PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 2ª Turma 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. NÃO CONHECIMENTO. COMPETÊNCIA DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. COMPROVADAS A MATERIALIDADE E A AUTORIA DO CRIME PERPETRADO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. INVIABILIDADE. DEMONSTRADA A FINALIDADE DE COMERCIALIZAÇÃO. APLICAÇÃO DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006, NO PATAMAR DE 2/3 (DOIS TERÇOS). CABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR A REFERIDA MINORANTE. REDUÇÃO DA PENA APLICADA. DE OFÍCIO, SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS (ART. 44 DO CP), MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA PARA O ABERTO (ART. 33, §2º, ‘c’, DO CP) E EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, NA SUA MODALIDADE INTERCORRENTE, APÓS O REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO. DE OFÍCIO, EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO ADVENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE INTERCORRENTE. 

I. Caso em exame 

1. Recurso de Apelação interposto pela Defesa, contra a sentença que julgou procedente a denúncia e condenou o acusado pelo cometimento do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, fixando-lhe a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, associada à pena pecuniária de 500 dias-multa, cada dia à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, que, aplicada a detração, resultou em 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 02 (dois) dias de pena privativa de liberdade, concedendo-lhe, ao final, o direito de recorrer em liberdade.

II. Questão em discussão

2. Absolvição por insuficiência de provas e, alternativamente, desclassificação da imputação para o tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Subsidiariamente, aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração máxima. Por fim, a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.

III. Razões de decidir 

3. Demonstradas de forma inequívoca a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas perpetrado, impossível cogitar-se a absolvição do Acusado.

4. Comprovado nos autos que o Apelante tinha em seu poder substância entorpecente com fins de comercialização, é descabida a desclassificação para uso de drogas, devendo ser mantida a condenação pelo crime de tráfico de drogas, afastando a tese de que a droga se destinava ao consumo próprio. 

5. No que concerne à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sabe-se que inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral).

6. Aplicada a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, é de rigor a redução da reprimenda, sendo fixada em 1 (um) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, bem como a modificação do regime inicial de cumprimento da pena para o aberto (art. 33, § 2º, 'c', do Código Penal).

7. Preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, de ofício, substituo a pena privativa de liberdade imposta ao Apelante, por duas restritivas de direitos, ficando a cargo do Juízo das Execuções Penais a sua implementação.

8. Fixada a pena definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, tem-se que, para essa pena, o prazo de prescrição é de 04 (quatro) anos (art. 109, V, do CP). Considerando que entre a publicação da sentença até a data atual, já se passaram mais de 04 (quatro) anos, está aperfeiçoada a prescrição da pretensão punitiva, na modalidade intercorrente ou superveniente ou subsequente.

9. A análise da matéria atinente à gratuidade da justiça e hipossuficiência do Recorrente deve ser realizada pelo Juízo da Execução Penal.

IV. Dispositivo e tese

10. Recurso de Apelação interposto pela Defesa conhecido em parte e, nessa extensão, parcialmente provido. De ofício, extinção da punibilidade pelo advento da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade intercorrente, nos termos do artigo 107, inciso IV, primeira parte, 109, inciso V e 110, § 1º, todos do Código Penal.

ACÓRDÃO

Relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0000095-52.2016.8.05.0164, da Comarca de Mata de São João, sendo Apelante EDIVAN DE SOUZA MAGALHAES e Apelado, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER PARCIALMENTE o Recurso de Apelação interposto pela Defesa e, na extensão conhecida, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL. DE OFÍCIO, declarar a extinção da punibilidade do acusado pelo advento da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade intercorrente, na forma do Voto da Relatora.

Salvador, data registrada pelo sistema.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 5 de Dezembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 2ª Turma 

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por EDIVAN DE SOUZA MAGALHÃES (id. 64971438), irresignado com a respeitável sentença condenatória proferida pelo Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Mata de São João/BA, cujo teor julgou procedente a pretensão acusatória para condená-lo pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, fixando-lhe a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, associada à pena pecuniária de 500 dias-multa, cada dia à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, que, aplicada a detração, resultou em 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 02 (dois) dias de pena privativa de liberdade. Ao final, concedeu-lhe o direito de recorrer em liberdade (id. 64971423).

