PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8015800-43.2025.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| AGRAVANTE: RODRIGO SILVA ALMEIDA |
| Advogado(s): RAFAEL DE BRITO SANTOS |
| AGRAVADO: AYMORE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A. |
| Advogado(s): FLAVIO NEVES COSTA, RICARDO NEVES COSTA, RAPHAEL NEVES COSTA |
Conheço do agravo de instrumento e julgo prejudicados os agravos internos, eis que presentes os requisitos de admissibilidade recursal.
Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
Inicialmente, registro que o presente julgamento refere-se ao Agravo de Instrumento interposto por Rodrigo Silva Almeida, restando prejudicada a análise do Agravo Interno apresentado pela agravada Aymoré Crédito, Financiamento e Investimento S/A, tendo em vista que este foi interposto contra decisão monocrática que será objeto de apreciação pelo colegiado neste julgamento. Com efeito, a apreciação do recurso principal pela Turma julgadora torna sem objeto o agravo interno, aplicando-se o princípio da absorção.
Passo à análise do mérito do Agravo de Instrumento.
A controvérsia cinge-se em verificar a regularidade da concessão de liminar de busca e apreensão em ação ajuizada sem a juntada da petição inicial e dos documentos essenciais à propositura da demanda, bem como a validade da constituição em mora do devedor fiduciante mediante notificação extrajudicial devolvida com a observação "não procurado".
Compulsando detidamente os autos, verifico que assiste razão ao agravante.
Com efeito, a documentação acostada aos autos do presente agravo de instrumento, notadamente a cópia integral do processo de origem e as gravações de tela do sistema eletrônico apresentadas pelo recorrente, demonstram de forma inequívoca que, ao tempo da concessão da liminar de busca e apreensão, não constavam nos autos originários a petição inicial e os documentos indispensáveis à propositura da ação.
O artigo 320 do Código de Processo Civil estabelece de forma clara e imperativa que a petição inicial deve ser instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação. Trata-se de requisito essencial ao regular exercício do direito de ação e à própria formação válida da relação processual.
No caso específico da ação de busca e apreensão fundada em alienação fiduciária, regulada pelo Decreto-Lei 911/69, são documentos indispensáveis à inicial o instrumento do contrato que deu origem à obrigação, a prova da mora consubstanciada na notificação extrajudicial prevista no artigo 2º, parágrafo segundo, do referido diploma legal, bem como a identificação precisa do bem objeto da garantia fiduciária.
A ausência desses documentos no momento da prolação da decisão liminar configura vício insanável que contamina todo o processado, comprometendo a regularidade do provimento jurisdicional e impedindo o exercício pleno do contraditório e da ampla defesa pelo devedor, direitos fundamentais assegurados pelo artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal.
Registro que a própria agravada, em suas manifestações apresentadas no curso deste agravo de instrumento e no agravo interno que interpôs, não logrou demonstrar de forma clara e objetiva que os documentos essenciais estavam efetivamente juntados aos autos no momento da concessão da liminar. Limitou-se a afirmar genericamente que "a inicial se encontra instruída com todos os documentos indispensáveis a sua propositura", sem, contudo, infirmar as provas robustas apresentadas pelo agravante.
No que concerne à questão da constituição em mora, embora conste dos autos notificação extrajudicial com aviso de recebimento devolvido com a anotação "não procurado", tal circunstância merece análise aprofundada à luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
É certo que o Tema 1132 do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que "para a comprovação da mora nos contratos garantidos por alienação fiduciária, é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer por terceiros".
Todavia, a aplicação de tal entendimento não pode ser feita de forma automática e irrefletida, desconsiderando as particularidades do caso concreto e as próprias balizas fixadas pela Corte Superior.
Com efeito, o leading case que deu origem ao Tema 1132, qual seja, o REsp 1.828.778/RS, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, julgado em 09/09/2019, cuidava de hipótese em que o aviso de recebimento retornou com a anotação "mudou-se". Naquele contexto específico, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que não seria imputável ao credor fiduciário a desídia do devedor que deixou de informar a mudança do domicílio indicado no contrato, frustrando a comunicação entre as partes, tudo à luz do princípio da boa-fé objetiva.
Ocorre que a anotação "não procurado" apresenta natureza jurídica diversa da anotação "mudou-se". Enquanto esta última indica que o destinatário efetivamente não mais reside no endereço, aquela revela que houve tentativa de entrega no local correto, mas o destinatário não foi localizado naquele momento específico para receber a correspondência.
