 SP 2023/0374582-0, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 12/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/11/2024)
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. FUGA. LOCAL CONHECIDO PELO TRÁFICO. CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. "Nos termos do art . 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar." (AgRg no AREsp 1.403.409/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/3/2019, DJe 4/4/2019). 2. Na hipótese, os policiais mencionaram que estavam em patrulhamento de rotina em local já conhecido pelo crime de tráfico de drogas, viram o recorrente segurando uma sacola e este, ao perceber a presença da viatura, empreendeu fuga e dispensou esta sacola. Assim, estas circunstâncias são suficientes para configurar a "fundada suspeita", apta a justificar a abordagem policial em via pública. O local da abordagem, associado ao fato de o recorrente tentar dispensar uma sacola, são elementos indicativos de que ele estava na posse de droga, arma proibida, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. 3. Devidamente demonstrada a justa causa, não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou por qualquer outro elemento subjetivo. 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no REsp: 2053392 SP 2023/0045920-6, Relator.: RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 22/05/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/05/2023)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA DEMONSTRADA. LEGALIDADE DA MEDIDA. INVIABILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS NA VIA ELEITA. AUSÊNCIADE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, para a realização de busca pessoal, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 2. Somado a isso, nas palavras do Ministro GILMAR MENDES, "se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública" (RHC 229.514/PE, julgado em 28/8/2023). 3. Na hipótese, nos moldes da conclusão da Corte local, atesta-se a legalidade da busca pessoal, tendo em vista que as circunstâncias prévias à abordagem justificavam a fundada suspeita de que o paciente estaria na posse de elementos de corpo de delito, situação que se confirmou no decorrer da diligência policial. Com efeito, policiais militares, em patrulhamento de rotina, depararam-se com um indivíduo (ora paciente) saindo de uma casa, o qual, logo que notou a presença da viatura, empreendeu fuga. Após breve perseguição, conseguiram detê-lo. Em busca pessoal, foram apreendidos 126 eppendorfs contendo cocaína. Assim, diante da indicação de dados concretos e objetivos acerca da existência de justa causa para autorizar a busca pessoal, não há que se falar em ilegalidade. 4. Ademais, Verificada justa causa para a realização da abordagem policial, tomando-se como base o quadro fático delineado pelas instâncias antecedentes, alcançar conclusão em sentido diverso demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, incabível na via do habeas corpus (HC 230232 AgR, Relator (a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 02-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n, DIVULG 06-10-2023, PUBLIC 09-10-2023) . 5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ - AgRg no HC: 873039 SP 2023/0432222-6, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 12/12/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/12/2023)
Pois bem.
Volvendo olhares ao caso dos autos, é importante rechaçar qualquer semblante de ilegalidade na busca pessoal realizada pelos policiais na abordagem, porquanto perceberam que o Réu, ao avistar os agentes de segurança, tentou empreender fuga, razão pela qual ele fora abordado, de acordo com os depoimentos colacionados aos autos.
In casu, a busca pessoal realizada na pessoa do Recorrente não se fez com embasamento em critérios puramente subjetivos. Fundou-se no fato de que os policiais militares, durante patrulhamento de rotina, avistaram o Recorrente que, ao perceber a aproximação da viatura policial, empreendeu fuga, o que motivou a revista pessoal que culminou na apreensão das drogas ilícitas em comento.
Impende ressaltar que os depoimentos de policiais possuem valor probatório, sendo aptos a fundamentar o édito condenatório, haja vista não existir elementos nos autos que permitam desqualificá-los.
Assim, vale colacionar, quanto à validade do depoimento de policiais, lapidar acórdão do Supremo Tribunal Federal, da lavra do Eminente Ministro Celso de Mello:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais – especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar – tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência.” (HC 73.518-5/SP, 1.ª T STF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ 18.10.1996).
Com efeito, cumpre reforçar que a doutrina e a jurisprudência são pacíficas quanto à admissibilidade e validade do testemunho de policiais como meio de prova, concedendo-lhe a mesma credibilidade dos testemunhos em geral, mormente quando os agentes se encontravam no momento e no local do crime, ou tiveram atuação nas investigações e quando os seus relatos são confirmados pelo próprio contexto probatório.
