PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0562857-85.2015.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: LIRIOS INVESTIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA |
| Advogado(s): ADERBAL DA CUNHA GONCALVES NETO, BRUNO RODRIGUES DE FREITAS |
| APELADO: KENIA DEBORA GOMES LIMA ANDRADE |
| Advogado(s): DIEGO NOSLIAJ MACEDO OLIVEIRA, AGNALDO DIAS VIANA, MESSIAS SANTOS DE OLIVEIRA |
Presentes as condições de admissibilidade do recurso, dele conheço.
Inicialmente, afasto a suscitada preliminar de nulidade da sentença por ilegitimidade ativa da autora, sob o fundamento de que, sendo casada, não poderia ter ajuizado a demanda sem a participação do cônjuge.
No caso, a presente demanda objetiva a rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, cuja natureza é de direito pessoal, oriundo de relação contratual / obrigacional, inexistindo direito real em debate. Nessa direção:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C.C. INDENIZAÇÃO - CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA - LEGITIMIDADE ATIVA - APENAS DO CONTRATANTE - IMÓVEL NÃO ENTREGUE - DEVOLUÇÃO DO VALOR PAGO - MULTA CONTRATUAL DEVIDA - INDENIZAÇÃO POR DESVALORIZAÇÃO DE IMÓVEL - NÃO CABIMENTO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRATUAIS. O cônjuge do comprador não tem legitimidade para figurar no polo ativo da lide que tem como objeto a rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, cuja natureza é de direito pessoal e, não, real . Rescindido o contrato de compra e venda de imóvel por culpa exclusiva da construtora, o comprador tem direito à restituição integral dos valores pagos. A construtora deve arcar com multa pela rescisão contratual decorrente de sua culpa exclusiva, nos mesmos termos daquela fixada se a rescisão ocorresse por culpa do comprador, garantindo a justiça e igualdade. Indevido o pagamento de indenização por desvalorização de imóvel que sequer foi construído, além do fato de a multa compensatória já englobar eventuais prejuízos sofridos pelo credor em virtude do descumprimento contratual. Incabível a condenação da parte ao pagamento de honorários contratuais, pois, além de convencionados apenas entre o advogado e seu cliente, a legislação não prevê outra forma de pagamento de honorários advocatícios pelo vencido, senão os de sucumbência.
(TJ-MG - AC: 10024132649070001 Belo Horizonte, Relator.: Rogério Medeiros, Data de Julgamento: 18/06/2020, Câmaras Cíveis / 13ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/06/2020)
No mérito, tenho que a sentença não merece reparo.
A relação jurídica estabelecida entre as partes é subordinada aos princípios e regras estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor - CDC, nos termos dos artigos 2º, 3º, §2º, e 29 de suas disposições.
Desta forma, caracterizada a relação de consumo entre as partes, impõe-se a aplicação das normas de ordem pública e interesse social do CDC, especialmente, através do reconhecimento dos princípios da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo e da responsabilidade objetiva do fornecedor.
O princípio da vulnerabilidade previsto no art. 4º, I, do CDC norteia toda a existência e aplicação das regras consumeristas, sendo
“[...] aquele que estabelece a presunção absoluta de fraqueza ou debilidade do consumidor no mercado de consumo, de modo a fundamentar a existência de normas de proteção e orientar sua aplicação na relação de consumo. Poderá, todavia, variar quanto ao modo como se apresenta em relação a cada consumidor, em face de suas características pessoais e suas condições econômicas, sociais ou intelectuais”. MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 8ª ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 201.
No caso dos autos, verifica-se do “CONTRATO DE PROMESSA DE VENDA E COMPRA DE UNIDADE AUTÔNOMA OUTROS PACTOS DO "CONDOMÍNIO VILA DOS LÍRIOS" (id 45037863 / fl. 6), que o prazo de entrega do imóvel estava previsto para 30/02/2013, considerando-se, aqui, o prazo de tolerância de 120 (cento e vinte) dias. Vejamos:
“CAPÍTULO X - PRAZO DE CONCLUSÃO DA OBRA
10.1 As obras serão concluídas dentro do prazo até 30 de Outubro de 2012, com tolerância de até 120 (cento e vinte) dias.”