A diferença é substancial. Na hipótese de mudança de endereço não comunicada ao credor, há efetiva impossibilidade de entrega da correspondência por fato imputável exclusivamente ao devedor. Já na situação de "não procurado", não se pode presumir que o devedor não mais resida no local ou que tenha agido com má-fé, sendo possível que simplesmente não estivesse presente no momento da tentativa de entrega por circunstâncias alheias à sua vontade.
Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, mesmo após a fixação do Tema 1132, não tem aplicado o entendimento de forma absoluta e irrestrita às hipóteses de devolução com a observação "não procurado", reconhecendo que tal situação demanda cautelas adicionais para a efetiva caracterização da mora.
Nesse sentido, é importante destacar que o próprio REsp 1.592.422/RJ, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 17/05/2016, que é frequentemente invocado pelas instituições financeiras, cuidava de caso em que a correspondência foi devolvida com anotação de mudança do notificado, e não de "não procurado".
A distinção não é meramente semântica. O princípio da boa-fé objetiva, que fundamenta a dispensa de comprovação do recebimento pessoal quando há mudança de endereço não comunicada, não pode ser invocado com a mesma intensidade quando a situação revela mera ausência momentânea do destinatário no local de entrega.
Exigir do devedor que permaneça em seu domicílio aguardando indefinidamente uma possível notificação, sob pena de ser considerado constituído em mora sem efetiva ciência da inadimplência, significa impor-lhe ônus desproporcional e incompatível com as exigências da vida contemporânea, em que as pessoas exercem atividades laborativas, educacionais e sociais fora de suas residências.
Por outro lado, não se mostra excessivamente oneroso ao credor, que dispõe de estrutura empresarial organizada e de múltiplos meios de comunicação, realizar nova tentativa de notificação ou utilizar meios alternativos de comunicação, como o protesto do título por edital, forma expressamente admitida pela jurisprudência quando frustrada a notificação postal.
A própria agravada reconhece em suas manifestações que, havendo a frustração da correspondência notificatória, justifica-se plenamente o protesto do contrato via edital. Todavia, não comprovou nos autos ter adotado tal providência alternativa antes de ajuizar a ação de busca e apreensão.
Registre-se que o artigo 2º, parágrafo segundo, do Decreto-Lei 911/69 estabelece que "a mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento". A norma não dispensa a comprovação da mora, mas apenas estabelece que esta pode ser realizada por meio de carta registrada.
Quando a carta registrada não atinge sua finalidade de cientificar o devedor da inadimplência, não se pode considerar cumprida a exigência legal de comprovação da mora, sendo necessária a adoção de medidas complementares que efetivamente levem ao conhecimento do devedor sua situação de inadimplência.
Tal entendimento não implica desrespeito ao Tema 1132 do Superior Tribunal de Justiça, mas sim sua correta aplicação às situações fáticas que efetivamente se enquadram na hipótese por ele abrangida, qual seja, a mudança de endereço não comunicada ao credor, e não toda e qualquer devolução de correspondência, independentemente do motivo.
A jurisprudência mais recente do Superior Tribunal de Justiça tem demonstrado preocupação com a efetiva comunicação do devedor, não se contentando apenas com o envio formal da correspondência. Nesse sentido, no REsp 1.963.232/MS, de relatoria do Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 07/12/2021, a Corte reconheceu que "a notificação é o ato pelo qual se dá ciência a alguém de alguma coisa, e não pode ser considerada válida quando não cumpre sua finalidade precípua de comunicar".
Portanto, considerando que a notificação extrajudicial tem por objetivo essencial dar ciência ao devedor de sua situação de inadimplência, oportunizando-lhe a purgação da mora antes do ajuizamento da ação de busca e apreensão, a mera devolução da correspondência com a observação "não procurado", sem a adoção de medidas complementares pelo credor, não se mostra suficiente para caracterizar a válida constituição em mora nos termos exigidos pelo Decreto-Lei 911/69.
Some-se a isso o fato de que, conforme demonstrado pelo agravante, a própria notificação extrajudicial não estava disponível nos autos da ação de origem no momento da concessão da liminar, o que impossibilitou ao magistrado a quo verificar as circunstâncias específicas do envio e da devolução da correspondência, bem como avaliar se havia elementos que justificassem ou não a caracterização da mora.
