PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Ementa: Direito Tributário. Apelações Cíveis. Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica Tributária c/c Repetição de Indébito e Indenização por Danos Morais. Energia elétrica. Inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS. Cobrança de adicional de 2% destinado ao Fundo de Combate à Pobreza. Ilegitimidade passiva da concessionária. Restituição de valores. Correção monetária e juros. Danos morais.

I. Caso em exame

1. Cuida-se de apelações simultâneas interpostas por consumidora, concessionária de energia elétrica e Estado da Bahia contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos para: (i) reconhecer a legalidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS; (ii) determinar a restituição dos valores cobrados em alíquotas superiores ao limite legal de 25%, condicionada à apresentação de faturas em liquidação de sentença; (iii) indeferir o pedido de indenização por danos morais.

II. Questão em discussão

2. As questões controvertidas consistem em:

(i) saber se a concessionária de energia elétrica possui legitimidade passiva em ação que discute a incidência do ICMS sobre energia elétrica;

(ii) saber se é legal a inclusão das tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica;
(iii) saber se é devida a cobrança do adicional de 2% destinado ao Fundo de Combate à Pobreza sobre operações de fornecimento de energia elétrica, considerada a essencialidade do serviço;

(iv) saber se há direito à indenização por danos morais pela cobrança questionada;

(v) saber quais os critérios aplicáveis à restituição do indébito tributário (juros e correção monetária).

III. Razões de decidir

3. A concessionária de energia elétrica é parte ilegítima para figurar no polo passivo de ação que discute a incidência de ICMS, por atuar apenas como arrecadadora do tributo – Tema 986/STJ.

4. É legítima a inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica, quando cobradas do consumidor final, nos termos do Tema 986/STJ.
5. É inconstitucional a fixação de alíquotas superiores à alíquota geral do ICMS sobre energia elétrica, em razão da essencialidade do serviço, conforme tese fixada pelo STF no Tema 745 (RE 714.139/SC), devendo ser respeitada a modulação de efeitos do julgado.

6. A cobrança indevida de tributo não gera, por si só, dano moral indenizável, diante da ausência de prova acerca do prejuízo extrapatrimonial concreto.

7. Os valores a restituir devem observar a prescrição quinquenal e serem corrigidos: (i) até 08/12/2021, pela taxa de juros aplicada pela Fazenda e correção pelo IPCA-E; (ii) a partir de 09/12/2021, exclusivamente pela taxa Selic (EC nº 113/2021).

8. Tratando-se de sentença ilíquida, a fixação do percentual dos honorários sucumbenciais deve ocorrer apenas em liquidação de sentença, nos termos do art. 85, §4º, II, do CPC.

IV. Dispositivo

9. Recursos conhecidos. Recurso da concessionária provido. Recursos da autora e do Estado da Bahia desprovidos. Sentença parcialmente mantida, com ajustes de ofício.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, CONHECER dos recursos e DAR PROVIMENTO AO APELO DA COELBA E NEGAR PROVIMENTO aos recursos da AUTORA e do ESTADO DA BAHIA, pelos motivos expostos no voto do Relator.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

PROVIMENTO ao apelo da COELBA E NEGAR PROVIMENTO aos recursos da parte autora EDNALVA MARIA ANDRADE SARMENTO. UNANIMMIDADE.

Salvador, 4 de Dezembro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Trata-se de Apelações Simultâneas interpostas por Ednalva Maria Andrade Sarmento (Id. 85308871), Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia – COELBA (Id. 85308872) e Estado da Bahia (Id. 85308868) em face de sentença proferida pelo douto Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Jequié, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica Tributária c/c Repetição do Indébito com Devolução em Dobro.

Adoto o relatório constante na sentença de Id. 85308744, acrescentando que a Magistrada Primeva julgou parcialmente procedente os pedidos da autora.