Registre-se que a cláusula de tolerância em 120 (cento e vinte) dias estabelecida de forma clara, facilitando a compreensão do consumidor, não viola o quanto disposto no art. 54, §3º do CDC, em razão dos diversos fatores que podem interferir negativamente na construção dos empreendimentos imobiliários, inclusive, trata-se de entendimento consolidado na jurisprudência, vejamos:
RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO DA OBRA. ENTREGA APÓS O PRAZO ESTIMADO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. PREVISÃO LEGAL. PECULIARIDADES DA CONSTRUÇÃO CIVIL. ATENUAÇÃO DE RISCOS. BENEFÍCIO AOS CONTRATANTES. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. OBSERVÂNCIA DO DEVER DE INFORMAR. PRAZO DE PRORROGAÇÃO. RAZOABILIDADE.
1. Cinge-se a controvérsia a saber se é abusiva a cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, a qual permite a prorrogação do prazo inicial para a entrega da obra.
2. A compra de um imóvel "na planta" com prazo e preço certos possibilita ao adquirente planejar sua vida econômica e social, pois é sabido de antemão quando haverá a entrega das chaves, devendo ser observado, portanto, pelo incorporador e pelo construtor, com a maior fidelidade possível, o cronograma de execução da obra, sob pena de indenizarem os prejuízos causados ao adquirente ou ao compromissário pela não conclusão da edificação ou pelo retardo injustificado na conclusão da obra (arts. 43, II, da Lei nº 4.591/1964 e 927 do Código Civil).
3. No contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, além do período previsto para o término do empreendimento, há, comumente, cláusula de prorrogação excepcional do prazo de entrega da unidade ou de conclusão da obra, que varia entre 90 (noventa) e 180 (cento e oitenta) dias: a cláusula de tolerância.
4. Aos contratos de incorporação imobiliária, embora regidos pelos princípios e normas que lhes são próprios (Lei nº 4.591/1964), também se aplica subsidiariamente a legislação consumerista sempre que a unidade imobiliária for destinada a uso próprio do adquirente ou de sua família. 5. Não pode ser reputada abusiva a cláusula de tolerância no compromisso de compra e venda de imóvel em construção desde que contratada com prazo determinado e razoável, já que possui amparo não só nos usos e costumes do setor, mas também em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964), constituindo previsão que atenua os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, a onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos.
6. A cláusula de tolerância, para fins de mora contratual, não constitui desvantagem exagerada em desfavor do consumidor, o que comprometeria o princípio da equivalência das prestações estabelecidas. Tal disposição contratual concorre para a diminuição do preço final da unidade habitacional a ser suportada pelo adquirente, pois ameniza o risco da atividade advindo da dificuldade de se fixar data certa para o término de obra de grande magnitude sujeita a diversos obstáculos e situações imprevisíveis.
7. Deve ser reputada razoável a cláusula que prevê no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC).
8. Mesmo sendo válida a cláusula de tolerância para o atraso na entrega da unidade habitacional em construção com prazo determinado de até 180 (cento e oitenta) dias, o incorporador deve observar o dever de informar e os demais princípios da legislação consumerista, cientificando claramente o adquirente, inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias, do prazo de prorrogação, cujo descumprimento implicará responsabilidade civil. Igualmente, durante a execução do contrato, deverá notificar o consumidor acerca do uso de tal cláusula juntamente com a sua justificação, primando pelo direito à informação.
