PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8052680-65.2024.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: SUL AMERICA COMPANHIA DE SEGURO SAUDE |
| Advogado(s): FERNANDO MACHADO BIANCHI |
| APELADO: ROBERTA PIRES ALVIM |
| Advogado(s): NUNO BRITO RIBEIRO |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Em preliminar, a Apelante suscita nulidade da sentença por cerceamento de defesa, ao argumento de que o Juízo de origem deixou de determinar consulta ao NATJUS, reputando indispensável a produção de prova técnica para aferição da necessidade do medicamento Abemaciclibe e do alegado enquadramento nas Diretrizes de Utilização da ANS.
O cerceamento de defesa caracteriza-se quando demonstrada a supressão de meio probatório essencial ao deslinde da controvérsia, com efetivo prejuízo à parte, em afronta ao art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal e aos arts. 369 e 370 do Código de Processo Civil.
Na hipótese, a alegação recursal não procede, inexistindo nulidade a ser reconhecida.
Verifica-se dos autos que a recorrente foi regularmente intimada para especificar as provas que pretendia produzir na fase instrutória. Não obstante, não requereu a realização de perícia judicial, limitando-se a alegações genéricas acerca da necessidade de análise técnica.
A petição de ID 95515653, protocolada em 26/12/2024, não contém requerimento expresso de prova pericial, tampouco formulação de quesitos ou indicação de assistente técnico, restringindo-se a argumentação abstrata quanto à necessidade de consulta especializada.
Não se reconhece cerceamento quando a própria parte deixa de postular, de forma clara e objetiva, a produção da prova que reputa indispensável.
Consta dos autos a realização de consulta técnica ao NATJUS no âmbito do Agravo de Instrumento n. º 8033878-22.2024.8.05.0000, distribuído por prevenção a esta Quinta Câmara Cível.
A resposta técnica do NATJUS encontra-se devidamente juntada a estes autos sob o ID 95515655, enquanto o acórdão proferido no referido agravo foi trasladado sob o ID 95515661.
Verifica-se, assim, que houve efetiva análise técnica especializada, cujo conteúdo integrou o acervo probatório considerado na formação do convencimento do juízo sentenciante.
O NATJUS - Núcleo de Apoio Técnico do Judiciário possui natureza consultiva, não se confundindo com a prova pericial judicial disciplinada pelos arts. 464 e seguintes do Código de Processo Civil.
Ademais, o magistrado é o destinatário da prova, podendo indeferir diligências inúteis ou meramente protelatórias, nos termos do art. 370, parágrafo único, do CPC.
No caso concreto, além de inexistir requerimento formal de perícia judicial, houve efetiva análise técnica nos autos do agravo de instrumento, de sorte que ausente qualquer prejuízo à defesa.
O feito, ademais, foi amplamente instruído com relatórios médicos, prescrição detalhada e documentação técnica suficiente à formação do convencimento do Juízo de origem.
Ausente demonstração concreta de prejuízo, rejeito a preliminar.
A insurgência quanto ao valor atribuído à causa igualmente não prospera.
Nos termos do art. 292 do Código de Processo Civil, o valor da causa deve corresponder ao proveito econômico perseguido, ou não sendo possível mensurá-lo de imediato, ao valor estimado da pretensão deduzida.
Tratando-se de ação que objetiva a cobertura de tratamento oncológico de alto custo, cumulada com pedido indenizatório, mostra-se adequado o valor atribuído na origem, visto que compatível com a expressão econômica da controvérsia e com o benefício jurídico almejado pela apelada.
Em demandas dessa natureza, o proveito econômico não se limita ao valor isolado de uma única prestação, mas abrange o custo global do tratamento indicado, sobretudo quando se trata de medicamento de uso contínuo e de terapêutica prolongada.
Eventual impugnação ao valor da causa deve ser acompanhada de demonstração concreta do alegado excesso, conforme dispõe o art. 293 do CPC, ônus do qual não se desincumbiu a operadora apelante.
Não evidenciada qualquer distorção ou desproporcionalidade, inexiste motivo para alteração do valor fixado na origem.
Rejeito, portanto, a preliminar.
A juntada de planilhas e elementos documentais no recurso de apelação (ID 95515669) foi impugnada pela apelada sob alegação de inovação processual.
Nos termos dos arts. 434 e 435 do Código de Processo Civil, a juntada posterior de documentos é admitida quando destinada a comprovar fato superveniente ou quando demonstrada justificativa idônea para a não apresentação anterior.
A vedação à inovação recursal, por sua vez, impede a introdução de fundamento fático novo ou a modificação da causa de pedir em grau recursal.
Na hipótese, não se verifica alteração do objeto litigioso ou introdução de fato novo. Os elementos questionados limitam-se a reforçar argumentação já deduzida na contestação, não caracterizando inovação apta a comprometer o contraditório ou a estabilidade da relação processual.
