PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 2ª Turma
Como visto, Wellington de Jesus Moraes foi preso em flagrante no dia 07 de janeiro de 2023, durante a madrugada, na Rua K, nº 10, Conjunto Habitacional Cidade Jardim, Conceição do Coité/BA, pela prática, em tese, do delito previsto no art. 129, § 13º, do Código Penal. Narra a vítima Valdenice Santos de Jesus que, no mês de novembro do ano passado, foi esfaqueada pelo seu ex-companheiro, ora flagranteado, e apesar de ter solicitado medidas protetivas não tem notícia do deferimento. Em dezembro, permitiu que Wellington dormisse na sua casa, mas em outro quarto. No dia dos fatos, foi iniciada uma discussão, pois o flagranteado queria manter relações com ela. Como se recusou, Wellington a segurou pelos braços, a jogou na cama e desferiu um soco em seu rosto. Que “continua requerendo as medidas protetivas de urgência”.
A defesa alega que requereu a Liberdade Provisória em favor do paciente, por não estarem presentes as hipóteses autorizadoras da prisão preventiva constante no art. 312 do CPP, sendo que o Promotor de Justiça Plantonista em seu parecer constante no id. 347911951, do processo principal, se manifestou pela homologação da prisão em flagrante, e analisando o pedido de liberdade provisória, opinou favoravelmente à concessão, com aplicação de Medidas Cautelares diversas da prisão previstas no artigo 319 do CPP, contudo, o MM. Juiz Plantonista converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva, de ofício.
No caso dos autos, vislumbra-se que houve requerimento do Ministério Público, durante a audiência de custódia no sentido de que fossem fixadas cautelares diversas à prisão preventiva, no entanto, o Magistrado decretou a cautelar máxima.
Consoante o art. 311 do Código de Processo Penal, dada pela Lei Anticrime (Lei n. 13.964/2019): “em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial”.
Como visto, o magistrado deve agir de acordo com seu livre convencimento, quando provocado pelo órgão ministerial a determinar uma medida que restrinja a liberdade do acusado em alguma medida cautelar pessoal.
Conforme consignado anteriormente, vislumbra-se que o Ministério Publico se manifestou previamente à decisão proferida pelo magistrado, que entendendo que as medidas alternativas seriam insuficientes ao caso em concreto, decretou a prisão preventiva do paciente.
De acordo com entendimento do Ministro Gilmar Mendes, “Muito embora o juiz não possa decretar a prisão de ofício, o julgador não está vinculado a pedido formulado pelo Ministério Público”. Veja-se: Agravo regimental no habeas corpus. 2. Agravo que não impugna todos os fundamentos da decisão agravada. Princípio da dialeticidade violado. 3. Prisão preventiva decretada a pedido do Ministério Público, que, posteriormente requer a sua revogação. Alegação de que o magistrado está obrigado a revogar a prisão a pedido do Ministério Público. 4. Muito embora o juiz não possa decretar a prisão de ofício, o julgador não está vinculado a pedido formulado pelo Ministério Público. 5. Após decretar a prisão a pedido do Ministério Público, o magistrado não é obrigado a revogá-la, quando novamente requerido pelo Parquet. 6. Agravo improvido. (HC n. 203.208 AgR, Rel. Ministro Gilmar Mendes, 2ª T., DJe 30/8/2021)
No caso em análise, necessário ressaltar que a decisão proferida pelo juiz em sentido diverso da manifestação Ministerial, da autoridade policial ou do ofendido, não pode ser considerada como atuação ex officio, uma vez, como se sabe, é permitido operar conforme os ditames legais, desde que previamente provocado, o que ocorreu no presente caso.
Vejamos trecho da decisão proferida pelo magistrado:
“Trata-se de auto de prisão em flagrante remetido a este Juiz, no sentido de comunicar a detenção de WELLINGTON DE JESUS MORAES, preso em flagrante, pela prática, em tese, de injusto penal previsto no art. 129, §13º, do Código Penal Brasileiro.
Feitas as comunicações de praxe, o IRMP opinou pela A) homologação da prisão em flagrante, bem como B) aplicação de medidas cautelares diversas da prisão. A Defesa requereu A) a concessão de liberdade provisória, ao fundamento de suficiência de aplicação de medidas alternativas diversas da prisão.
Eis o relatório do essencial. Passo a fundamentar e decidir.