Opostos Embargos de Declaração por todas as partes litigantes, o douto juízo a quo proferiu sentença (Id. 85308765) no sentido de rejeitar os Aclaratórios opostos pela Autora e pela COELBA, bem como acolher os opostos pelo Estado da Bahia para sanar as omissões apontadas, passando o dispositivo da sentença a ter a seguinte redação:

“Diante do exposto, com fundamento no Tema 986 do STJ, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE, os pedidos da autora nos seguintes termos, com fundamento na Lei Estadual no 7.014/96, art. 85, §2º, e art. 487, I, do CPC:

1. Declaro a regularidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD, em consonância com o entendimento fixado no Tema 986 do STJ, vedando-se a exclusão dessas tarifas da base de cálculo do ICMS;

2. Acolho o pedido da autora unicamente no que tange à restituição dos valores cobrados em alíquotas superiores ao limite legal de 25%, nos termos da Lei Estadual no 7.014/96, sendo que a restituição condicionada à apresentação de faturas que comprovem a aplicação de alíquotas acima desse percentual, a serem analisadas em sede de cumprimento de sentença.

2.1. Havendo valor a ser restituído, há necessidade de observância da prescrição quinquenal, bem como deve ser utilizado a título de correção monetária e juros de mora o índice referencial da taxa Selic.

3. Indefiro o pedido de indenização por danos morais, por falta de demonstração de prejuízo imaterial significativo passível de comprovação, nos termos do art. 186 do Código Civil;

4. Tendo em vista a procedência parcial dos pedidos, condeno as partes ao pagamento proporcional das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2º, do CPC, de forma que cada parte arcará com 50% de tais encargos, observada a reciprocidade da sucumbência, devendo ainda ser observada a eventual concessão de gratuidade da justiça em relação à parte autora, nos termos do art. 98, §3o, do CPC;

5. Ressalvo que o Estado da Bahia possui isenção quanto ao pagamento das custas processuais, conforme legislação estadual específica.”.

Irresignado, o Estado da Bahia interpôs Apelação (Id. 85308868) com a alegação de que a sentença deve ser reformada pois a cobrança do adicional de 2% referente ao Fundo de Combate à Pobreza é constitucional, conforme julgamento proferido, em Repercussão Geral, pelo STF no RE 592152 RG (Tema 1035 do STF).

Expõe que, consoante Tema 1035, o STF tem se posicionado pela constitucionalidade do adicional do ICMS destinado ao Fundo de Combate à Pobreza.

Por fim, requer o provimento do apelo para a reforma da sentença e manutenção da cobrança de alíquota de 2% (dois por cento) correspondente ao Fundo de Combate à Pobreza.

A parte Autora, em suas razões recursais (Id. 85308871) defende que o prazo de vigência do art. 79, do ADCT, que trata do Fundo de Combate à Pobreza no âmbito federal, encerrou-se no ano de 2010.

Sustenta que o serviço de fornecimento de energia elétrica não pode ser enquadrado como supérfluo, de modo que o sistema normativo caracteriza a energia elétrica como essencial.

Aduz que a taxação de 2% adicionado à alíquota do ICMS da energia elétrica é inconstitucional pois ofende a finalidade da criação do Fundo de Combate à Pobreza e contraria frontalmente o texto constitucional, pois, taxa produto/serviço essencial (não-supérfluo).

Narra que não há obrigação que vincule o consumidor final residencial ao pagamento da tarifa de transmissão, bem como a de perdas de energia constitui bis in idem e uma transferência do risco do empreendimento para o consumidor.

Defende ter sido atingida em sua dignidade em razão da conduta perpetrada pela parte Ré, de modo que faria jus a reparação pelo dano suportado.

Pugna pelo provimento do apelo em todos seus termos.

A Coelba interpôs recurso de apelação (Id. 85308872) para sustentar a sua ilegitimidade passiva ad causa em razão da inexistência de ato ilícito por parte da Coelba.