A ausência desse documento essencial nos autos, aliada à devolução da notificação com observação "não procurado", revela a fragilidade da pretensão deduzida pela agravada e a precipitação na concessão da medida liminar de busca e apreensão.
Não se desconhece que o inadimplemento contratual é fato que autoriza o credor a buscar a tutela jurisdicional para resguardar seus direitos. Todavia, tal tutela deve ser prestada dentro dos parâmetros legais e constitucionais, respeitando-se o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, sob pena de se perpetrar grave injustiça contra o devedor.
No caso concreto, a concessão de liminar de busca e apreensão sem a presença nos autos dos documentos essenciais, inclusive a notificação extrajudicial cuja validade é questionável diante da observação "não procurado", configurou evidente violação a tais princípios, justificando a reforma da decisão.
Quanto ao argumento da agravada de que teria ocorrido a consolidação da propriedade e da posse do bem em seu favor, nos termos do artigo 3º, parágrafo primeiro, do Decreto-Lei 911/69, ante o transcurso do prazo de cinco dias após o cumprimento da liminar sem o pagamento da integralidade da dívida, tal alegação não pode prosperar.
Ora, se a própria liminar foi concedida sem a presença dos documentos essenciais nos autos e sem a válida constituição do devedor em mora, não há que se falar em consolidação da propriedade decorrente de ato processual irregular. O que é praticado em desconformidade com a lei não produz os efeitos jurídicos pretendidos.
Ademais, a consolidação da propriedade fiduciária pressupõe o regular exercício do direito de ação pelo credor, o cumprimento de todos os requisitos legais para a concessão da medida liminar e a válida constituição do devedor em mora, requisitos que não restaram satisfeitos no caso concreto.
No tocante ao pedido de assistência judiciária, verifico que foi devidamente comprovada a hipossuficiência econômica do agravante, mediante apresentação de Carteira de Trabalho que atesta sua condição de desempregado. Os benefícios da gratuidade da justiça são assegurados constitucionalmente como meio de preservar o acesso à justiça e garantir o direito de petição aos menos favorecidos, efetivando o princípio da igualdade.
A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXXIV, assegura a prestação de assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. Da mesma forma, os artigos 98 e seguintes do Código de Processo Civil garantem esse direito aos que não podem arcar com as custas do processo sem prejuízo próprio ou de sua família.
Existindo afirmação expressa do agravante quanto à sua condição de desempregado, corroborada por documento idôneo, e não havendo prova robusta em contrário, a presunção de hipossuficiência deve persistir. O simples fato de o agravante ter assumido compromisso de pagamento de parcelas de financiamento em momento anterior, quando presumivelmente se encontrava em situação econômica diversa, ou de ter contratado advogado particular, não afasta, por si só, o direito à gratuidade de justiça quando sobrevém a condição de desemprego.
Não se pode exigir de quem se encontra desempregado e sem renda o pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, sob pena de negar-lhe o acesso à jurisdição, garantia fundamental que deve ser preservada em um Estado Democrático de Direito.
Os argumentos expendidos pela agravada no sentido de que o agravante seria "integrante da classe média" e que "é fácil litigar sob o manto da assistência judiciária" não encontram amparo nos elementos dos autos e traduzem visão equivocada sobre o instituto da gratuidade de justiça, que visa precisamente assegurar o acesso ao Judiciário àqueles que, em determinado momento de suas vidas, não dispõem de recursos suficientes para arcar com as despesas processuais sem prejuízo de seu sustento.
Portanto, mantenho o benefício da gratuidade de justiça já deferido ao agravante.
Por todo o exposto, conheço do Agravo de Instrumento e dou-lhe provimento para anular a decisão que concedeu liminar de busca e apreensão sem a presença nos autos da petição inicial e dos documentos essenciais à propositura da ação, bem como sem a válida constituição do devedor em mora, determinando o retorno dos autos à origem para que a agravada, querendo, promova a devida regularização da inicial mediante juntada dos documentos obrigatórios e a comprovação da constituição em mora por meio idôneo, oportunizando-se ao agravado o exercício do contraditório.
Julgo prejudicado o Agravo Interno interposto pela agravada, ante a apreciação do mérito do recurso principal por este Colegiado.
Salvador/BA, 7 de outubro de 2025.
Desa. Regina Helena Santos e Silva
Relatora
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