I. Exame do Auto de Prisão em Flagrante Delito: Examinando o caso, não vislumbro a existência de nenhum vício nos autos sob comento, atendendo aos preceitos previstos na Legislação Processual Penal em vigor. Isto posto, HOMOLOGO o flagrante efetuado por entender que a detenção foi feita de acordo com a regra prevista no Artigo 302 do Código de Processo Penal.
II. Análise da Liberdade Provisória ou Conversão do Flagrante em Prisão Preventiva: Com o advento da Lei nº 13.964/2019, não é mais possível a conversão da prisão em flagrante em preventiva sem provocação por parte ou da autoridade policial, do querelante, do assistente, ou do Ministério Público, mesmo nas situações em que não ocorre audiência de custódia. STJ. 3ª Seção. RHC 131.263, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 24/02/2021 (Info 686). STF. 2ª Turma. HC 188888/MG, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 6/10/2020 (Info 994).
Porém, existe divergência entre as 5ª e 6ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça sobre o fato a postura do Magistrado quando o membro do Ministério Público requer a aplicação de Medida Cautelar Diversa da Prisão. Isso porque de acordo com entendimento da 5ª Turma, se o requerimento do Ministério Público limita-se à aplicação de medidas cautelares ao preso em flagrante, é vedado ao juiz decretar a medida mais gravosa - prisão preventiva -, por configurar uma atuação de ofício. STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 754.506-MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 16/08/2022 (Info 746). Lado outro, a 6ª Turma entende que a determinação do magistrado pela cautelar máxima, em sentido diverso do requerido pelo Ministério Público, pela autoridade policial ou pelo ofendido, não pode ser considerada como atuação ex officio. STJ. 6ª Turma. RHC 145.225-RO, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 15/02/2022 (Info 725).
Além disso, recentemente, o Ministro Gilmar Mentes, do Supremo Tribunal Federal registrou que “a competência é de acolher ou negar, não lhe cabe exceder o pedido do Parquet. Para além disso, a decisão figura-se como de ofício, que, de forma clara, tem sido vedada por esta Corte”. STF, HC 217196/DF, Relator o Ministro Gilmar Mendes.
Em regra, em situações cometidas sem violência ou grave ameaça e que não sejam praticadas em desfavor de vulneráveis, por se tratar de tema em aberto, que deve ser decidido, com ar de definitividade, pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, bem como do Plenário do Supremo Tribunal Federal, esse Magistrado, com apoio também do espírito introduzido pela Lei 13.964/2019, que privilegiou o Sistema Acusatório vigente em nosso país, chancela o Parecer Ministerial.
Porém, a situação aqui traçada não permite uma postura simplesmente passiva por parte desse Julgador, especialmente por A) estar-se diante de um sujeito vulnerável [mulher] em uma perspectiva de gênero, cuja vulnerabilidade, hipossuficiência ou fragilidade têm-se como presumidas nas circunstâncias descritas na Lei n. 11.340/2006. STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 620.058/DF, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 14/03/2017. STJ. 6ª Turma. AgRg nos EDcl no REsp 1720536/SP, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 04/09/2018. STJ. 5ª Turma. AgRg no RHC 92.825, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 21/08/2018 e; B) estar-se diante de violência física, com conduta que ofendeu a integridade corporal da Vítima, violência sexual, com conduta que tentou constranger a Vítima a praticar relação sexual não desejada e, inevitavelmente, violência psicológica, haja vista que, inevitavelmente, das condutas praticadas, danos emocionais serão causados à Vítima
Assim, a decisão aqui prolatada é fundada e apoiada no entendimento da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, RHC 145225, oportunidade em que, como dito, se entendeu que decretação de medida cautelar mais grave que requerida pela IRMP não caracteriza atuação de ofício.
E dessa forma, com base no livre convencimento motivado, entendo que a situação enseja a imposição de medida cautelar mais grave do que aquelas requeridas pela IRMP, bem como pela Defesa, conforme se demonstrará.
Pressupostos processuais da segregação cautelar: Fumus comissi delicti e periculum liberiutis: Ressalte-se que o art. 312 do Digesto processual exige 3 [três] pressupostos que devem estar presentes para a decretação de toda prisão preventiva, a saber: A) prova de existência de crime; B) indícios suficientes de autoria e; C) indício de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, com demonstração de gravidade concreta, que consubstanciam o fumus comissi delicti e o periculum liberiutis.