Narra a inicial acusatória, que no dia 11/01/2016, por volta das 23:30 horas, na Alameda da Lua, local conhecido como beco do Restaurante Boca Piu, Praia do Forte, Mata de São João, o acusado trazia consigo, com o fim de comercializar, 54 (cinquenta e quatro) pedras de substância entorpecente, conhecida como crack, e 03 (três) porções de cocaína.

A denúncia foi recebida em 04/04/2016 (id 64370955).

Transcorrida a instrução processual, sobreveio a sentença julgando procedente a denúncia para condenar o acusado nos termos já mencionados (id. 64971423).

O Ministério Público interpôs Embargos de Declaração (id. 64971433), que foram acolhidos pelo Magistrado a quo para determinar que, após o trânsito em julgado, a pena privativa de liberdade seja inicialmente cumprida no regime semiaberto.

Irresignado, o acusado interpôs Recurso de Apelação (id. 64971438).

Embora intimada, a advogada constituída deixou de apresentar as razões, sendo, então, intimada a Defensoria Pública para patrocinar a defesa técnica do apelante, oportunidade na qual trouxe aos autos as razões recursais (id. 71603455).

Em seu arrazoado, a Defesa pleiteou a desclassificação da imputação para o tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, alegando inexistirem provas capazes de sustentar a condenação. Subsidiariamente, pugnou pela aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração máxima. Por fim, pretendeu a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.

Em contrarrazões, o Ministério Público requereu o desprovimento do Recurso interposto pela Defesa (id. 72380779).

A Procuradoria de Justiça, em parecer da lavra da Procuradora de Justiça Márcia Luzia Guedes de Lima, opinou pelo conhecimento e desprovimento da Apelação manejada pela Defesa (id. 72844209).

É o Relatório.

Salvador, 21 de novembro de 2024.

Desa. Nágila Maria Sales Brito

Relatora 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 2ª Turma 

VOTO

1. PRESSUPOSTOS RECURSAIS

Do exame dos autos, percebe-se que o acusado foi intimado pessoalmente do teor da sentença, no dia 10/08/2016 (id. 64971427) e a sua Advogada constituída, por meio de publicação no DJe, no dia 15/08/2016 (id. 64971430). Foram opostos Embargos de Declaração pelo Ministério Público, tendo a Advogada sido intimada do teor da decisão, por meio de publicação no DJe, no dia 31/08/2016 (id. 64971436), não havendo previsão legal para intimação pessoal do réu da decisão em embargos declaratórios.

Ocorre que os autos, que à época eram físicos, foram entregues em carga ao Ministério Público, em 30/08/2016 e devolvidos ao Cartório em 20/09/2016, com o ciente da decisão por parte do representante do Parquet, consoante certidão e documento de ids. 64971460/1.

Assim, considerando que os autos somente estiveram disponíveis para a Defesa em 20/09/2016 e que o Recurso de Apelação foi protocolizado no dia 23/09/2016 (id. 64971438), resulta assentada a sua tempestividade (ids. 64971460/1).

Ante o preenchimento dos demais pressupostos recursais exigidos na hipótese vertente, impõe-se o conhecimento do Recurso interposto.

2. DA ANÁLISE DO MÉRITO

2.1. DO PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 PARA AQUELE PREVISTO NO ART. 28 DA MENCIONADA LEI

Narra a denúncia, que no dia 11 de janeiro de 2016, por volta das 23h30min., na Alameda da Lua, local conhecido como Beco do Restaurante Boca Piu, Praia do Forte, Mata de São João/BA, EDIVAN DE SOUZA MAGALHÃES trazia consigo, com o fim de comercializar, cinquenta e quatro pedras da substância entorpecente conhecida como “crack” e três porções de cocaína (id. 64970942).

Compulsando detidamente os fólios, constata-se que a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) revelam-se incontestes, devendo ser afastada a irresignação da Defesa, uma vez que não remanescem dúvidas acerca da culpabilidade do Apelante, estando a sentença calcada no arcabouço probatório colacionado, apto a ensejar a condenação na tipificação legal que lhe foi imputada.

Infere-se dos autos que a materialidade do crime de tráfico de drogas resultou devidamente comprovada por meio do auto de prisão em flagrante, auto de exibição e apreensão, laudo pericial de constatação (id. 64970943, págs. 2, 10 e 11) e laudo pericial definitivo (id 64971442), atestando que o material apreendido tratava-se de 12,03g, distribuídos em 54 porções e 2,37g, divididas em 03 porções, de “cocaína” (benzoilmetilecgonina), substância entorpecente de uso proscrito no Brasil, nos termos da Portaria nº 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária/Ministério da Saúde.

