PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8141714-85.2023.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: BANCO BRADESCO BBI S.A. |
| Advogado(s): ROBERTO DOREA PESSOA |
| APELADO: RICARDO SIMOES GUALBERTO |
| Advogado(s): MATEUS MOURA SANTANA, LUIS ALBERTO CARNEIRO DA SILVA PINHO |
O recurso é tempestivo, o preparo foi devidamente recolhido, conforme comprovante anexado (ID 92242647), e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço.
Trata-se de Apelação Cível interposta pelo BANCO BRADESCO S.A. contra a sentença que o condenou ao pagamento de indenização por danos materiais e morais em favor de RICARDO SIMOES GUALBERTO, em decorrência de transação via PIX não reconhecida, decorrente de fraude.
I. Da Preliminar de Ilegitimidade Passiva ad causam
O Apelante renova a preliminar de ilegitimidade passiva, argumentando que a responsabilidade pela restituição dos valores seria da pessoa que recebeu o PIX ou da instituição financeira destinatária dos recursos, e não sua. Alega que, como mero intermediário da transação, não poderia reaver os valores sem a colaboração do recebedor e que o PIX é um sistema gerido pelo Banco Central.
A preliminar, contudo, não merece acolhida.
Conforme acertadamente pontuado pelo juízo de primeiro grau, a análise das condições da ação, dentre elas a legitimidade das partes, deve ser realizada in status assertionis, ou seja, à luz das alegações contidas na petição inicial.
O Apelado ajuizou a presente demanda imputando ao Apelante, com quem mantém relação jurídica contratual (conta corrente), a responsabilidade pela falha na segurança de seus sistemas, que teria permitido a ocorrência da fraude.
A controvérsia, portanto, gira em torno da existência ou não de defeito na prestação do serviço bancário oferecido pelo Apelante, o que evidencia sua pertinência subjetiva para figurar no polo passivo da lide.
A responsabilidade do fornecedor de serviços, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, é objetiva e solidária.
O fato de a transação fraudulenta ter sido destinada a conta de terceiro, mantida em outra instituição, não exime o banco do Apelado de seu dever de segurança.
A relação contratual primária existe entre o correntista e seu banco, que tem a obrigação de garantir a segurança das operações realizadas em sua plataforma.
A análise sobre a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (fraudador) é matéria de mérito e com ele será analisada.
Dessa forma, a instituição financeira onde o consumidor possui conta é parte legítima para responder por ações que versem sobre a segurança das transações ali realizadas.
Rejeito, pois, a preliminar de ilegitimidade passiva.
II. Do Mérito
No mérito, a controvérsia cinge-se em determinar se a instituição financeira Apelante deve ser responsabilizada pelos danos decorrentes de uma transferência via PIX não reconhecida pelo correntista, supostamente oriunda de uma fraude perpetrada por terceiros.
A relação jurídica discutida nos autos possui natureza consumerista, regulada pelo Código de Defesa do Consumidor, sendo a parte autora considerada consumidora nos termos do artigo 2º do CDC, e a parte Ré tida como fornecedora de serviços, na forma do art. 3º do mesmo diploma legal.
O Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que o referido Diploma Legal se aplica às instituições financeiras (Enunciado da Súmula 297), que dispõe: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras."
Nesse contexto, a responsabilidade do fornecedor de serviços é objetiva, nos termos do artigo 14 do CDC, o que significa que independe da comprovação de culpa, bastando a demonstração da conduta, do dano e do nexo de causalidade entre eles.
A referida responsabilidade somente pode ser afastada caso o fornecedor comprove a ocorrência de uma das excludentes previstas no § 3º do mesmo dispositivo, quais sejam, a inexistência do defeito no serviço ou a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Em sua peça inicial a parte autora afirma que “foi vítima de estelionatários e teve as suas contas invadidas remotamente nos Bancos Santander; Caixa Econômica Federal e Banco Bradesco (Agência 3553 – Conta: 66617-3), sendo que foram realizadas transações bancárias no dia 02/06/2023, conforme boletim de ocorrência anexo. Ressalta-se que não houve fornecimento de nenhum dado e o autor não teve qualquer contato com os fraudadores, tendo o seu telefone sido hackeado de maneira remota e sem que o autor tenha contribuído para o fato criminoso, se tratando de falha de segurança exclusiva do banco.”
