PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0000175-84.2019.8.05.0172 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: CLEITON SILVA DE SOUZA |
| Advogado(s): ELZA DIVINA ALVES RODRIGUES, LUCIANA FRANCESCA PEREIRA |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
DA ADMISSIBILIDADE
O recurso em análise satisfaz, em parte, os pressupostos de admissibilidade, sendo cabível, tempestivo e formalmente adequado. Contudo, verifica-se a ausência de interesse recursal no tocante à pretensão de aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 no patamar máximo de 2/3 (dois terços), visto que este percentual já foi aplicado integralmente na sentença condenatória de primeiro grau (ID 89171866, p. 4), restando plenamente satisfeita essa parte do pedido recursal.
Assim, o recurso deve ser conhecido parcialmente, apenas para a análise das teses de absolvição por insuficiência probatória e do pedido subsidiário de desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.
DO MÉRITO
Cinge-se o mérito recursal à tese principal defensiva de insuficiência de provas para sustentar o decreto condenatório pelo crime de tráfico de drogas, o que implicaria a absolvição do apelante, ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o delito de porte de entorpecentes para consumo próprio, nos termos do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.
Da materialidade e da autoria delitiva (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006)
A materialidade do crime encontra-se inequivocamente comprovada nos autos, principalmente pelo auto de exibição e apreensão (ID 89170927, p. 10), que atesta a apreensão de 208 (duzentas e oito) porções individuais de entorpecentes, incluindo 119 (cento e dezenove) pedras de "crack", 76 (setenta e seis) papelotes de cocaína e 13 (treze) buchas de maconha, além dos respectivos laudos periciais de constatação e definitivos (ID 89170927, p. 22-23; ID 89170949, p. 7 e 9), os quais confirmaram tratar-se de substâncias ilícitas de uso proscrito no território nacional.
A grande variedade, a natureza e, mormente, a forma de acondicionamento das drogas em pequenas frações prontas para a venda, são elementos que, em conjunto, apontam de maneira hialina para a destinação mercantil, conforme os critérios estabelecidos no art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, que orientam o julgador a considerar a natureza e a quantidade da substância apreendida para determinar se a conduta se destina ao consumo pessoal ou ao tráfico.
Consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não é necessária a visualização do ato de comercialização para a configuração do delito de tráfico, bastando a prática de qualquer das condutas previstas no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, especialmente as modalidades “guardar” e “manter em depósito”.
No caso concreto, o fracionamento em 119 (cento e dezenove) pedras de crack, a apreensão de 76 (setenta e seis) papelotes de cocaína e 13 (treze) buchas de maconha, somados aos 28 (vinte e oito) pinos vazios e às embalagens plásticas (ID 89170927, p. 10), constituem vetores objetivos e convergentes que, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei de Drogas, evidenciam a destinação mercantil da substância, afastando de modo seguro a tese defensiva de uso próprio.
O entendimento do STJ é claro ao afirmar que a configuração do crime de tráfico de drogas não exige a comprovação de atos de comércio, bastando a prática de uma das condutas descritas no art. 33 da Lei de Drogas. Confira-se:
DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. DROGA ENCONTRADA APÓS FUGA DO INDIVÍDUO E LOCALIZADA NA MOCHILA QUE HAVIA DISPENSADO. INVIABILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial, no qual se alega violação aos arts. 155, 381, III, e 386 do CPP, sustentando ausência de provas suficientes para a condenação por tráfico de drogas. 2. Consta dos autos que o recorrente foi flagrado em posse de 119 invólucros de maconha, após tentativa de fuga de abordagem policial, sendo a materialidade e autoria do delito confirmadas por depoimentos de policiais e provas periciais. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se há provas suficientes para a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas, considerando a alegação de insuficiência probatória e a necessidade de reexame de provas. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A palavra dos policiais, corroborada por provas materiais, é considerada suficiente para embasar a condenação, não havendo indícios de inidoneidade. 5. A configuração do crime de tráfico de drogas não exige a comprovação de atos de comércio, bastando a prática de uma das condutas descritas no art. 33 da Lei de Drogas. 6. No caso, após ter acelerado o veículo e se evadido do local ao visualizar a viatura policial, o recorrente tentou fugir a pé, sendo possível a sua captura e a apreensão da mochila que havia dispensado, onde foram localizadas 119 porções de maconha. 7. A reanálise do acervo fático-probatório é inviável em sede de recurso especial, conforme a Súmula 7 do STJ. IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. (STJ - AREsp: 2441097 SP 2023/0308290-8, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 26/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/12/2024)
No que tange à autoria, o conjunto probatório demonstra satisfatoriamente a participação do apelante na conduta típica de "guardar e ter em depósito" a droga com finalidade de tráfico. A prova oral, basilar para a condenação, é composta pelos depoimentos firmes e convergentes dos dois policiais militares responsáveis pelo flagrante, SD/PM Winder dos Santos e SD/PM Everton Messias Almeida.