Corroborando o que quanto afirmado acima, citem-se os seguintes julgados:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS CORROBORADOS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVAS. VALOR PROBANTE. OFENSA AO ART. 155 DO CPP. NÃO CONFIGURADA. CONDENAÇÃO LASTREADA EM ELEMENTOS SUBMETIDOS AO CRIVO DO CONTRADITÓRIO JUDICIAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 4. Outrossim, é pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie. Precedentes. 5. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no AREsp: 2408638 PA 2023/0243280-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 21/11/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/11/2023)
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E INCÊNDIO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO RECHAÇADO. TIPICIDADE CONFIRMADA PELA PROVA DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO. REEXAME PROVAS. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) II - De acordo com o quadro fático delineado pela instância a quo, verifica-se que a Corte de origem atestou a prática da associação para o tráfico, destacando os depoimentos dos policiais, o testemunho do motorista do ônibus e as circunstâncias da prisão em flagrante. Desta feita, afastar a condenação do delito de associação para o tráfico, como pretende a defesa, demanda reexame de provas, medida interditada na via estreita do habeas corpus. A propósito: AgRg no REsp n. 1.804.625/RO, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 05/06/2019; e HC n. 502.868/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 20/05/2019. III - Ademais, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Nessa linha: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016. (...) Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC: 620668 RJ 2020/0276623-3, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 15/12/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/12/2020)
Nesta linha, registre-se que restou comprovado que o Apelante foi preso após regular busca pessoal realizada tendo em vista que este, ao avistar a guarnição policial, tentou evadir-se do local.
O parecer da douta Procuradoria de Justiça (id 83937922), da lavra da ilustre Maria Auxiliadôra Campos Lôbo Kraychete, coaduna com o entendimento acima esposado, verbi gratia:
“(...) O Código de Processo Penal é claro ao autorizar a busca pessoal, sem a necessidade de mandado, quando houver suspeita da situação flagrancial. Observando o caso em apreço, depreende-se que os policiais militares estavam em patrulhamento de rotina, momento em que avistaram o acusado na rua, carregando consigo uma mochila e, ao visualizar os estatais, correu abruptamente e evadiu-se do local. (…)
Dessa maneira, comprovou-se que o réu somente foi perseguido e posteriormente abordado em razão de ter empreendido fuga ao avistar os agentes estatais, caracterizando, assim, fundada suspeita. (…)
No caso em testilha, as circunstâncias do caso concreto, justificaram a necessidade da abordagem da recorrente, resultando, assim, na sua prisão flagrancial. (…).”
Assim, perante a concretude dos dados colacionados no caderno processual, verifica-se, desta forma, não há que se falar em absolvição por ilegalidade da busca pessoal realizada.
2. DA ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
Argui o Recorrente que, em verdade, “estava dentro de sua casa quando avistou um policial mexendo na grade da área, a qual dá acesso a entrada de sua casa. Nesse prisma, fica claro a tentativa de violação ao domicílio do acusado, a qual só não se consumou porque o acusado evadiu-se da sua residência e os policiais o perseguiram.”
Denota que “embora o acusado tenha afirmado que ele próprio disse aos policiais que teria drogas em sua residência e que teria autorizado a entrada dos milicianos em sua casa, é evidente a existência de violação ao domicílio, assim como, a busca domiciliar foi realizada em desacordo com os ditames constitucionais”.
Pois bem.
Malgrado o Apelante suscite a ocorrência de nulidade processual em decorrência de invasão domiciliar culminando na ilicitude da prova material produzida, um exame percuciente do caderno processual permite afirmar, de logo, que, apesar do esforço defensivo, a argumentação trazida não merece acolhimento.