9. Recurso especial não provido. Grifo Nosso. (REsp n. 1.582.318/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 12/9/2017, DJe de 21/9/2017) (Grifei)
No entanto, ainda que mantida a validade da cláusula de tolerância, o imóvel não havia sido entregue até fevereiro de 2013, e assim, a recorrida exerceu o seu direito previsto no contrato, de optar pela resolução do contrato em caso de atraso injustificado na entrega da unidade, requerendo junto à parte apelante o distrato, com a devolução dos valores pagos. Vejamos:
“Parágrafo Segundo - Ocorrendo atraso injustificado na entrega da unidade, por culpa da Promitente Vendedora, por mais de 120 (cento e vinte) dias, ficará esta sujeita a pagar ao Promissário Comprador, após este prazo, multa de 0,01% (hum centésimo por cento) ao dia, calculada sobre o preço total atualizado do contrato, por mês ou fração de mês, podendo o Promissário Comprador optar pela resolução do presente contrato, desde que comunique sua decisão, por escrito, Promitente Vendedora, hipótese em que fará jus à devolução de todas as quantias pagas (exceto as que forem decorrentes de multas e juros de mora), devidamente atualizadas monetariamente, pelos mesmos índices pactuados na presente promessa, desde a data de seus efetivos pagamentos e até a data da devolução, que ocorrerá em 10 (dez) parcelas mensais e consecutivas, igualmente atualizadas monetariamente pelos mesmos índices pactuados na presente promessa.” (Grifei)
Logo, tendo a apelante incorrido em mora diante do atraso da entrega do imóvel, impõe-se o dever de reparar os danos materiais sofridos pela apelada, consubstanciados na devolução dos valores pagos na sua integralidade.
Em que pese os argumentos trazidos pela recorrente, a restituição do valor pago não se submete a retenção contratual pretendida, pois, a resolução contratual foi motivada pelo excessivo atraso na entrega do imóvel, logo, aplica-se a Súmula 543 do STJ:
Nessa direção é o entendimento dos Tribunais pátrios:
COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. CULPA DA VENDEDORA. Ação ajuizada pelo adquirente em face da vendedora, pretendendo a rescisão contratual por atraso na entrega do imóvel . Sentença de procedência. Apelo da ré. Responsabilidade da requerida pelo atraso na entrega das obras. Prazo de tolerância de 180 dias excedido . Súmula nº 164 deste E. Tribunal. Atraso incontroverso na entrega do imóvel. Alegado caso fortuito e força maior . Fortuito interno decorrente do risco da atividade. Art. 927, parágrafo único, do CC. Responsabilidade objetiva do fornecedor . Arts. 12 e 14 do CDC. Súmula nº 161 do TJSP. Rescisão por culpa da vendedora reconhecida . Retenção de parte das parcelas pagas. Descabimento. Súmula 543 do E. STJ . Devolução integral devida. Multa contratual por reciprocidade. Possível a inversão em desfavor da vendedora (Tema Repetitivo nº 971 do E. STJ) . Condenação devida. Ausência de bis in idem em razão da condenação à restituição das parcelas e aplicação de multa por inadimplemento contratual. Obrigações com fatos geradores distintos. Comissão de corretagem . Rescisão contratual por culpa da vendedora. Retorno ao estado anterior ao negócio. Vendedora que é responsável pela restituição pelo fato de ter dado causa à rescisão. Juros de mora que incidem a partir da citação, por se tratar de inadimplemento imputável exclusivamente à ré . Art. 405 do CC. Sentença mantida. Recurso não provido.
(TJ-SP - AC: 10715673620218260100 SP 1071567-36.2021.8.26 .0100, Relator.: Mary Grün, Data de Julgamento: 22/06/2022, 32ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 22/06/2022)
COMPETÊNCIA ESPECÍFICA. ART. 110, VIII, A, RITJPR. APELAÇÃO CÍVEL . AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM PEDIDO DE PERDAS E DANOS. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL NA PLANTA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA . APELAÇÃO 1. INSURGÊNCIA DA CONSTRUTORA. CULPA DA VENDEDORA. RESTITUIÇÃO DE VALORES . SÚMULA 543 DO STJ. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. TEMA 971 DO STJ. DANO MORAL CONFIGURADO . POSSIBILIDADE DE MINORAÇÃO DO QUANTUM. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Uma vez reconhecida a culpa da construtora pela rescisão contratual, cabível a restituição integral dos valores pagos pelo comprador, nos termos da Súmula 543 do STJ . 2. “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor” (Tema Repetitivo 971 do STJ); 3. Dano moral. Ausência e atraso injustificável do início das obras que frustrou a expectativa do consumidor de aquisição da casa própria . Investimento de alto valor, que exige sacrifícios dos consumidores. 4. O quantum de compensação a título de danos morais deve ser razoável e proporcional à lesão concretizada. Tomando por base os valores arbitrados por esta Câmara Cível em casos semelhantes, mostra-se adequada a minoração do valor fixado para o montante de R$ 10 .000,00 (dez mil reais). APELAÇÃO 2. IMOBILIÁRIA. COMISSÃO DE CORRETAGEM . DEVOLUÇÃO. RETORNO AO STATUS QUO ANTE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1 . O STJ firmou entendimento no sentido de que, reconhecido que a rescisão se deu por culpa do vendedor, necessário o retorno das partes ao status quo ante, com devolução integral dos valores pagos, o que inclui a comissão de corretagem (AgInt no AREsp 1858016/RJ). 2. Recurso conhecido e não provido.