Alega que a pretensão autoral somente poderia ser dirigida ao ente competente para instituir e cobrar o tributo em questão, sujeito ativo da relação tributária.

Menciona que não detém legitimidade para permanecer no polo passivo, já que a cobrança questionada é realizada por imposição legal, sendo realizado o repasse da quantia para o Estado do Bahia.

Argumenta que inexiste sucumbência recíproca em razão da ilegitimidade passiva ad causam da concessionária de energia elétrica amparada no Tema 986 do STJ.

Ao final, requer o provimento das suas razões recursais.

A COELBA peticionou suas contrarrazões ao recurso da parte ex adversa – Id. 85308883.

Os recursos são tempestivos.

O Estado da Bahia é isento do recolhimento de custas.

A parte autora, Recorrente, é beneficiária da justiça gratuita.

A Coelba realizou o preparo recursal ao Id. 85308874.

É o Relatório que ora submeto aos demais integrantes da Quinta Câmara Cível.

Peço inclusão em pauta de julgamento.

 Des. Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro 

Relator

            SC 08

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Presentes os requisitos, conheço dos recursos próprios e tempestivos.

Como relatado, trata-se de Apelações Simultâneas interpostas por Ednalva Maria Andrade Sarmento (Id. 85308871), Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia – COELBA (Id. 85308872) e Estado da Bahia (Id. 85308868) em face de sentença proferida pelo douto Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Jequié, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica Tributária c/c Repetição do Indébito com Devolução em Dobro.

O douto juízo a quo julgou parcialmente procedente os pedidos autorais para declarar a regularidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS; determinar a restituição dos valores cobrados em alíquotas superiores ao limite legal de 25%, condicionada à apresentação de faturas comprobatórias em sede de cumprimento de sentença; delimitar a restituição ao prazo prescricional quinquenal, com utilização de índice referencial da taxa Selic para correção monetária e juros de mora e indeferir o pedido de danos morais.

Da Ilegitimidade Passiva da Coelba

A discussão travada nos autos originários é com relação à inclusão na base de cálculo do ICMS das tarifas que incidem sobre a distribuição (TUSD) e transmissão (TUST), sendo que a Recorrente Coelba defende sua ilegitimidade passiva.

De fato, é pacífico o entendimento de que a concessionária de energia elétrica não detém legitimidade para figurar no polo passivo da presente demanda. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é clara ao afirmar que as concessionárias de energia elétrica atuam apenas como agentes arrecadadores do ICMS, não possuindo qualquer competência para instituir, regular ou alterar o tributo em questão.

A esse respeito, veja-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. DEMANDA CONTRATADA. REPETIÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM O POSICIONAMENTO DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. IRREGULARIDADE FORMAL. 1. Não ocorre ofensa ao art. 1.022 do CPC, quando o Tribunal de origem dirime, fundamentadamente, as questões que lhe são submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos. 2. O aresto recorrido encontra-se alinhado ao posicionamento sedimentado no STJ no sentido de que, nas ações versando acerca de ICMS sobre parte não utilizada da potência reservada de energia elétrica, somente o Estado possui legitimidade passiva e não a concessionária de serviço público. 3. Inviável o conhecimento do apelo raro pela alínea c do permissivo constitucional, visto que não atendidos os pressupostos legais e regimentais na sua demonstração. 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 1404309 RJ 2018/0310192-7, Data de Julgamento: 09/11/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/11/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA, MERA ARRECADADORA DO TRIBUTO. ILEGITIMIDADE ATIVA DA MATRIZ EM RELAÇÃO A INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS DAS SUAS FILIAIS. AGRAVO REGIMENTAL DE LOJAS AMERICANAS S/A. A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A concessionária de energia elétrica, na condição de mera arrecadadora de tributo instituído - como não poderia ser diferente - pelo Estado, não detém legitimidade passiva em relação às causas em que o contribuinte discute aspectos da relação jurídico-tributária com o ente tributante.