Vige, no direito brasileiro, o princípio da inviolabilidade de domicílio, constando do art. 5º, XI, da Constituição Federal que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
Ao tratar da origem da supracitada inviolabilidade, José Adércio Leite Sampaio assim dispõe: “Um precursor normativo relevante da norma em comento pode ser enxergado no constitucionalismo norte-americano do séc. XVIII, especificamente no art. X do Bill of Rights do Estado de Virginia, de 1776. Mesmo sem conter a fórmula solene hoje encontrada no texto constitucional brasileiro do “asilo inviolável“ ou congêneres, o dispositivo citado garantia a proteção contra ordens de buscas domiciliares arbitrárias. Em 1791, a mesma garantia seria consolidada como Quarta Emenda à Constituição Federal estadunidense. Muito lembrada é também a Constituição belga de 1831, que, em seu art. 10, cunhou originalmente a expressão normativa, repetida em várias constituições atualmente vigentes como a Grundgesetz alemã, com uso do verbo “ser”, no modo indicativo, tal qual feito com a garantia da dignidade humana para denotar total força normativa: “o domicílio é inviolável” (cf. SARLET et al., 2012, p. 401 e HERMES, 2004, p. 1180).”
Ainda sobre o surgimento do direito em alusão, Alexandre de Moraes aponta o que segue: “O preceito constitucional consagra a inviolabilidade do domicílio, direito fundamental enraizado mundialmente, a partir das tradições inglesas, conforme verificamos no discurso de Lord Chatham no Parlamento britânico: O homem mais pobre desafia em sua casa todas as forças da Coroa, sua cabana pode ser muito frágil, seu teto pode tremer, o vento pode soprar entre as portas mal ajustadas, a tormenta pode nela penetrar, mas o Rei da Inglaterra não pode nela entrar. A inviolabilidade domiciliar constitui uma das mais antigas e importantes garantias individuais de uma Sociedade civilizada, pois engloba a tutela da intimidade, da vida privada, da honra, bem como a proteção individual e familiar do sossego e tranquilidade, que não podem ceder – salvo excepcionalmente – à persecução penal ou tributária do Estado. (...).”
Quanto ao soerguimento de tal direito na esfera internacional eis o compêndio das pesquisas realizadas por Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero: “No plano do direito internacional dos direitos humanos, a primeira previsão a respeito de um direito à inviolabilidade do domicílio foi inserida na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (maio de 1948), cujo art. IX dispõe que “toda pessoa tem direito à inviolabilidade do seu domicílio”. Na Declaração Universal dos Direitos Humanos (10.11.1948), a proteção do domicílio foi reconhecida juntamente com outros direitos pessoais ligados à vida privada e familiar, como dá conta o art. XII, de acordo com o qual “ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques à sua honra e reputação. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques”. O mesmo ocorreu no caso da Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, a assim chamada Convenção Europeia de Direitos Humanos (04.11.1950), cujo art. 8.º, que versa sobre o direito ao respeito pela vida privada e familiar e dispõe que (1) “qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência” e que (2) “não pode haver ingerência da autoridade pública no exercício deste direito senão quando esta ingerência estiver prevista na lei e constituir uma providência que, numa sociedade democrática, seja necessária para a segurança nacional, para a segurança pública, para o bem-estar econômico do país, a defesa da ordem e a prevenção das infrações penais, a proteção da saúde ou da moral, ou a proteção dos direitos e das liberdades de terceiros”. O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (19.12.1966), ratificado pelo Brasil (Dec. 592, de 06.07.1992), estabelece, no art. 17, n. 1 e 2, que “ninguém poderá ser objetivo de ingerências arbitrárias ou ilegais em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais às suas honra e reputação” e que “toda pessoa terá direito à proteção da lei contra essas ingerências ou ofensas”. Redação similar foi adotada pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de São José (22.11.1969), ratificada pelo Brasil pelo Dec. 678, de 06.11.1992. De acordo com o art. 11, n. 2 e 3, da Convenção Americana, “ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação” e “toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais ingerências ou tais ofensas”. Por derradeiro, assume relevo a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (2000), que também reconheceu um direito à proteção do domicílio, tal como dispõe o seu art. 7.º, de acordo com o qual “todas as pessoas têm direito ao respeito pela sua vida privada e familiar, pelo seu domicílio e pelas suas comunicações”. (...).”
Segundo José Afonso da Silva, “(...) O art. 5º, XI, da Constituição consagra o direito do indivíduo ao aconchego do lar com sua família ou só, quando define a casa como o asilo inviolável do indivíduo. Aí o domicílio, com sua carga de valores sagrados que lhe dava a religiosidade romana. Aí também o direito fundamental da privacidade, da intimidade, que este asilo inviolável protege. O recesso do lar é, assim, o ambiente que resguarda a privacidade, a intimidade, a vida privada. (...) Essas exceções à proteção do domicílio ligam-se ao interesse da própria segurança individual (caso de delito) ou do socorro (desastre ou socorro) ou da Justiça, apenas durante o dia (determinação judicial), para busca e apreensão de criminosos ou de objeto de crime. (...).”