Em juízo, ambos os agentes públicos confirmaram que a ação policial foi deflagrada a partir de denúncias anônimas, o que motivou a abordagem inicial e a subsequente realização de buscas, das quais resultou a localização dos entorpecentes (conforme mídia audiovisual da audiência de instrução e julgamento disponibilizada no PJe Mídias- ID 89170963). O SD/PM Winder dos Santos acrescentou que o local onde se desencadeou a diligência era conhecido pela prática de traficância e afirmou que o apelante assumiu a propriedade das drogas. Por sua vez, o SD/PM Everton Messias Almeida mencionou que os entorpecentes foram encontrados juntamente com materiais destinados ao fracionamento e ao embalo.
É preciso ponderar que, embora a Defesa tenha reiterado a alegação de tortura policial na ocasião do flagrante (ID 89172038, p. 3), o que teria forçado o apelante a confessar, tal narrativa permaneceu isolada nos autos. Não foi produzida prova material ou testemunhal que a corroborasse no curso da instrução criminal, sendo apenas um exercício de autodefesa que não invalida o robusto conjunto probatório.
Ademais, a tese principal da Defesa, de que a droga não lhe pertencia e que a pequena quantidade seria para consumo próprio, é integralmente refutada pela prova material e pelos depoimentos dos policiais.
Em contrapartida, os depoimentos dos policiais militares, que são dotados de fé pública por sua condição funcional, foram prestados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa em Juízo, coadunando-se perfeitamente com a materialidade delitiva e os demais elementos objetivos da apreensão realizada, conferindo a certeza necessária para o decreto condenatório, notadamente porque a apreensão foi de expressiva quantidade e variedade de entorpecentes devidamente embalados para circulação, circunstâncias que reforçam a credibilidade do depoimento policial e a legitimidade da persecução penal, conforme consolidado entendimento da Corte Superior de Justiça:
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVAS SUFICIENTES. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento a recurso especial, mantendo a condenação por tráfico de drogas, com base em provas materiais e depoimentos de policiais. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em verificar se as provas apresentadas são suficientes para sustentar a condenação por tráfico de drogas, considerando as alegações de insuficiência probatória e de destinação das drogas para consumo próprio. III. Razões de decidir 3. A condenação se baseia em provas materiais, como o auto de apreensão e o laudo toxicológico, bem como nos depoimentos dos policiais, que confirmaram a prática do crime sob o crivo do contraditório. 4. Os depoimentos dos policiais são corroborados por outros elementos de prova, como a apreensão de significativa quantidade de entorpecentes. 5. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que os depoimentos dos policiais, quando coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos, têm valor probante. 6. A pretensão de reverter a condenação com base na análise das provas demanda reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado em recurso especial, conforme dispõe a Súmula n. 7/STJ.IV. Dispositivo e tese 7. Agravo desprovido.Tese de julgamento: "1. Os depoimentos dos policiais, quando coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos, têm valor probante. 2. A pretensão de reverter a condenação com base na análise das provas demanda reexame do conjunto fático-probatório, vedado em recurso especial ."Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 386, VII; Lei n. 11.343/2006, art . 28; Lei n. 11.343/2006, art. 33 .Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 596.979/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23 .03.2021; STJ, AREsp 2.422.633/SP, Rel . Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 10.12.2024. (STJ - AgRg no REsp: 00000000000002172876 PR 2024/0365833-7, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 24/06/2025, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 03/07/2025) (grifo nosso)
Ademais, confrontando-se a confissão inicial do réu (ID 89170927, p. 11), onde admitiu estar "guardando" a droga em troca de valor financeiro, com a retratação isolada em juízo, onde tentou limitar sua conduta ao mero consumo pessoal de 3 (três) buchas de maconha, verifica-se a tentativa de autodefesa dissonante da verdade processual extraída do conjunto probatório. A versão autodefensiva se mostra notoriamente falha ao tentar justificar, em um contexto de alegado consumo pessoal, a variedade e o fracionamento das mais de 200 (duzentas) porções de droga apreendidas, notadamente substâncias de alto poder destrutivo e viciante como o crack e a cocaína.