Os requisitos referentes à prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria estão comprovados nos autos pelas declarações dos Condutores e especialmente pela declaração da própria Vítima, destacando que nos crimes praticados no âmbito doméstico e familiar, a palavra da vítima tem especial relevância para fundamentar o recebimento da denúncia ou a condenação, pois normalmente são cometidos sem testemunhas. HC 318976/RS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, Julgado em 06/08/2015,DJE 18/08/2015
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Ressalte-se, também, a existência de indício de perigo gerado pelo estado de liberdade do Flagranteado, com demonstração de gravidade concreta, conforme exige o Digesto Processual, isso porque o Flagranteado, conforme informado pela própria Vítima, já tentou esfaqueá-la previamente, tendo nessa conduta, sob exame, praticado violência física e sexual. ” .(ID 39189152).
Ora, como bem ressaltou o julgador primevo, a decisão aqui prolatada é fundada e apoiada no entendimento da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, RHC 145225, oportunidade em que, como dito, se entendeu que decretação de medida cautelar mais grave que requerida pela IRMP não caracteriza atuação de ofício.
Da leitura da decisão acima transcrita, não se vislumbra a ilegalidade arguida pelo Impetrante, e de outro viés, verifica-se que encontram-se presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva, tendo em vista que o paciente, conforme informado pela própria Vítima, já tentou esfaqueá-la previamente, tendo nessa conduta, sob exame, praticado violência física e sexual.[...]
Comunga do nosso entendimento a ilustre Procuradora de Justiça, em seu judicioso Parecer:
“Ressalte-se, por oportuno que o art. O artigo 313, inciso III, do Código de Processo Penal, com as alterações promovidas pela Lei nº 12.403/11, autoriza a custódia preventiva quando o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher. Ressalte-se, por oportuno que a vítima já havia pleiteado anteriormente medidas protetivas de urgência, em razão de ter sido esfaqueada pelo Paciente em outra ocasião. Como se vê, contrariando o quanto alegado pela Impetrante, a decisão que decretou a prisão preventiva do Paciente se encontra pautada nas evidências trazidas pela prisão em flagrante e atende às prescrições do art. 312 do Código de Processo Penal, justificando devidamente a necessidade da manutenção da medida cautelar, razão pela qual não merece prosperar a tese de ausência de elementos coesivos para a segregação do Paciente ou ilegalidade da decisão”.
Assim, observa-se plenamente justificável a prisão cautelar do paciente, eis que presentes os requisitos autorizadores do art. 312, do Código de Processo Penal. De outro lado, verifica-se que a decisão restou devidamente fundamentada, valendo ressaltar que a vítima busca, junto ao Poder Judiciário, a proteção que lhe é garantida por Lei, a fim de resguardar a sua integridade física e psicológica. Necessário frisar que o Paciente, conforme informado pela própria vítima, já tentou esfaqueá-la previamente, tendo nessa conduta, sob exame, praticado violência física e sexual.
Vislumbrando que o magistrado fundamentou o decreto preventivo, ressaltou a presença da materialidade, indícios de autoria, e também o modus operandi utilizado pelo paciente, consistente em reiteradas agressões contra a vítima, não há que se falar em ilegalidade da medida constritiva.
Vejamos julgado neste sentido:
EMENTA: HABEAS CORPUS - LESÃO CORPORAL - VIOLÊNCIA DOMESTICA - PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA - PRESENÇA DE FUNDAMENTOS IDÔNEOS CAPAZES DE JUSTIFICAR A CUSTÓDIA CAUTELAR - CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS - PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA - NÃO VIOLAÇÃO - CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. Atendido ao menos um dos pressupostos do art. 312 do CPP, qual seja a garantia da ordem pública, bem como um dos requisitos instrumentais do art. 313 do CPP, deve ser a prisão preventiva mantida, não havendo que se falar em sua revogação. A presença de condições subjetivas favoráveis ao paciente não obsta a segregação cautelar quando presentes os fundamentos para justificar sua manutenção. Considerando que a prisão preventiva não se ancora em certeza de culpa, mas sim em indícios, não se verifica a violação ao princípio da presunção de inocência.
(TJ-MG - HC: 10000212526776000 MG, Relator: Edison Feital Leite, Data de Julgamento: 25/01/2022, Câmaras Criminais/1ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 27/01/2022)
Constatado, portanto, que o paciente é acusado de prática reiterada de violência contra a vítima, sua ex-companheira, denota-se que a medida imposta não merece reparos, eis que decretada com fundamento na garantia da ordem pública, notadamente pela gravidade em concreto do delito e o risco de reiteração.
Ante o exposto e em consonância com opinativo Ministerial, voto pela Denegação da ordem.
Salvador, (data registrada no sistema)
Presidente
Relator
Procurador(a) de Justiça