O direito à inviolabilidade de domicílio, assim como os demais direitos previstos na Constituição Federal, não é absoluto, atraindo a necessidade de uma convivência harmônica, por meio de uma ponderação entre uns e outros, razão pela qual o próprio texto constitucional traz em seu bojo exceções à inviolabilidade domiciliar, destacando as ressalvas do flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
A busca domiciliar possui previsão infraconstitucional nos artigos 240 e seguintes do Código de Processo Penal, in verbis:
Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.
§ 1º Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:
a) prender criminosos;
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;
f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;
g) apreender pessoas vítimas de crimes;
h) colher qualquer elemento de convicção.
(...)
Art. 245. As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta.
In casu, conforme se demonstrará a seguir, a busca domiciliar realizada, ao contrário do que quer fazer crer a Defesa, não ocorreu ao arrepio da lei.
A validade na colheita da prova em comento pode ser constatada por meio dos depoimentos convergentes das testemunhas, não havendo, portanto, como prosperar a tese de nulidade.
A título ilustrativo, segue excertos dos depoimentos das testemunhas prestados sob o crivo do contraditório:
Inicialmente, o Cabo/PM René Soares narra: “(...) eu só não vou precisar a data, porque já faz um tempo, então, em relação à data, não me recordo bem. Mas me lembro do ocorrido, sim. Estávamos em patrulhamento no povoado — acredito que chamado Beira Rio, que penso pertencer a Boa Vista do Tupim — quando, ao chegarmos a uma determinada rua, avistamos um indivíduo que, ao perceber a presença da viatura, correu e evadiu-se do local, adentrando uma residência, pulando várias cercas e muros, sendo alcançado mais adiante, após termos feito o acompanhamento. No bolso dele foi encontrada uma pequena quantidade de droga embalada, além de dinheiro em espécie. Já na mochila que ele carregava, havia uma grande quantidade de entorpecentes, além de embalagens e uma peixeira, que comumente eles utilizam para cortar a cannabis, a maconha. Ele saiu dessa residência carregando a mochila nas costas, correndo, pulando e adentrando outras casas, ultrapassando várias cercas. Tanto é que acabou sofrendo alguns ferimentos em decorrência dessa fuga. Estávamos realizando uma ronda rotineira e, ao avistar a viatura, ele não estava dentro de casa, mas sim na rua. Quando percebeu a chegada da viatura, correu abruptamente para o interior da residência. Diante disso, desembarcamos e realizamos o acompanhamento, pois não é comum uma pessoa, ao perceber a chegada de uma viatura, correr abruptamente para dentro de uma residência e sair pulando muros e quintais. Além disso, não sabíamos se ele estava portando alguma arma. Os ferimentos que ele sofreu decorreram do fato de ter pulado várias cercas de diversas casas. Por isso, foi realizado o exame de corpo de delito, mas os ferimentos foram exclusivamente consequência da fuga. (…).” (grifos acrescidos) (extraído da sentença de id 82949421)
A testemunha SD/PM David Zetolis Luz relata, por sua vez, “(...) estávamos realizando ronda, como de costume, na área rural dos municípios de Boa Vista e Tupim, mais precisamente no povoado de Beira Rio. Durante a patrulha, em nossa viatura padronizada, avistamos um indivíduo que, ao nos perceber, saiu correndo com uma mochila. Diante dessa atitude, realizamos um cerco nas ruas próximas. Quando chegamos à frente, corremos pelos fundos, mas ele já havia invadido uma casa, pulado o quintal e saído na outra rua. Dei ordem de parada várias vezes, mas ele não obedeceu, continuando a fuga e pulando cercas. Inclusive, ele sofreu alguns arranhões durante a fuga, o que, posteriormente, deve ter sido constatado em laudo médico. Quando, de fato, conseguimos alcançá-lo, foi feita a abordagem e realizada a busca pessoal. Encontramos uma quantidade de entorpecentes já cortada e pronta para comercialização, que estava em seu bolso, além de dinheiro (cujo valor não me recordo), um cartão e uma mochila. Ao abrirmos a mochila, o indivíduo afirmou que havia perdido uma grande quantidade de droga. Naquela região, consideramos aproximadamente cinco quilos como uma quantidade razoável. Além