Realça que contestou administrativamente as transações realizadas e registrou Boletim de Ocorrência.
O Apelante fundamenta sua defesa na tese de que a operação foi realizada mediante uso de senha pessoal e chave de segurança, itens de conhecimento e guarda exclusiva do cliente, o que configuraria a culpa exclusiva da vítima (fortuito externo) e, consequentemente, romperia o nexo causal.
Todavia, tal argumento não se sustenta.
A fraude bancária perpetrada por terceiros é um risco inerente à atividade econômica desenvolvida pelas instituições financeiras.
A complexidade e a sofisticação das fraudes eletrônicas modernas, como o phishing, a instalação de malwares e o acesso remoto a dispositivos, são eventos previsíveis e inserem-se no que a doutrina e a jurisprudência consolidaram como fortuito interno.
Os elementos apresentados levaram o apelado, parte presumivelmente vulnerável na relação consumerista, a acreditar que a instituição financeira foi a efetiva responsável pelo contato. Incide-se, no caso, a teoria da aparência.
Confira-se lição de Bruno Miragem sobre o tema (Curso de direito do consumidor. 5. ed. São Paulo: Thomson Reuters. Brasil, 2018 [livro eletrônico]):
(...) desenvolveu-se na doutrina e jurisprudência brasileira a teoria da aparência, fundamento da responsabilidade daqueles a quem, em face da boa-fé despertada na contraparte, no outro sujeito da relação negocial, ou por uma conduta social típica, ensejava responsabilidade daquele a quem se aparentava representar. A teoria da aparência, neste sentido, tem seu fundamento no princípio da confiança, o qual, de certo modo, objetiva o fundamento da responsabilidade das partes (excluindo a exigência de culpa), do mesmo modo como vai suprimir a importância sobre a fonte da responsabilidade, se contratual ou extracontratual, uma vez que sua proteção será exigível em qualquer um dos regimes, determinando-lhes um tratamento unitário.
A instituição bancária falhou no dever de segurança quanto aos dados pessoais da parte consumidora e não adotou medidas de precaução, o que configura defeito na prestação do serviço.
Nesse sentido é o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, consolidado na Súmula 479, que estabelece:
"As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias."
Em que pese a conduta da parte autora tenha contribuído para o ilícito praticado pelo fraudador, não é suficiente para excluir a responsabilidade do apelante.
Assim, não há culpa exclusiva do consumidor, a teor do que dispõe o art. 14, § 3º, II do Código de Defesa do Consumidor.
Este Tribunal já se posicionou sobre o tema:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. FRAUDE BANCÁRIA. TRANSFERÊNCIA BANCÁRIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MATERIAL CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAR. VALOR MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Cuida-se de ação em que a parte autora, ora apelada, pleiteia a condenação da instituição financeira apelante no pagamento de indenização por danos materiais por fraude cometida no âmbito de operação bancária. 2. As razões recursais arguidas para justificar a preliminar de ilegitimidade passiva se confundem com o próprio mérito da ação, posto que questionam a responsabilidade da instituição financeira demandada por dano decorrente da fraude alegada. Preliminar, portanto, rejeitada. 3. Ab initio, não há controvérsia quanto ao fato de que o valor de R$ 17.999,96 foi transferido indevidamente da conta do Recorrido frente ao capital social do Banco Recorrente 4. Embora alegue o demandado/apelante que também foi “vítima” de fraude, tal alegação não merece prosperar pois, sendo uma instituição financeira, como tal, tem o dever de velar de maneira escrupulosa pela fiscalização e regularidade das transações por si realizadas e, pela própria natureza da atividade exercida, responde objetivamente por fraude praticada por terceiros, entendimento este consolidado na Súmula 479 do Superior Tribunal de Justiça. 5. Ora, a luz da súmula citada, não se pode compreender fraude perpetrada por terceiros como fortuito no âmbito de operações bancárias.” externo à atividade da instituição financeira, pois configura risco inerente à atividade que desempenha, cabendo, assim, adotar as medidas de prevenção necessárias a evitar causar danos ao consumidor que não manteve qualquer envolvimento na fraude. (TJ-BA - APL: 80005826120218050146 3ª V DOS FEITOS DE REL DE CONS. CÍVEL E COMERCIAIS DE JUAZEIRO, Relator: JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/07/2022) (grifou-se).