(TJ-PR 0024986-04 .2014.8.16.0035 São José dos Pinhais, Relator.: Fabio Marcondes Leite, Data de Julgamento: 22/03/2024, 20ª Câmara Cível, Data de Publicação: 25/03/2024)
Pertinente ao pedido de afastamento da condenação em danos morais, não merece razão a apelante.
O dano moral surge como consequência da inobservância de um dever jurídico. Registre-se que me filio ao conceito de dano moral trazido pelo Ministro Luis Felipe Salomão na ocasião do julgamento do REsp nº 1.245.550/MG:
“dano moral é todo prejuízo que o sujeito de direito vem a sofrer por meio de violação a bem jurídico específico. É toda ofensa aos valores da pessoa humana, capaz de atingir os componentes da personalidade e do prestígio social. O dano moral não se revela na dor, no padecimento, que são, na verdade, sua consequência, seu resultado. O dano é fato que antecede os sentimentos de aflição e angústia experimentados pela vítima, não estando necessariamente vinculado a alguma reação psíquica da vítima.”
O excessivo atraso na entrega do imóvel, após 03 (três) anos da data prevista, considerando a cláusula de tolerância, importa em nítido prejuízo extrapatrimonial, uma vez que a mora gerou, inclusive, insegurança quanto ao efetivo cumprimento do contrato.
De acordo com a jurisprudência do STJ, o mero inadimplemento contratual, consubstanciado no atraso da entrega de obra por um curto lapso temporal, não possui aptidão para causar dano moral. No entanto, ainda de acordo com aquele Tribunal, o atraso excessivo atrai a reparação por dano extrapatrimonial, em razão dos “longos anos a angústia e o transtorno pela paralisação da obra, tendo frustradas as expectativas depositadas na aquisição de seu imóvel, a qual não se concretizou.” Nesta direção:
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. DANOS MORAIS. ATRASO POR PERÍODO EXPRESSIVO. CONFIGURAÇÃO. VALOR ADEQUADO PARA AS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. O simples inadimplemento contratual em razão do atraso na entrega do imóvel não é capaz, por si só, de gerar dano moral indenizável. Entretanto, sendo considerável o atraso, alcançando longo período de tempo, pode ensejar o reconhecimento de dano extrapatrimonial. Precedentes.
2. O valor arbitrado pelas instâncias ordinárias a título de danos morais somente pode ser revisado em sede de recurso especial quando irrisório ou exorbitante.
3. Na hipótese, dadas as peculiaridades do caso concreto, tem-se como adequado o valor da reparação por danos morais, tendo em vista que: a) a parte autora enfrentou por longos anos a angústia e o transtorno pela paralisação da obra, tendo frustradas as expectativas depositadas na aquisição de seu imóvel, a qual não se concretizou; b) além disso, o prejuízo material experimentado não foi reparado em virtude do reconhecimento de prescrição.
4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt nos EDcl no AREsp n. 676.952/RJ, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 3/4/2023.) (Grifei)
Referente à quantificação do valor indenizatório, é cediço que a lei não estabelece critérios objetivos, devendo se ater o julgador, quando do arbitramento, à situação concreta, ensejadora do dano moral, em consideração à gravidade da lesão e a duração dos seus efeitos, além da repercussão da conduta na esfera subjetiva e social. Sobre o tema, esclarecem Gustavo Tepedino e Rodrigo da Guia Silva:
“(…) a categoria do dano moral, conquanto dogmaticamente unitária (por estar vinculada diretamente à cláusula geral de tutela da pessoa humana), configura-se ampla o bastante para conter hipóteses fáticas com acentuado grau de distinção entre si, impedindo, no plano interpretativo, tratamento idêntico. Há distinção funcional significativa entre os bens jurídicos atingidos, a provocar lesões inteiramente diversas no plano existencial. Diante disso, ao analisar cada situação concreta de dano moral, o intérprete deve levar em consideração o interesse tutelado, a gravidade e a duração dos efeitos da lesão sobre a vítima de dano moral. Não se trata de proclamar a fragmentação abstrata e estrutural da categoria do dano moral, mas tão somente de reconhecer a necessária distinção funcional entre situações concretas díspares abrangidas pela categoria do dano moral.