da droga, havia balança de precisão e sacos plásticos para embalagem. (…) Ao avistarmos o indivíduo com a mochila e ele sair correndo ao notar a viatura, entendemos que era uma atitude suspeita e decidimos verificar a situação. No momento da abordagem, enquanto alguns policiais entraram na rua principal, eu corri pelos fundos. Em nenhum momento adentramos qualquer residência. Durante a fuga, o suspeito pulou diversas cercas, incluindo uma de arame farpado, o que é comum naquela localidade, pois muitas residências são cercadas por esse material. Mesmo à noite, mantivemos o acompanhamento visual, até que ele parou já na saída para uma área de mata. Em momento algum tivemos contato físico com ele. Os arranhões que sofreu decorreram exclusivamente do fato de ter pulado cercas e muros. Ele mesmo pode confirmar essa informação. (…).” (grifos acrescidos) (extraído da sentença de id 82949421)
Dos depoimentos acima, depreende-se que informam os policiais que a abordagem do Acusado se deu em via pública, após perseguição do Réu que, ao avistar os agentes de segurança, empreendeu fuga. Ressaltaram ainda os agentes de segurança que, como a perseguição se deu em área rural, é comum que as propriedades sejam cercadas por arame farpado, o que possibilitou que a polícia não perdesse o Recorrente de vista e, ao final, conseguisse capturá-lo quando este já alcançava uma área de mata localizada nas região.
Rememore-se, como destacado alhures, que os depoimentos anteriormente transcritos se encontram em harmonia com as provas dos autos, tornando infundado, ressalte-se, qualquer argumento de que os policiais sejam os seus perseguidores, cujo interesse seria a sua incriminação.
Saliente-se que os depoimentos de policiais possuem valor probatório, sendo aptos a fundamentar o édito condenatório, haja vista não existir elementos nos autos que permitam desqualificá-los.
A douta Procuradoria de Justiça, ao tratar do assunto, assim se manifestou: “(...) Imperioso destacar que os depoimentos dos policiais militares que realizaram a diligência foram seguros ao afirmar que “ele não estava dentro de casa, mas sim na rua” e que “em nenhum momento adentraram qualquer residência”, afastando-se qualquer arguição de invasão de domicílio. (…).”
In terminis, por tudo quanto exposto, inclina-se este Relator pelo acerto do decisum proferido, que não merece nenhuma reprimenda.
No mais, à míngua de questões prefaciais ou prejudiciais arguidas ou conhecíveis de ofício, avanço ao exame de mérito.
III. DO MÉRITO
No mérito, o Recorrente se insurge contra a dosimetria da pena, pleiteando, subsidiariamente, que a pena-base seja aplicada no mínimo legal, desconsiderando-se a quantidade de drogas como causa de aumento na primeira fase.
À análise.
Sobre a aplicação da pena, imprescindível trazer à colação a doutrina de Nucci, senão vejamos: “Trata-se de um processo de discricionariedade juridicamente vinculada, por meio do qual o juiz, visando à suficiência para reprovação do delito praticado e prevenção de novas infrações penais, estabelece a pena cabível, dentro dos patamares determinados previamente pela lei. Destarte, nos limites estabelecidos pelo legislador – mínimo e máximo abstratamente fixados para a pena – elege o magistrado o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada). Na visão de LUIZ LUISI, ‘é de entender-se que na individualização judiciária da sanção penal estamos frente a uma ‘discricionariedade juridicamente vinculada’. O Juiz está preso aos parâmetros que a lei estabelece. Dentre eles o Juiz pode fazer as suas opções, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, atendendo às exigências da espécie concreta, isto é, as suas singularidades, as suas nuanças objetivas e principalmente a pessoa a que a sanção se destina. Todavia, é forçoso reconhecer estar habitualmente presente nesta atividade do julgador um coeficiente criador, e mesmo irracional, em que, inclusive inconscientemente, se projetam a personalidade e as concepções de vida e do mundo do Juiz. Mas como acentua EMÍLIO DOLCINI, não existe uma irremediável e insuperável antinomia entre o ‘caráter criativo e o caráter vinculado da discricionariedade’, pois este componente emocional e imponderável pode atuar na opção do Juiz determinando-lhe apenas uma escolha dentre as alternativas explícitas ou implícitas contidas na lei’.”