Ainda que se cogite eventual extemporaneidade formal, não há demonstração de prejuízo processual, requisito indispensável ao reconhecimento de nulidade.
Rejeito a preliminar.
Superadas as questões preliminares, passa-se ao exame do mérito.
A controvérsia recursal reside na obrigatoriedade de cobertura do medicamento Abemaciclibe (Verzenios), prescrito para tratamento adjuvante de câncer de mama, bem como na configuração de dano moral decorrente da negativa administrativa.
A relação jurídica estabelecida entre as partes é de consumo, incidindo as normas do Código de Defesa do Consumidor, conforme entendimento consolidado na Súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça. A responsabilidade da operadora é objetiva, nos termos do art. 14 do CDC.
A recusa de cobertura fundamentou-se no alegado não enquadramento nas Diretrizes de Utilização Técnica da ANS. Todavia, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 1.082, fixou tese no sentido de que o rol da ANS possui natureza taxativa mitigada, admitindo-se a cobertura excepcional quando comprovada a imprescindibilidade do tratamento, a inexistência de substituto terapêutico eficaz e o respaldo científico da indicação.
No caso concreto, constam dos autos prescrição médica fundamentada e relatórios clínicos que atestam a necessidade do fármaco no contexto terapêutico da paciente. Não se evidenciou a existência de alternativa eficaz apta a substituir o medicamento indicado, tampouco foi produzida prova técnica idônea que infirmasse a pertinência da conduta médica adotada.
A operadora de plano de saúde não pode substituir o médico assistente na definição da estratégia terapêutica adequada, sob pena de indevida ingerência na atividade clínica e afronta aos princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato (arts. 422 e 421 do Código Civil).
A jurisprudência deste colendo Tribunal tem reiteradamente reconhecido que, havendo cobertura da patologia, mostra-se abusiva a negativa de medicamento essencial ao tratamento oncológico, ainda que não expressamente previsto no rol da ANS, quando preenchidos os requisitos excepcionais fixados pelo Superior Tribunal de Justiça.
Nesse sentido:
“Ementa. DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA DE MEDICAMENTO FORA DO ROL DA ANS. DANO MORAL E FIXAÇÃO DE ASTREINTES. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. I. CASO EM EXAME Apelação interposta por Sul América Companhia de Seguro Saúde contra sentença que julgou procedente ação proposta por Maria José Vieira de Castro, determinando o fornecimento do medicamento Eltrombopague (Revolade), bem como condenando a operadora de saúde ao pagamento de danos materiais e morais. A recorrente argumenta a ausência de obrigatoriedade de cobertura, alegando que o medicamento não consta do rol da ANS e é de uso domiciliar, além de pleitear reforma no tocante à condenação por danos morais e materiais, e redução das astreintes. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) saber se a exclusão de cobertura do medicamento Eltrombopague (Revolade), necessário ao tratamento da recorrida, é válida, considerando sua ausência no rol da ANS e a classificação como medicamento domiciliar; e (ii) saber se a condenação por danos morais e materiais, bem como a fixação de astreintes, foi adequada e proporcional. III. RAZÕES DE DECIDIR Os contratos de plano de saúde são regidos pelo Código de Defesa do Consumidor, que estabelece a interpretação mais favorável ao consumidor (art. 47). Cláusulas que excluem cobertura de procedimentos necessários à continuidade do tratamento são consideradas abusivas. A Lei nº 9.656/98, com redação pela Lei nº 14.454/22, permite a cobertura de medicamentos fora do rol da ANS em situações excepcionais, desde que: (i) haja comprovação científica de eficácia; (ii) exista recomendação médica fundamentada; e (iii) não se apresentem substitutos terapêuticos indicados pela operadora, requisitos preenchidos no caso em exame. A recusa de cobertura de medicamento imprescindível para a saúde da beneficiária, em desacordo com prescrição médica e necessidade comprovada, é abusiva, conforme entendimento consolidado do STJ: "É abusiva a recusa de custeio do medicamento prescrito pelo médico responsável pelo tratamento do beneficiário, ainda que ministrado em ambiente domiciliar" (AgInt no REsp 1836018/PR). A negativa de cobertura configura afronta ao direito fundamental à saúde (art. 196 da Constituição Federal), justifica a condenação por danos morais, dada a angústia e o risco causados à recorrida. A fixação de astreintes no valor arbitrado pela sentença está em consonância com o art . 537 do CPC, sendo adequada para garantir o cumprimento da decisão judicial. IV. DISPOSITIVO E TESE Negado provimento ao apelo, mantendo-se integralmente a sentença recorrida. Tese de julgamento: "A negativa de cobertura de medicamento necessário ao tratamento do beneficiário, ainda que fora do rol da ANS ou de uso domiciliar, configura cláusula abusiva e afronta o direito fundamental à saúde, justificando a condenação por danos morais e a fixação de astreintes proporcionais ." Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal, art. 196. Código de Defesa do Consumidor, art. 47 . Lei nº 9.656/98, art. 10, § 13. Código de Processo Civil, art . 537. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no REsp 1836018/PR. TJ-SP, AC 10949050520228260100.”(TJ-BA - Apelação: 81367565620238050001, Relator.: MARIA DE FATIMA SILVA CARVALHO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/12/2024) (grifos aditados)
“DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÕES CÍVEIS. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO PRESCRITO PARA TRATAMENTO DE CÂNCER. ABUSIVIDADE RECONHECIDA. MAJORAÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DO PLANO DE SAÚDE DESPROVIDO. RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelações Cíveis interpostas por ambas as partes contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados em Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais, ajuizada por beneficiária de plano de saúde contra a operadora CENTRAL NACIONAL UNIMED – COOPERATIVA CENTRAL. A sentença determinou a cobertura do medicamento Verzenios (Abemaciclibe) 150 mg, prescrito para tratamento de neoplasia maligna da mama, sob pena de multa, e fixou indenização por danos morais no valor de R$ 3.000,00. A operadora apelou pleiteando a improcedência dos pedidos, enquanto a autora recorreu requerendo a majoração da indenização e a revisão da base de cálculo dos honorários advocatícios. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) definir se é abusiva a negativa de cobertura do medicamento prescrito para tratamento de câncer, com fundamento em Diretrizes de Utilização da ANS; (ii) estabelecer se é cabível a majoração do valor fixado a título de danos morais; (iii) determinar se os honorários advocatícios devem ser calculados com base no valor da condenação ou no valor da causa. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A negativa de cobertura de medicamento prescrito para tratamento de câncer é abusiva, ainda que não listado no rol da ANS, quando não há substituto equivalente com eficácia e segurança comprovadas. 4. O Código de Defesa do Consumidor aplica-se aos contratos de plano de saúde, conforme Súmula 608 do STJ, impondo o respeito à boa-fé objetiva e à proteção da dignidade do consumidor. 5. A prescrição médica possui presunção de necessidade e adequação, sendo vedado à operadora de saúde substituí-la por critérios administrativos, sob pena de colocar em risco a vida do beneficiário. 6. O medicamento Verzenios (Abemaciclibe 150 mg) possui registro na ANVISA e foi indicado como imprescindível para evitar a recidiva da doença, o que afasta a alegação de experimentalidade ou inadequação (Id n. 77824842). 7. A recusa injustificada de tratamento essencial agravou o estado emocional da autora, configurando dano moral indenizável, cuja reparação deve observar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 8. A majoração da indenização para R$ 5.000,00 revela-se compatível com os precedentes deste Tribunal e com as circunstâncias do caso, exercendo função compensatória e pedagógica. 9. A fixação de honorários sucumbenciais deve observar, prioritariamente, o valor da condenação, conforme art. 85, § 2º, do CPC, afastando-se a aplicação do § 8º apenas quando não for possível mensurá-lo, o que não é o caso dos autos. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso da ré desprovido. Recurso da autora parcialmente provido . Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 1º, III; 5º, XXXII; 170, V. CC, art. 422. CDC, arts. 6º e 51, IV. CPC, art. 85, §§ 2º e 8º . Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 608; AgInt no AREsp 1433371/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, DJe 24.09.2019; AgInt no REsp 1791639/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 16.05.2019; AgInt no AREsp 2.072.459/PE, Rel. Min. Raul Araújo, DJe 22.05.2023; REsp 1.053.810/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi; TJBA, APL 8005583-31.2021.8.05.0080, Rel. Des. Edson Ruy Bahiense Guimarães, j. 30.08.2022.”
(TJ-BA - Apelação: 80303706520248050001, Relator.: PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/05/2025). (grifos aditados)
“APELAÇÃO. DIREITO DO CONSUMIDOR. DIREITO À SAÚDE. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO DE DOENÇA ONCOLÓGICA. NEGATIVA DE FORNECIMENTO DA MEDICAÇÃO PRESCRITA PELO MÉDICO ASSISTENTE. ALEGAÇÃO DE USO OFF LABEL COMO EXCLUDENTE DA OBRIGAÇÃO DE ASSISTIR O USUÁRIO DO PLANO. DESCABIMENTO. ABUSIVIDADE CONSTATADA. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. A recusa do plano de saúde em ofertar o medicamento prescrito é abusiva, pois cabe ao médico decidir se a indicação de determinado fármaco está adequada a situação concreta da enfermidade do paciente. A atuação em sentido contrário, portanto, representa descabida ingerência das operadoras na relação médico-paciente, podendo ocasionar ainda inadmissível prejuízo ao tratamento do beneficiário. Outrossim, a alegada ausência de previsão no Rol de Eventos e Procedimentos da ANS não constitui óbice intransponível. Saliente-se que a Lei 14.454/22, indica o caráter meramente exemplificativo do Rol da ANS. A recusa indevida do plano de saúde consistente na negativa de autorização para a realização de tratamento essencial para paciente acometido por moléstia grave configura conduta ilícita causadora de extrapatrimonial. Considerando as circunstâncias do caso concreto e o porte econômico da ré, a indenização fixada na sentença (R$ 3 .000,00) revela-se ajustada e não comporta redução”.