Tal esforço de classificação funcional dos danos morais, a partir da distinção do interesse tutelado em cada lesão à dignidade humana que os deflagra, haverá de repercutir sobre os mais diversos aspectos da disciplina da indenização dos danos extrapatrimoniais – notadamente nos planos da liquidação e da prescrição. Em relação à liquidação de danos, a necessária diferenciação dos danos morais à luz dos pertinentes critérios distintivos (que levem em conta a gravidade e duração dos efeitos da lesão) justificará a condenação à verba compensatória em valores bastante diferentes entre si.” (TEPEDINO, Gustavo; SILVA, Rodrigo da Guia. Notas sobre o dano moral no direito brasileiro. Revista Brasileira de Direito Civil – RBDCivil, Belo Horizonte, v. 30, p. 33-60, out./dez. 2021. DOI: 10.33242/rbdc.2021.04.003.)
Nesse contexto, o valor indenizatório arbitrado no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), revela-se adequado, porque cumpre o efeito pedagógico de desestimular condutas abusivas por parte dos fornecedores de serviços, razão pela qual descabe qualquer redução.
Outrossim, sustenta a apelante a aplicação do instituto da “supressio” ao caso dos autos, afirmando que a autora perdeu o direito de pleitear a rescisão contratual por tolerar o atraso na entrega do imóvel.
Sem razão a recorrente.
A supressio, conforme construção doutrinária consolidada e consagrada pela jurisprudência pátria, consiste na perda do exercício de um direito subjetivo pelo seu não exercício por prazo prolongado, gerando legítima expectativa na outra parte de que tal direito não mais será exercido, especialmente à luz do princípio da boa-fé objetiva.
Segundo o jurista Luiz Guilherme Marinoni "A supressio constitui a supressão de determinada posição jurídica de alguém que, não tendo sido exercida por certo espaço de tempo, crê-se firmemente por alguém que não mais passível de exercício. A supressio leva a surrectio, isto é, ao surgimento de um direito pela ocorrência da supressio" (MARINONI, Luiz; ARENHART, Sérgio; MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil - Vol. 2 - Ed. 2024. São Paulo (SP):Editora Revista dos Tribunais. 2024).
Tal instituto, portanto, é aplicável apenas quando há uma tolerância reiterada, clara e inequívoca de determinado comportamento, que induza a outra parte a crer, legitimamente, na sua estabilidade e continuidade.
No caso dos autos, contudo, não se verifica qualquer comportamento da recorrida que configure renúncia tácita ou tolerância quanto ao inadimplemento contratual por parte da apelante.
Ao contrário, restou demonstrado que a apelada buscou a rescisão do contrato tão logo configurada a mora na entrega do imóvel, e que a tentativa de resolução extrajudicial foi frustrada pela postura da própria requerida, que condicionou a resilição do contrato ao pagamento de diversas taxas consideradas abusivas, a exemplo de corretagem, publicidade, multa contratual, etc, o que justifica o ajuizamento da presente ação.
Assim, não pode a recorrente se valer de sua própria mora para pretender eximir-se de responsabilidade, invocando o princípio da boa-fé objetiva que ela mesma violou.
Portanto, rejeita-se a tese de ocorrência do instituto da supressio, por ausência dos pressupostos fáticos e jurídicos que lhe confeririam aplicabilidade à hipótese dos autos.
Posto isso, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Majoro os honorários fixados na sentença em 5% (cinco por cento), com fulcro no art. 85, § 11º do NCPC.
Sala de Sessões, de de 2025.
Desembargador ROLEMBERG COSTA – Relator