Por meio da dosimetria da pena, o Magistrado calcula a pena do acusado, levando em consideração as particularidades do caso concreto, o grau de lesividade da conduta do agente, bem como a sua personalidade.
Ao compartilhar o resultado de suas pesquisas acerca da evolução do sistema adotado na fixação da pena, assim escreveu o jurisconsulto e Magistrado baiano Ricardo Schmitt: “No transcurso da história, o sistema de aplicação de penas passou por inúmeras transformações decorrentes de um longo processo evolutivo, que, de certo modo, operou um movimento pendular, variando da ampla e irrestrita liberalidade conferida ao julgador em aplicar medidas sancionadoras (penas indeterminadas), até a incidência de penas fixas (penas predeterminadas), desaguando no sistema vigente, que conduz à atribuição de maior margem de liberdade ao juiz, a partir de um sistema com parâmetros legais preestabelecidos. Portanto, no período medieval, encontramos um movimento reativo ao excessivo arbítrio concedido aos juízes, quando as penas eram absolutamente indeterminadas, tendo surgido uma nova concepção do direito penal que se contrapunha ao sistema anterior, passando para um sistema punitivo pautado em penas fixas. O referido movimento preconiza que ao juiz não deveria ser admitida a interpretação da lei, pois a sua atuação deveria se restringir à mera aplicação da normatização em vigor. Sem dúvidas, porém, a pena absolutamente indeterminada deixava demasiado arbítrio ao julgador, enquanto que a pena absolutamente determinada impedia o seu ajustamento pelo juiz, de acordo com a realidade fática concreta evidenciada. Os modelões, por lógica, não se mostraram eficazes em busca da incansável perseguição pela fixação da pena justa. A aplicação da pena não pode se converter em instrumento de opressão judicial, nem traduzir exercício arbitrário do poder, eis que o magistrado sentenciante, em seu processo decisório, deverá estar necessariamente vinculado aos fatores e aos critérios, que, em matéria de dosimetria penal, limitam-lhe a prerrogativa de definir a pena aplicável ao condenado. Igualmente, no entanto, a possibilidade de valoração de circunstâncias fáticas concretas que conduzem o magistrado à escolha da adequada sanção penal impede o exercício do consagrado e necessário ajuste da reprimenda ao fato ilícito praticado pelo agente; portanto, a existência de pena previamente definida, em caráter imutável, não possibilita que o decreto sancionador alcance os fins sociais visados pelo julgamento. Em decorrência disso, fez-se imperativa a evolução do sistema, com a permissão de elevado crédito à livre dosagem das penas, a partir do estabelecimento de limites mínimos e máximos pela lei, pelos quais, com fundamento no princípio do livre convencimento, o juiz, motivadamente, estabelecerá a pena cabível para o caso concreto. É exatamente nesses limites preestabelecidos que se pauta hoje o sistema jurídico brasileiro no exercício do juiz sobre a fixação da pena em concreto. Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada em busca da pena necessária e suficiente para a prevenção e reprovação da infração penal. (...).”
Aplica-se, assim, o princípio da individualização da pena, evitando-se a padronização da sanção.
Sobre o referido princípio, Guilherme de Souza Nucci ensina que: “individualizar significa tornar individual uma situação, algo ou alguém, quer dizer particularizar o que antes era genérico, tem o prisma de especializar o geral, enfim possui o enfoque de, evitando estandardização, distinguir algo ou alguém, dentro de um contexto.”