Também resultou inconteste a autoria do crime atribuída ao apelante, consoante depoimentos das testemunhas prestados em juízo (id. 64970962), que ratificaram a versão apresentada na fase investigativa (id. 64970943, págs. 3/5), revelando que a destinação da substância apreendida não se limitava ao consumo pessoal, o que justifica a adequação da conduta ao tipo penal previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Vale transcrever os depoimentos prestados pelos policiais, em juízo, na condição de testemunhas arroladas pela acusação, que, corroborando o quanto afirmado na fase do inquérito, confirmaram a prática delitiva pelo acusado (id. 64970962, págs. 4/6):

GERALDO JONES PIRES DE CARVALHO: “[...] que participou das diligencias que resultaram na prisão do denunciado; que já tinham recebido denuncias sobre a ocorrência do crime de trafico de drogas, na Alameda da Lua, mencionada na denuncia; que inclusive o denunciado já tinha sido preso por outra guarnição e depois pela guarnição do depoente, por denuncias de pratica de trafico de drogas; que foram ate a Alameda e já sabiam o local onde o denunciado traficava, de forma que o encontraram com uma quantidade de droga; que o denunciado se encontrava com pedras de crack e com cocaina na mão; que não se recorda se ele tinha dinheiro; que tudo foi deixado na delegacia; que o fato ocorreu por volta de 23:30 h; que no momento da abordagem o denunciado estava sozinho e foi conduzido para delegacia; que existiam algumas pessoas próximas. [...]: que o denunciado no momento da abordagem estava bem arrumado e não demonstrava qualquer sinal de que estivesse usando drogas; que antes desta prisão, não tinha visto o denunciado neste local, apenas ouviu denuncias que o mesmo traficava neste lugar; que o denunciado não reagiu a prisão; que o denunciado portava uma carteira com documentos mas não se recordava se tinha dinheiro; que na revista também não encontraram armas com o denunciado.

CLEBER PALHETA COSTA: “que participou das diligencias que resultaram na prisão do denunciado; que já tinham recebidos denuncias anteriores de que o mesmo traficava drogas na vila de Praia do Forte, que inclusive O denunciado já foi preso pela guarnição da qual o depoente é comandante, mas nesta oportunidade, como nada foi encontrado com ele, foi conduzido até a delegacia e liberado; que nesta primeira prisão o denunciado ao avistar os policiais apreendeu fuga por isso foi conduzido; que quando efetuaram a prisão relativa a este processo surpreenderam o acusado e quando o abordaram encontraram substancias entorpecentes em seu poder, quais sejam, pedras de crack e cocaína; que também encontraram dinheiro trocado com o denunciado mas não se recorda do valor; [...]: que o denunciado não reagiu a prisão, estava tranquilo e não aparentava estar sobre efeito de drogas; que pela sua experiencia a quantidade apreendida com o denunciado era pra trafico e não para consumo; que quantidade de dinheiro encontrada com o denunciado, pela sua experiencia, também caracterizava trafico; que o fato se deu por volta das 23h e foi no mesmo local em que o denunciado “correu” da polícia da primeira vez; que o local em que prendeu o denunciado é tido como ponto de tráfico de drogas.”

RAFAEL AMARAL DOS SANTOS: “que participou das diligências que efetuaram a prisão do denunciado; que deixaram a viatura parada e foram a pé e foram fazer ronda pela vila, após denuncia de tráficos de drogas; que estavam em 4 policiais; que foram por uma rua de traz, da qual não se recorda o nome e formaram um ângulo, de forma que avistaram o denunciado em atitude suspeita e quando foi feita a abordagem encontraram uma quantidade de drogas; que no momento ocupava a posição de reta guarda, como patrulheiro de forma que não recorda a quantidade e qual a droga que o denunciado portava; que trabalha aproximadamente 2 anos em Praia do Forte e nunca tinha visto o réu; que não sabe informar se o denunciado já foi preso anteriormente por outros policiais. [...]: que o denunciado se alterou no momento da abordagem agindo sempre contra ordem do policial; que o denunciado não aparentava esta sobre efeito de drogas e acredita que agia na forma retro mencionada por indisciplina; que não teve qualquer acesso a droga não sabendo maiores informações sobre a substância.”