2. A matriz não tem legitimidade para representar processualmente as filiais, nos casos em que o fato gerador do tributo se opera de maneira individualizada em cada estabelecimento comercial/industrial, haja vista que, para fins fiscais, matriz e filial são considerados entes autônomos.

3. Agravo Regimental de LOJAS AMERICANAS S/A. a que se nega provimento.

(STJ - AgRg no REsp: 1100690 RJ 2008/0247085-5, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 6/4/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/4/2017).

Dessa forma, sendo o ente estatal o único titular da relação jurídico-tributária com o contribuinte, nos termos do art. 119 do CTN, a concessionária de energia elétrica, na condição de mera arrecadadora, não pode ser compelida a responder por aspectos relacionados à incidência ou exclusão do tributo, pois não possui legitimidade ou interesse jurídico na lide.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso da Coelba para acolher a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, determinando sua exclusão do polo passivo da demanda. Em razão do sucesso recursal, sem condenação em custas e honorários advocatícios (art. 55 da Lei n.º 9.099/95).

Do Mérito

O cerne da questão paira em torno da análise da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS cobrado em suas faturas de energia elétrica, bem como acerca da obrigatoriedade de recolhimento do adicional de 2% destinado ao Fundo de Combate a Pobreza no recolhimento do imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) sobre a energia elétrica.

O douto juízo a quo julgou improcedente o pedido da parte autora no que se refere a exclusão das tarifas TUST e TUSD. Nesse aspecto, não merece reparo a sentença vergastada.

É que a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça estabeleceu, por unanimidade, que devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha). Assim, esta tese jurídica deve ser obrigatoriamente observada.

Destaco que, embora o STJ tenha modulado os efeitos da decisão, estabelecendo como marco o julgamento no leading case REsp nº 1.163.020, a presente ação, ajuizada em 23/01/2019, não se enquadra em nenhuma das hipóteses especificadas na modulação.

Confira-se os limites da modulação de efeitos:

“O Ministro Relator Herman Benjamin lavrou o acórdão consignando o seguinte: 1. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma-a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS -, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final.

2. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017.

3. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada.” grifei

Portanto, como a sentença vergastada adotou tese fixada em precedente obrigatório, Tema Repetitivo 986, pertinente a sua manutenção, de modo que deve ser improvido o apelo da parte autora.

Prossigo.

No que se refere a cobrança do percentual de 2% (dois por cento) destinado ao Fundo de Combate a Pobreza no recolhimento do imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) sobre a energia elétrica, não assiste razão ao Estado da Bahia.

É que o juízo de origem concluiu pela procedência do pedido relativo a restituição dos valores cobrados em alíquotas superiores ao limite legal de 25%, condicionando à apresentação de faturas que comprovem a aplicação de alíquotas acima desse percentual, respeitado o prazo prescricional quinquenal.

A matéria em debate foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal em 18 de dezembro de 2021, sob o Regime de Repercussão Geral, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 714.139-SC (Tema 745), ocasião em que, por maioria de votos, deu-se parcial provimento ao recurso, considerando a imprescindibilidade conferida aos setores de energia elétrica e telecomunicações, bem como a necessidade de observância dos dispositivos constitucionais que dispõem sobre a seletividade aplicada ao ICMS em função da essencialidade das mercadorias e serviços, sendo fixada a seguinte tese:

RE 914139/SC (Tema 745): Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. grifie

Confira-se a ementa do julgado, in verbis:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (RE 714139, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022) (g.n.)

Destaque-se que, no mencionado julgamento, o Supremo Tribunal Federal, objetivando combater corrida ao Poder Judiciário, considerando as particularidades do tema e o contexto econômico-social do País e dos estados da Federação, estipulou a produção de efeitos para tão somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, qual seja, 05/02/2021.

Portanto, considerando que a presente ação fora proposta em 23/01/2019, verifica-se a possibilidade de aplicação imediata dos efeitos da tese fixada no julgamento do RE nº 714.139-SC.