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.PRELIMINARES REJEITADAS.ALEGADA AUSÊNCIA DE FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO SOB O ARGUMENTO DE QUE A AUTORA TERIA DADO CAUSA AO GOLPE SOFRIDO. TESE RECHAÇADA. BANCO QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS QUE LHE INCUMBIA DE PROVAR O FATO IMPEDITIVO, EXTINTIVO OU MODIFICATIVO DO DIREITO DA AUTORA. DANO GERADO POR FORTUITO INTERNO E FRAUDE DE TERCEIRO EVIDENCIADAS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 479 DO STJ. DANO MORAL PRESUMIDO EM DECORRÊNCIA DE FALHA NO SERVIÇO DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. INDENIZAÇÃO DEVIDA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. (TJ-BA - APL: 00002792520128050139, Relator: SILVIA CARNEIRO SANTOS ZARIF, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/07/2019) (grifou-se)
Na mesma linha, consulte-se os julgados:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – Fraude bancária - Contato telefônico advindo de suposto preposto da instituição financeira ré - Sentença de total procedência - Irresignação da ré – Alegação de que a operação foi efetuada com o uso de dados bancários e senha pessoal, que foram fornecidos pela autora a fraudadores - Narrativa da autora que demonstrou que o suposto preposto já contava com dados sigilosos, e agiu em nome de seu gerente, denotando verossimilhança do processo - Narrativa do Boletim de Ocorrência que condiz com a da petição inicial - Aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao caso em testilha - Teoria da Aparência - Prestação de serviço defeituoso - Fortuito interno caracterizado - Dever de segurança a ser observado pela instituição financeira ré - Responsabilidade objetiva do banco diante do risco da atividade (Súmula 479 do STJ)- Dano moral configurado - Valor da indenização fixado em R$5.000,00, em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade - Sentença mantida - Recurso desprovido, com majoração da verba honorária. (TJ-SP - AC: 10965962520208260100 SP 1096596-25.2020.8.26.0100, Relator: Marco Fábio Morsello, Data de Julgamento: 29/04/2021, 11ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 29/04/2021) (grifos acrescidos)
APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR E PROCESSO CIVIL. FRAUDE BANCÁRIA. ENGENHARIA SOCIAL. CONTATO TELEFÔNICO. NÚMERO OFICIAL DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. MOVIMENTAÇÕES BANCÁRIAS FORA DO PADRÃO DO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA DE ZELO E SEGURANÇA. FALHA NO SERVIÇO. FORTUITO INTERNO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Nas relações de consumo, o fornecedor responde objetivamente pelos danos causados ao consumidor, uma vez que a responsabilidade civil é assentada no risco da atividade econômica. A ocorrência de fraudes ou delitos que resultem danos a terceiros insere-se na categoria do fortuito interno, porque fazem parte do próprio risco do empreendimento. 2. A vulnerabilidade do sistema bancário, que admite operações totalmente atípicas em relação ao padrão de consumo dos consumidores, viola o dever de segurança que cabe às instituições financeiras e, por conseguinte, incorre em falha da prestação de serviço. 3. No caso em tela, o apelado/autor foi induzido a erro que acometeria qualquer pessoa de diligência normal, uma vez que, para ele, estava seguindo as orientações de um funcionário do banco, que o contatou, pelo telefone oficial da instituição financeira (BRB), com o intuito de evitar o cometimento de eventual fraude que estava na iminência de acontecer em sua conta bancária. 4.Apelação conhecida e não provida. (TJ-DF 07244432720228070003 1733439, Relator: RENATO SCUSSEL, Data de Julgamento: 19/07/2023, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: 24/08/2023) (grifos acrescidos)
A mera alegação de que a transação foi confirmada com senha e token não é suficiente para demonstrar a culpa exclusiva do consumidor.