Percebe-se, portanto, que a análise da prova testemunhal, em consonância com as demais provas produzidas, corrobora a inexistência de dúvida quanto à autoria do delito perpetrado. Embora tal prova corresponda aos depoimentos dos policiais que realizaram as diligências, estes servem, perfeitamente, como elementos de convicção, não revelando a existência de suspeita de parcialidade ou indignidade de fé, a determinar as suas rejeições, uma vez que, como qualquer outra testemunha, assumem o compromisso de dizer a verdade (artigo 203 do Código de Processo Penal), não havendo razão para que a sua credibilidade seja esvaziada tão somente em razão do exercício da sua função, sem que haja indícios concretos capazes de desaboná-los, o que não restou demonstrado neste caso.

A propósito:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO CONFIRMADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. SÚMULA 7/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA RECONHECER A BENESSE LEGAL COM EXTENSÃO. 1. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão agravada (decisão de inadmissibilidade do recurso especial) atrai a incidência da Súmula 182 desta Corte Superior. 2. Ainda que assim não fosse, concluindo as instâncias ordinárias, soberanas na análise das circunstâncias fáticas da causa, que haveria provas suficientes para a condenação da ré, chegar a entendimento diverso, implicaria revolvimento do contexto fático-probatório, inviável em recurso especial, a teor da Súmula 7 do STJ. 3. Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. (AgRg no HC 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.) 4. Quanto à não aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, há, contudo, flagrante ilegalidade, a autorizar a concessão de habeas corpus de ofício. 5. A natureza das drogas apreendidas, isoladamente considerada, não constitui elemento suficiente para afastar a redutora do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, ao pretexto do agente se dedicar ao comércio espúrio. (AgRg no HC n. 755.864/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 15/9/2022) 6. Agravo regimental não provido. Habeas corpus, de ofício, para, mantendo a pena-base no mínimo legal, aplicar o benefício do tráfico privilegiado no patamar de 2/3, redimensionando a pena da recorrente para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa, determinando a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, que serão fixadas pelo Juízo da Execução, mantidos os demais termos da condenação. Estando a corré nas mesmas condições fáticas e processuais da agravante, deve ele ser alcançada pelos efeitos da decisão, nos termos do art. 580 do CPP. 

(AgRg no AREsp n. 2.129.808/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 14/12/2022) (grifei). 

As testemunhas arroladas pela defesa não presenciaram os fatos, limitando-se a atestar a boa conduta social do acusado (id. 64970962, págs. 7/8).

Por outro lado, o apelante EDIVAN DE SOUZA MAGALHÃES, ao ser interrogado sob o crivo do contraditório, negou os fatos (id. 64970962, págs. 2/3).

Apesar de a quantidade de droga apreendida em poder do apelante não ser de grande monta, é bastante para atestar o comércio ilegal, já que incompatível com a destinação para uso.

O tipo insculpido no art. 28 da Lei nº 11.343/06 contém elemento subjetivo específico, consistente na finalidade do exclusivo uso próprio. Assim, para a configuração do crime do art. 28 da Lei de Tóxicos é necessário que se tenha ao menos indícios firmes de que a substância apreendida se destinava unicamente ao uso próprio do agente.

Ademais, a condição de usuário não exime o agente da responsabilidade pelo tráfico. Para que seja operada a desclassificação pretendida, é necessário um mínimo de prova no sentido de que a droga apreendida seria destinada ao consumo exclusivo do acusado, ônus do qual não se desincumbiu a defesa (art. 156 do Código de Processo Penal).

Na hipótese, se o acusado se diz mero usuário de drogas, caberia à Defesa trazer aos autos elementos que demonstrassem que a droga com ele encontrada se destinava, exclusivamente, ao consumo próprio, ônus do qual não se desincumbiu, sobretudo quando as evidências apontam para a configuração do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Assim, não havendo indicação de que as substâncias entorpecentes encontradas sob posse do apelante se destinavam, apenas, ao seu consumo pessoal, correto o reconhecimento da incursão do acusado nas penas do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão por que mantenho a condenação nos termos da sentença.

Comungando do mesmo entendimento: 

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Mérito incontroverso - Desclassificação para a figura do porte para uso próprio – Descabimento - Materialidade e autoria devidamente demonstradas – Negativa em relação ao comércio ilícito que veio em versão pouco crível - Reconhecimento de eventual vício que não descaracteriza o delito imputado – Dosimetria bem realizada e não impugnada - Recurso desprovido. 