Ao destacar a relevância da motivação de cada uma das conclusões do magistrado quando da prolação de um comando sentencial, Ricardo Schmitt assim escreve: “(...) A motivação explícita do julgador oferece garantia contra os excessos, os erros de apreciação, as falhas de raciocínio ou de lógica, e os eventuais vícios no julgamento. É por isso que se mostra como obrigação instituída pela Constituição Federal, em seu artigo 93, inciso IX, que determina que todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade. Configura-se a motivação como dever que tem o magistrado de expor as razões do seu convencimento, por meio de um ato complexo, permeado por questionamentos críticos, históricos e racionais. Ao explicitar o seu entendimento, o juiz deverá expor sua motivação e todo o horizonte dentro qual se desenvolveu. A motivação é, portanto, uma exigência do próprio Estado. Em sendo a decisão judicial uma resposta à sociedade, é imperativo que se dê a publicidade das razões que conduziram o magistrado a decidir de determinado modo e não de outro, bem como avaliá-las. A motivação exala a necessidade de se permitir acesso às partes das razões do convencimento do julgador, pois, a partir dela, poderá surgir o eventual inconformismo em relação à decisão prolatada, já que, optando pela possibilidade de reformá-la ou cassá-la, será com base na motivação do julgado que as partes poderão exercitar seus direitos recursais.”
No ordenamento jurídico pátrio adota-se o sistema trifásico, composto das seguintes fases: na primeira, analisa-se as circunstâncias judiciais do crime; na segunda, as atenuantes e as agravantes; por fim, na terceira, considera-se quais são as causas de aumento e de diminuição. Nestas fases do cálculo da pena, o Magistrado atém-se a elementos que caracterizaram o crime, ao histórico e às características do agente.
Vê-se da sentença primeva, quanto à dosimetria da pena específica do crime de tráfico de drogas ilícitas, na primeira fase, o Juízo a quo estabeleceu (id 82949421): “(...) Analiso as circunstâncias judiciais nos seguintes termos: A culpabilidade do réu, se consubstancia em um juízo de reprovação do réu, que, no caso em tela, não desborda daquele normal para a espécie, de sorte que inviável uma avaliação negativa para efeito de recrudescimento da pena; O réu é primário e não registra maus antecedentes, eis que em consulta ao sistema PJE, não existe sentença penal condenatória transitada em julgado anterior. A personalidade do réu não pode ser aferida, pela ausência de elementos técnicos para tal; Em relação à conduta social do réu, poucos elementos foram coletados, de modo que deixo de valorá-la; Quanto à motivação do crime, não foi revelado fato que destoe da reprovação derivada da modalidade do delito; As circunstâncias do crime são comuns à espécie delituosa examinada, não havendo peculiaridades que mereçam exame e que já tenham sido utilizadas para a tipificação da conduta respectiva; As consequências do crime são aquelas previstas de forma abstrata pelo legislador, inexistindo elementos que demonstrem superar as próprias do tipo penal, não merecendo valoração negativa. O comportamento da vítima em nada contribuiu para a produção do resultado, sendo, portanto, circunstância neutra. A natureza da substância entorpecente, uma vez que a maconha apresenta menor nocividade em relação a outras drogas comumente traficadas, inviabiliza a valoração negativa dessas circunstâncias. Quanto à quantidade da substância entorpecente, considerando que foram apreendidos mais de 4.725,59 gramas, entendo que essa circunstância deve ser valorada negativamente. Delimitados os elementos norteadores da individualização da pena majoro a pena mínima em 1/6, em razão da circunstância judicial negativa, referente à quantidade elevada de entorpecentes, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. (…).” (grifos acrescidos)
Com efeito, trazendo os parâmetros do Código Penal quanto à aplicação da pena, sem, contudo, objetivar sumariá-la à mera operação aritmética, observa-se que o Julgador de Primeiro Grau, ao proferir a sentença vergastada, analisando o disposto nos artigos 59, do CP, considerou desfavorável ao Sentenciado a quantidade de substância apreendida 4.725,59g e maconha), nos termos do art. 42, da Lei 11.343/2006, o que justifica a exasperação da pena-base.
Da inteligência do citado art. 42, da Lei 11.343/2006, depreende-se que o Juiz, quando da dosimetria da pena a ser aplicada referente a algum dos ilícitos penais previstos na Lei de Drogas utilizará as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, de forma subsidiária, de maneira que deve preponderar a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Conforme se depreende o Juízo sentenciante agiu em conformidade com o quanto disposto na lei, uma vez que, levando em consideração a quantidade da droga apreendida, valorou-a negativamente e majorou a pena-base em 1/6 (um sexto).