Era ônus do banco Apelante, por deter o conhecimento técnico e os meios de prova, demonstrar que seu sistema de segurança é infalível e que a fraude só poderia ter ocorrido por desídia do correntista no dever de guarda de suas credenciais.
Contudo, o Apelante não trouxe aos autos qualquer laudo técnico ou evidência concreta que comprovasse a regularidade da transação sob a perspectiva da segurança ou que demonstrasse, de forma inequívoca, que o Apelado contribuiu para o evento danoso.
Ademais, um fato de extrema relevância milita em desfavor da tese defensiva: o próprio Apelante, em sede administrativa, reconheceu a ocorrência da fraude e procedeu à devolução parcial do valor subtraído, no montante de R$ 500,00 (quinhentos reais), conforme se depreende dos documentos de ID 416111705 e ID 416111706.
A justificativa apresentada para a não devolução integral — a ausência de saldo suficiente na conta do beneficiário da fraude — é uma questão afeta ao Mecanismo Especial de Devolução (MED), procedimento interbancário que não pode ser oposto ao consumidor lesado.
A responsabilidade do banco perante seu cliente pela falha de segurança não se confunde nem se exaure com o sucesso ou insucesso do procedimento de recuperação dos valores junto ao banco do fraudador.
Ao reconhecer a fraude e restituir parte do valor, o banco implicitamente admitiu a falha em seus mecanismos de segurança, fortalecendo a pretensão autoral.
Portanto, diante da ausência de provas de que o Apelado tenha agido com culpa, e considerando que a fraude se insere no risco da atividade bancária, resta configurada a falha na prestação do serviço, o que gera o dever de indenizar.
A. Do Dano Material
Comprovada a transação fraudulenta no valor de R$ 1.400,00 e a restituição administrativa de apenas R$ 500,00, resta um prejuízo material de R$ 900,00 (novecentos reais).
A condenação à restituição deste valor é medida que se impõe, para que o patrimônio do consumidor seja integralmente recomposto. A sentença, nesse ponto, é irretocável, devendo ser mantida a condenação do Apelante a restituir ao Apelado a quantia de R$ 900,00 (novecentos reais), com correção monetária pelo IPCA, desde a data do evento danoso (02/06/2023), e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação.
B. Do Dano Moral
No caso, o ato praticado pela apelante se caracteriza como ilícito, pois ela, de forma negligente, omitiu-se ao não adotar as medidas de precaução e reparação que lhe cabiam para evitar ou reduzir os prejuízos causados pela fraude bancária perpetrada.
O Apelante sustenta que a situação vivenciada pelo Apelado não passa de mero aborrecimento, insuscetível de gerar dano moral. Contudo, a situação descrita nos autos ultrapassa, em muito, os dissabores do cotidiano.
A subtração inesperada de valores da conta bancária, quantia relevante para o orçamento de um agente de saúde, gera angústia, insegurança e aflição.
A quebra da confiança depositada na instituição financeira, que deveria zelar pela segurança de seu patrimônio, é, por si só, um fato gerador de abalo psíquico.
Soma-se a isso a via crucis percorrida pelo consumidor para tentar solucionar o problema. Conforme demonstrado, o Apelado precisou registrar boletim de ocorrência e buscar a via administrativa, obtendo apenas uma solução parcial para o seu problema, o que o forçou a socorrer-se do Poder Judiciário.
Cuida-se de aplicação da teoria do desvio produtivo do consumidor, que preconiza que o consumidor sofre um prejuízo extrapatrimonial ao utilizar seu tempo útil, que poderia ser usufruído em proveito próprio, em decorrência de ato ou omissão de responsabilidade do fornecedor.
Há uma indevida transferência de deveres e de custos inerentes à própria atividade econômica. Como explicitado anteriormente, a apelante não adotou as providências necessárias.
Tal cenário configura a chamada Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor, em que o tempo vital do indivíduo, desperdiçado para a resolução de problemas criados por fornecedores, é um bem juridicamente tutelável e sua violação enseja reparação por dano moral.