(TJ-SP - APR: 15011246720198260360 SP 1501124-67.2019.8.26.0360, Relator: Marcos Correa, Data de Julgamento: 02/03/2023, 6ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 03/03/2023). 

2.2. DO PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA

Quanto ao pedido de assistência judiciária gratuita requerido pela Defesa, este não deve ser conhecido, uma vez que a matéria atinente à isenção de custas e gratuidade da justiça, disposta na Lei nº 1.060/50 e nos artigos 804 do Código de Processo Penal e 98 e seguintes do Código de Processo Civil, é da competência do Juiz da Vara das Execuções Penais.

Veja-se o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE FUNDADA NA SÚMULA N. 83/STJ. INDICAÇÃO DE PRECEDENTES CONTEMPORÂNEOS OU SUPERVENIENTES. AUSÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 6. Por derradeiro, esta Corte Superior possui entendimento consolidado no sentido de que "o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018). 7. Agravo regimental não provido. 

(STJ - AgRg no AREsp: 2147780 PI 2022/0181396-2, Data de Julgamento: 27/09/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/10/2022). (Grifos acrescidos). 

Dessa forma, a análise da hipossuficiência do Apelante deverá ser feita pelo Juiz da Execução Penal e não por esta Relatora, sob pena de configurar-se supressão de instância, razão por que não conheço do pedido.

2.3. DO PLEITO DE APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006, NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS)

Subsidiariamente, caso mantida a condenação, a Defesa requereu o reconhecimento da causa de diminuição de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

No que concerne à aplicação da mencionada causa de diminuição de pena, verifica-se da sentença que não houve fundamentação para a sua não aplicação, limitando-se a Magistrada sentenciante a aduzir que: “Diante da análise das circunstancias judiciais acima, com base no art. 33 da Lei 11.343/2006, fixo a pena-base em 5 anos de reclusão;, tornando-a definitiva à míngua de outras circunstancias legais e de causas especiais de aumento ou diminuição de pena.”

Registre-se que, apesar de a quantidade de droga apreendida em poder do recorrente ser suficiente para atestar o comércio ilegal, já que incompatível com a destinação para uso, não é de grande monta, capaz de, isoladamente, impedir a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Ademais, embora o acusado responda a outras ações penais, nos termos da certidão de id. 64970964, "[é] vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 (REsp n. 1.977.180/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022).

À vista dessas ponderações, faz jus o Apelante à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços), visto que inexistem motivos a impedir a concessão do benefício no patamar máximo, considerando não ter sido de grande monta a quantidade da droga apreendida.

2.4. DA DOSIMETRIA DA PENA

1ª Fase. A pena foi fixada em seu mínimo legal, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, inexistindo reparo a ser feito.

2ª Fase. Na segunda fase da dosimetria, à míngua de circunstâncias atenuantes e agravantes, mantenho, como intermediária, a pena-base fixada.

3ª Fase. Ausentes causas de aumento de pena e presente a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, aplico-a no patamar de 2/3 (dois terços), tornando a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, associada ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada dia à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à data dos fatos.

2.5. DE OFÍCIO, SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS E REGIME ABERTO

Preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, substituo a pena privativa de liberdade imposta ao apelante, por duas restritivas de direitos, ficando a cargo do Juízo das Execuções Penais a sua implementação.

Levando em conta a quantidade de pena aplicada – 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão –, é de rigor, respeitando-se o princípio constitucional da individualização da pena e, também, da proporcionalidade, que a reprimenda corporal seja cumprida inicialmente no regime aberto (art. 33, § 2º, 'c', do CP).

2.6. DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

Foi concedido ao acusado, na sentença primeva, o direito de apelar em liberdade.

2.7. DE OFÍCIO, EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO ACUSADO PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA

Nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal, está prescrita a pretensão punitiva do Estado, pelo decurso do tempo, o que constitui causa extintiva da punibilidade, fazendo desaparecer a possibilidade jurídica de o Estado impor a sanção.

No caso dos autos, estamos diante da prescrição intercorrente, superveniente ou subsequente, que ocorre com base na pena aplicada, com o trânsito em julgado para a acusação, nos termos da Súmula 146 do STF, "A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação" e do artigo 110, parágrafo 1º, do Código Penal, "A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa".