(TJ-BA - Apelação: 80607483820238050001, Relator.: MARIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JUNIOR, Data de Julgamento: 03/07/2024, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/08/2024) (grifos aditados)
No tocante ao dano moral, a negativa indevida de cobertura em contexto de tratamento oncológico ultrapassa o mero inadimplemento contratual. O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que a recusa injustificada de tratamento médico essencial enseja dano moral:
“DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO ONCOLÓGICO. ROL DA ANS. COBERTURA OBRIGATÓRIA. DANOS MORAIS CONFIGURADO. ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADOS N. 7 E 83 DA SÚMULA DO STJ, E ENUNCIADOS N. 282 E 356 DA SÚMULA DO STF. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME1. Agravo interno interposto contra decisão que conheceu do agravo para conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. O recurso especial foi interposto por operadora de plano de saúde contra acórdão que determinou o custeio de tratamento oncológico não previsto no rol da ANS. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. A questão em discussão consiste em saber se a operadora de plano de saúde é obrigada a custear tratamento oncológico não previsto no rol da ANS, conforme prescrição médica, e se a negativa de cobertura configura dano moral. 3. Há também a discussão sobre a aplicação das Súmulas 7 e 83 do STJ e a necessidade de prequestionamento dos artigos 421 e 422 do Código Civil. III. RAZÕES DE DECIDIR4. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que a ausência de previsão no rol da ANS não afasta a obrigação do plano de saúde de custear tratamento oncológico prescrito pelo médico assistente. 5. A negativa de cobertura de tratamento oncológico, quando prescrito por médico, é considerada abusiva e gera dano moral, conforme entendimento consolidado do STJ.6. A decisão recorrida está em consonância com a jurisprudência do STJ, atraindo a aplicação da Súmula 83/STJ. A falta de prequestionamento dos artigos 421 e 422 do Código Civil impede a análise do recurso especial, conforme as Súmulas 282 e 356 do STF. IV. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.”
(STJ - AgInt no AREsp: 2736100 DF 2024/0329836-6, Relator.: Ministro CARLOS CINI MARCHIONATTI DESEMBARGADOR CONVOCADO TJRS, Data de Julgamento: 17/02/2025, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJEN 20/02/2025)
“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANOS DE SAÚDE. TRATAMENTO DE CÂNCER. NATUREZA TAXATIVA OU EXEMPLIFICATIVA DO ROL DA ANS. IRRELEVÂNCIA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ANTINEOPLÁSICO. OBRIGAÇÃO. USO OFF LABEL. RECUSA. ABUSIVIDADE. DANOS MORAIS. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. As operadoras de plano de saúde têm o dever de cobrir fármacos para tratamento contra o câncer, sendo irrelevante analisar a natureza taxativa ou exemplificativa do rol da ANS. 2. É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear medicamento com registro na Anvisa e prescrito pelo médico assistente do paciente, ainda que se trate de fármaco off label ou de caráter experimental. 3. Havendo a indevida recusa ao fornecimento de tratamento pela operadora de saúde e reconhecendo a corte de origem ser inegável a dor e o sofrimento experimentados pelo beneficiário de plano, é cabível a condenação a indenização por danos morais.4. Agravo interno desprovido.”
(STJ - AgInt no REsp: 2038460 RN 2022/0360346-9, Relator.: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 08/04/2024, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/04/2024)
O valor arbitrado em R$ 7.000,00 (sete mil reais) revela-se adequado aos critérios da razoabilidade e proporcionalidade, atendendo às funções compensatória e pedagógica da indenização, sem importar enriquecimento indevido.
A sentença recorrida encontra-se em consonância com a legislação aplicável e com a jurisprudência consolidada, inexistindo fundamento jurídico apto a autorizar sua reforma.
Em razão do não provimento integral do recurso, majoro os honorários advocatícios fixados na sentença em 1% (um por cento), nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, considerando o trabalho adicional realizado em grau recursal, mantida a base de cálculo definida na origem e observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido dispositivo.
Diante do exposto, nego provimento ao recurso de apelação, mantendo-se integralmente a sentença recorrida.
Sala das Sessões da 5ª Câmara Cível, de de 2026.
PRESIDENTE
DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO
RELATOR
PROCURADOR DE JUSTIÇA