Nesse sentido, leciona Marcos Dessaune (Teoria ampliada do desvio produtivo do consumidor, do cidadão-usuário e do empregador. 3. ed. rev., modif. e ampl. Vitória: Editora do Autor, 2022, p.80-81):
“Em outras palavras, ao precisar enfrentar o problema nocivo, o consumidor carente e vulnerável incorre em um custo de oportunidade indesejado, que demonstra que a voluntariedade inerente ao processo normal de consumo – quando o consumidor despende os seus recursos e deixa de realizar outras atividades em decorrência da sua livre escolha e vontade – dá lugar a uma situação de impotência, de contrariedade e de prejuízos para ele (consumidor). Independentemente do porte e da motivação do fornecedor, sua esquiva de se responsabilizar pelos problemas de consumo que ele mesmo criou evidencia, a priori, uma prática abusiva (gênero) que terá o seu ápice na exploração de uma coletividade de consumidores vulneráveis, quando provocará danos de massa que, contudo, serão sentidos individualmente pelos consumidores.
Em suma, nessas situações em que o fornecedor atende mal, cria um problema do curso da sua atividade e não dá a ele uma solução voluntária, tempestiva e efetiva, o consumidor, premido por seu estado de carência e por sua situação de vulnerabilidade, é levado a incorrer em um prejuízo extrapatrimonial que apresenta efeitos individuais e potencial repercussão coletiva, enquanto o fornecedor faltoso, em princípio, obtém um lucro extra à custa da exploração abusiva do consumidor vulnerável”.
Assim, configurado o ato ilícito e o abalo aos direitos da personalidade do Apelado, é devida a indenização por danos morais.
No mesmo sentido, Pablo StolzeGagliano e Rodolfo Pamplona Filho (Manual de Direito Civil: volume único. 6. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2022, p. 1345) explicitam:
“O dano moral consiste na lesão de direitos, cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente".
No que tange ao valor da indenização, o juízo a quo o fixou em R$ 3.000,00 (três mil reais).
Considerando a gravidade da conduta do Apelante, a sua capacidade econômica, a extensão do dano sofrido pelo Apelado, e os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sem olvidar do caráter pedagógico-punitivo da medida, entendo que o montante arbitrado se mostra justo e adequado, não merecendo qualquer redução.
Assim, estão configurados todos os elementos referentes à responsabilização civil da apelante, sendo devida a indenização por dano moral.
Quanto aos consectários legais, a sentença determinou a incidência de juros e correção monetária sobre os danos morais a partir da data da decisão.
No entanto, em se tratando de responsabilidade contratual, os juros de mora devem fluir a partir da citação, nos termos do art. 405 do Código Civil.
A correção monetária, por sua vez, incide a partir da data do arbitramento, conforme Súmula 362 do STJ.
Demonstrada a responsabilidade da instituição financeira, nos termos do art. 14, §3°, II do Código de Defesa do Consumidor, é cabível a restituição dos valores descontados indevidamente da conta dos autores, nos moldes determinados pelo Juízo a quo.
C. Dos Honorários Sucumbenciais
A sentença condenou o Apelante ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, patamar que se mostra adequado aos critérios estabelecidos no art. 85, §2º, do Código de Processo Civil.
Considerando o desprovimento do presente recurso e o trabalho adicional realizado pelo patrono do Apelado em sede recursal, com a apresentação de contrarrazões, majoro os honorários sucumbenciais para 17% (dezessete por cento) sobre o valor total da condenação, com fundamento no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, voto no sentido de REJEITAR A PRELIMINAR de ilegitimidade passiva e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao Recurso de Apelação interposto pelo BANCO BRADESCO S.A.
De ofício, corrijo o termo inicial dos juros de mora incidentes sobre a condenação por danos morais, para que fluam a partir da citação.
Majoro os honorários advocatícios de sucumbência para 17% (dezessete por cento) sobre o valor total e atualizado da condenação, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.
Mantenho a r. sentença em seus demais termos.
É como voto.
Salvador/BA, datado e assinado eletronicamente.
MARIA DO ROSÁRIO PASSOS DA SILVA CALIXTO
Juíza de Direito Substituta de 2º Grau
Relatora