Feitas estas considerações, tenho que o apelo do Estado da Bahia não merece prosperar neste ponto.

Como se sabe, a Constituição Federal reconheceu a possibilidade de aplicação do princípio da seletividade, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços, ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, nos seguintes termos:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[..]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

III - poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços; (destacou-se)

De leitura do dispositivo acima mencionado, infere-se que os Estados e o Distrito Federal poderão adotar a seletividade, tratando-se de permissivo constitucional e não obrigatoriedade.

A Lei Estadual nº 7.014/96, que trata do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e prestações de serviços no Estado da Bahia efetivamente optou pela seletividade na cobrança do ICMS sobre energia elétrica, tanto que estabeleceu alíquota diferenciada, ao invés do percentual ordinário, incidente sobre as operações mercantis comuns.

No entendimento firmado pelo STF, não poderia o Estado da Bahia, sob a justificativa de possibilidade de adoção de alíquota de ICMS diferente para energia elétrica, fazê-lo a maior do que a alíquota geral. Pelo contrário, em razão da essencialidade e utilidade social do serviço, deveria fazê-lo a menor.

Diante da modulação de efeito expressamente consignada na ementa do julgado do Supremo Tribunal Federal e considerando que a presente ação foi proposta em janeiro de 2019, evidente que a decisão da Corte Constitucional no RE 714139/SC aplica-se ao caso em comento.

Sobre o tema, já se pronunciou esta Eg. Corte:

ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS ENERGIA ELÉTRICA. INCONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA DO ICMS INCIDENTE SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA NO PATAMAR DE 25% POR EXPRESSA VIOLAÇÃO AO ART. 155, § 2º, INCISO III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOBSERVÂNCIA DA ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO PRESTADO. REDUÇÃO PARA A ALÍQUOTA GERAL. TEMA 745, STF. JULGAMENTO EM NOVEMBRO DE 2021. RECONHECENDO A INCONSTITUCIONALIDADE. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. SENTENÇA REFORMADA. APELO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 1. Conforme a Constituição Federal, em seu artigo 155, § 2º, III, o ICMS poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços. Em que pese o mencionado princípio ser considerado facultativo quanto ao ICMS, uma vez adotada a seletividade, esta deverá obrigatoriamente ocorrer de acordo com o grau de essencialidade das mercadorias e serviços. 2. Verifica-se da hipótese dos autos que embora tenha sido adotado pelo Estado da Bahia o princípio da seletividade, através da instituição de diversas alíquotas, não foi o mesmo aplicado em função da essencialidade dos produtos e serviços, tendo em vista que para serviços essenciais, como os de telecomunicação e energia elétrica, submeteu-se a cobrança de alíquota de 25%, revelando-se, na hipótese, manifesta inconstitucionalidade. 3. Diante do julgamento do RE 714.139/SC, afetado ao Tema 745, em que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da fixação da alíquota de 25% para o ICMS energia elétrica nos Estados em que o princípio da seletividade foi adotado e amoldando-se o caso à modulação dos efeitos realizada, imprescindível reconhecer o direito da apelante à repetição do indébito tributário, considerando, contudo, a prescrição quinquenal dos valores pagos a maior anteriores ao ajuizamento da ação. 4. Sentença Reformada. Recurso de Apelação conhecido e parcialmente provido. (TJ-BA – APL 80677084920198050001, 11ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR, Relator: GEDER LUIZ ROCHA GOMES, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/07/2022)

Logo, à luz das premissas constitucionais, bem como do entendimento do Supremo Tribunal Federal, entende-se pela impossibilidade da adoção de alíquota de ICMS ao serviço de energia elétrica, item essencial, superior àquele incidente sobre as operações em geral, sob pena de violação ao princípio da seletividade.