Neste caso, verifica-se ter a Magistrada singular sopesado para o delito praticado pelo Acusado a reprimenda total de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, cada dia à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 

Vale transcrever o entendimento de Guilherme de Souza Nucci[1]:

“Prescrição: é a perda do direito de punir do Estado pelo não exercício em determinado lapso de tempo. Não há mais interesse estatal na repressão do crime, tendo em vista o decurso do tempo e porque o infrator não reincide, readaptando-se à vida social. Há duas maneiras de se computar a prescrição: a) pela pena in abstracto; b) pela pena in concreto. No primeiro caso, não tendo ainda havido condenação, inexiste pena para servir de base ao juiz para o cálculo da prescrição. Portanto, utiliza-se a pena máxima em abstrato prevista para o delito. No segundo caso, já tendo havido condenação com trânsito em julgado, ao menos para a acusação, a pena tornou-se concreta e passa a servir de base de cálculo para a prescrição (...) ”. (Grifos nossos).

Reformada a sentença nesta decisão, a pena foi reduzida para 01 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, associada à pena pecuniária de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada dia à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Nota-se, portanto, que o prazo prescricional a ser aplicado é o disciplinado pelo artigo 109, inciso V, do Código Penal, a saber:

“Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: 

[...] 

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;”

Sob este prisma, conforme disposto no artigo 117, inciso IV, do Código Penal, a publicação de sentença condenatória se consubstancia como causa interruptiva da prescrição, engendrando, desta forma, uma nova contagem do prazo prescricional que se permeará entre a referida data e o dia do trânsito em julgado da sentença para acusação.

Júlio Fabbrini Mirabete, com habitual propriedade, preleciona que:

“(...) A partir da data da publicação da sentença começa a correr o prazo da prescrição intercorrente, que só não se concretizará se antes de decorrido, a sentença transitar em julgado para a defesa.” (Código Penal Interpretado. 4ª ed. Atlas: p. 713). 

Em análise dos autos, observa-se que o fato ocorreu em 11/01/2016, consoante denúncia de id. 64970942, com recebimento da peça inicial acusatória no dia 04/04/2016 (id. 64970955). A sentença foi proferida no dia 10/08/2016 (id. 64971423) e publicada no dia 15/08/2016 (id. 64971430); e a decisão dos embargos de declaração foi publicada no dia 31/08/2016 (id. 64971436).

Para efeito do marco temporal, o ministro do STF Ricardo Lewandowski, ao julgar o HC 197018/PR, decidiu que embargos de declaração providos interrompem prazo prescricional (STF - HC: 197018 PR 0037729-39.2021.1.00.0000, Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 21/01/2021, Data de Publicação: 25/01/2021).

O STJ, em decisão de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, adotou o entendimento segundo o qual a decisão que julga embargos de declaração passa a incorporar sentença ou o acórdão, formando com ele um conjunto incindível. Assim, os embargos de declaração, independentemente do resultado que tiverem, sempre irão postergar a complementação do acórdão embargado (APn n. 878/DF, relator Ministro Benedito Gonçalves, Corte Especial, julgado em 15/12/2021, DJe de 3/3/2022).

Filio-me à corrente adotada pelos Tribunais Superiores, de que os embargos de declaração interrompem o prazo prescricional, e reconheço, neste caso, a ocorrência da prescrição intercorrente da pretensão punitiva, uma vez que entre a data da publicação da decisão dos embargos de declaração, 31/08/2016 (id. 64971436) e a data atual decorreu um período superior ao exigido pela lei para o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva que, no caso, é de quatro anos.

Diante disso, declaro extinta a punibilidade da conduta prevista no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, imputada ao acusado EDIVAN DE SOUZA MAGALHÃES, em razão da prescrição intercorrente, com fulcro nos artigos 107, inciso IV, primeira parte, 109, inciso V e 110, § 1º, todos do Código Penal.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, CONHEÇO PARCIALMENTE o Recurso de Apelação interposto pela Defesa e, na extensão conhecida DOU-LHE PROVIMENTO PARCIAL para reconhecer a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e redimensionar a reprimenda, fixando-a em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, associada ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada dia à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à data dos fatos. DE OFÍCIO, fixar o regime aberto para o início do cumprimento da pena; substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito e, DECLARAR A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE do Acusado EDIVAN DE SOUZA MAGALHAES, pelo advento da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade intercorrente, nos termos do artigo 107, inciso IV, primeira parte, 109, inciso V e 110, § 1º, todos do Código Penal.

Salvador, data registrada pelo sistema.

Desa. Nágila Maria Sales Brito

Relatora