A respeito do tema em voga, revela-se oportuno trazer à baila o teor do julgamento do AgRg no Agravo em Recurso Especial nº 1.577.063, em qual a Corte Cidadã reafirmou orientação jurisprudencial no sentido de que não existem parâmetros legais aritméticos para a fixação da pena-base, devendo esta ser estabelecida conforme o princípio da discricionariedade motivada e dos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Conforme bem salientado no bojo do voto proferido pelo eminente Ministro Nefi Cordeiro, Relator do feito em comento, haja vista a ausência de determinação legal expressa acerca de eventual critério matemático a ser empregado para a fixação da pena base, ou para a aplicação de circunstâncias atenuantes e agravantes, caberá ao Julgador, dentro do âmbito da discricionariedade motivada e atento às balizas da razoabilidade e proporcionalidade, fixar o patamar que melhor se amolde à espécie.
Ainda sobre o tema, eis as considerações de Masson e Vinícius Marçal: “O regime de aplicação das penas na Lei de Drogas continua adotando o critério trifásico (CP, art. 68). Sem abandonar a disciplina do art. 59 do Código Penal, num regime de complementariedade, preconiza o art. 42 da LD que ‘o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.’ Ao fixar a pena do réu, portanto, deve o magistrado se orientar pelo sistema da quantificação judicial, de modo a aferir os critérios quanto à natureza e à quantidade da substância apreendida, à personalidade e à conduta social do agente1. Ademais, nos termos do entendimento firmado pelo STJ, ‘a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis constituem fundamento idôneo a justificar a imposição do regime mais severo.’ Assim, em obséquio ao art. 42, não há falar em constrangimento ilegal a ser sanado na hipótese de a pena-base ser fixada acima do mínimo legal com lastro na quantidade, variedade e nocividade [natureza] das drogas apreendidas, argumentos válidos para tal fim. Aliás, o STF já teve ocasião de ressaltar o acerto do juiz no tocante ao quantum da pena privativa de liberdade aplicada acima do mínimo legal, haja vista que ‘o réu transportava 8.018,87 g (oito mil e dezoito gramas e oitenta e sete centigramas) de cocaína, o que prepondera negativamente sobre as circunstâncias subjetivas da personalidade e da conduta social do agente, sobre as quais não há elementos nos autos.’ Também encontra fundamento legítimo o agravamento da pena-base com esteio na natureza da droga. Ora, não se pode negar que as drogas podem afetar a saúde humana com maior ou menor gravidade. Um quilo de maconha, por exemplo, tem potencial destrutivo menor que um quilo de cocaína. Assim, o potencial lesivo e viciante da droga, dada a sua natureza, há de ser levado em consideração quando da fixação da sanção5. Contudo tem-se por ‘desnecessária a aferição do grau de pureza da droga para realização da dosimetria da pena.’”
Na mesma linha se intelecção é o parecer da douta Procuradoria de Justiça, in verbis: “(...) Analisando a decisão guerreada, observou-se que o julgador, na 1ª fase, valorou negativamente apenas a quantidade da droga apreendida: (…) A natureza (maconha) e a quantidade (4.725,59 gramas) das drogas apreendidas foram relevantes, razão pela qual não há qualquer alteração a ser feita. (…) considerando o entendimento acima exposto, no sentido de manter as modeladoras valoradas negativamente na 1ª fase, não há qualquer alteração a ser feita. Sendo assim, deve ser mantida a sentença recorrida, também com relação a pena imposta. (…).”
Percebe-se, assim, que o Juízo primevo fixou corretamente a pena imposta ao Recorrente, não merecendo qualquer reprimenda o decisum, no que diz respeito à dosimetria penal, razão pela qual a sentença deve ser mantida em todos os seus termos.
IV. DA CONCLUSÃO
Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER o presente recurso de Apelação, AFASTAR AS PRELIMINARES DE NULIDADE suscitadas pela Defesa e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença vergastada em todos os seus termos.
Salvador, data da assinatura eletrônica.
Des. Geder Luiz Rocha Gomes
Relator
GLRG VII (239)