Ademais, tratando-se a Recorrida de consumidora dos serviços de energia elétrica, com legitimidade ativa para requerer a repetição de indébito, considerando que o prazo prescricional para cobrança do indébito tributário é de 5 (cinco) anos, a Autora faz jus à repetição dos valores pagos a maior desde os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, montante que deverá ser aferido na fase de liquidação de sentença, como definido na sentença vergastada.

Necessário, contudo, a alteração, ex officio, da sentença vergastada na parte que define o índice referencial da taxa Selic para a correção monetária e juros de mora para fazer constar que devem ser observados os critérios fixados para débitos tributários e a vigência da EC nº 113/21 nos seguintes termos:

(i) até 08/12/2021, conforme definido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947/SE (repercussão geral), em relações jurídicas tributárias, os juros de mora devem seguir o índice aplicado pela Fazenda Pública na cobrança de seus créditos tributários e, não havendo previsão legal, a taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN) e a correção monetária, desde que não incluída no índice aplicado anteriormente (a exemplo da SELIC, que afasta a acumulação com outros índices - Tema nº 905/STJ), o índice do IPCA-E; e

(ii) a partir de 09/12/2021, os juros de mora e a correção monetária serão aplicados de acordo com a Emenda Constitucional nº 113/2021, a saber: haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

No primeiro caso (quando se tratar de verba devida anteriormente à entrada em vigor da EC nº 113/2021), o termo inicial da incidência da correção monetária é o do pagamento realizado; e o termo inicial dos juros de mora é o trânsito em julgado no caso das relações jurídicas tributárias (art. 167, parágrafo único, CTN). No segundo caso (quando se tratar de verba devida posteriormente à entrada em vigor da EC nº 113/2021), o termo inicial de aplicação da SELIC é a partir do trânsito em julgado (art. 167, parágrafo único, CTN).

No que se refere ao dano moral, não assiste razão à Consumidora/Apelante posto que, em que pese a responsabilidade do Estado seja objetiva, a lesão decorrente da cobrança indevida de tributo não gera dano moral in re ipsa, sendo necessária a efetiva demonstração do abalo extrapatrimonial suportado, que ultrapasse o mero dissabor e gere afronta à dignidade e honra subjetiva do indivíduo, o que não restou comprovado nos autos. Deste modo, não merece reparo a sentença neste ponto.

Dos Honorários de Sucumbência

 Em razão dos improvimentos dos apelos da parte Autora e do Estado da Bahia, mostra-se possível a majoração dos honorários fixados na origem. Contudo, tratando-se de sentença ilíquida, em razão da condenação do Estado à restituição de quantias pagas a maior, consoante artigo 85, § 3º, II, do CPC, as verbas advocatícias deverão ser arbitradas somente na fase de liquidação, momento em que poderá se aferir a faixa do percentual aplicável ao ente público, que venha a remunerar, com justiça, o advogado da parte Promovente. Vejamos, in verbis:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

(...)

§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º :

I - os percentuais previstos nos incisos I a V devem ser aplicados desde logo, quando for líquida a sentença;

II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado; (...)

À vista disso, determino, de ofício, que a definição do percentual dos honorários sucumbenciais somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos previstos nos § 4º, inciso II do Art. 85 do CPC.

Conclusão

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer dos recursos para:

a) DAR PROVIMENTO ao apelo da COELBA para acolher a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, extinguindo o processo em relação à concessionária, sem condenação em custas e honorários advocatícios;

b) NEGAR PROVIMENTO aos recursos da parte autora (EDNALVA MARIA ANDRADE SARMENTO), em observância ao Tema 986/STJ, bem como NEGAR PROVIMENTO ao recurso do Estado da Bahia, nos termos da tese fixada pelo STF no Tema 745;

c) de ofício, ajustar os critérios de atualização do indébito, para determinar a observância da sistemática fixada para débitos tributários e da EC nº 113/2021;

d) de ofício, determinar que a fixação do percentual dos honorários advocatícios ocorra apenas na fase de liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC. 

 Des. Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro 

Relator