Portanto, a condenação imposta pelo Juízo a quo encontra-se lastreada por um acervo probatório robusto e consistente, apto a sustentar a prática do delito de tráfico de drogas, notadamente a modalidade "guardar" ou "ter em depósito", a teor do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. Desta feita, a tese de absolvição por insuficiência de provas ou a aplicação do princípio do in dubio pro reo são inteiramente descabidas.
Da desclassificação para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/2006
Uma vez comprovada a materialidade e a autoria do delito, resta analisar o pleito subsidiário de desclassificação da conduta, sustentado pela Defesa, para o crime de porte para consumo pessoal, previsto no art. 28 da Lei 11.343/06. A distinção crucial entre o tráfico, tipificado no art. 33, e o porte para uso, conforme o art. 28, é realizada pelo juízo valendo-se dos critérios discricionários estabelecidos no § 2º do art. 28 da Lei de Drogas. Estes critérios impõem a avaliação meticulosa da natureza e da quantidade da substância apreendida, do local e das condições em que a ação delituosa se desenvolveu, e, sobretudo, das circunstâncias sociais e pessoais, da conduta e dos antecedentes do agente, elementos que, no presente caso, militam de forma robusta e decisiva contra a pretensão desclassificatória, afastando cabalmente a tese defensiva que tenta reduzir o fato criminoso ao mero consumo próprio.
A materialidade da infração, aliada às circunstâncias da apreensão, é categórica ao indicar a finalidade mercantil da conduta, revelando a incompatibilidade do contexto fático com a figura do mero consumidor. A apreensão envolveu não apenas uma grande quantidade, mas também uma significativa variedade de entorpecentes: 119 (cento e dezenove) pedras de crack, 76 (setenta e seis) papelotes de cocaína e 13 (treze) buchas de maconha, totalizando 208 (duzentas e oito) porções já individualizadas e prontas para a mercancia. Tal grau de fracionamento em doses destinadas ao varejo, somado à diversidade das substâncias, que incluem o crack e a cocaína, entorpecentes de altíssima ofensividade e potencial viciante, rechaça de forma veemente a alegação de destinação exclusiva ao consumo pessoal, não sendo compatível com a figura do mero usuário que se limitaria a ter consigo droga para uso próprio desacompanhada de estrutura de venda.
Ademais, este quadro fático se consolidou com a apreensão ocorrida em local conhecido pelas autoridades como ponto de traficância, e foi acompanhada pelo encontro de material típico de embalagem e dinheiro, circunstâncias que, seguindo a lógica da dicção legal, confirmam a finalidade comercial da guarda e do depósito.
A profundidade dos elementos probatórios é ainda reforçada pela análise das circunstâncias pessoais e dos antecedentes do apelante, que demonstram a sua dedicação, ainda que em caráter não habitual para fins de reincidência, mas permanente para fins de afastamento do art. 28, à atividade criminosa. Conforme demonstrado nos autos, o réu, à época dos fatos, já havia sido condenado anteriormente pelo crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico e encontrava-se em gozo de livramento condicional, de acordo com a Certidão de Pé e Objeto da Comarca de Itamaraju/BA (ID 89171835). A reiteração da conduta, praticada durante o cumprimento de pena anterior também relacionada ao narcotráfico, constitui um indicador robusto de que o apelante se dedicava a atividades ilícitas e de que não se tratava de um episódio isolado de consumo, fator que, por determinação legal, deve preponderar para afastar peremptoriamente qualquer hipótese de desclassificação da conduta para o mero uso, nos termos do § 2º do art. 28 da Lei 11.343/06, em cotejo com o art. 42 da mencionada legislação.
Apesar de o apelante ter invocado seu status de usuário (ID 89171866, p. 3), o Direito Penal pátrio não exige que o agente seja exclusivamente traficante para incidir na figura típica mais grave, sendo perfeitamente possível a concomitância do uso e da guarda para fins de mercancia. A quantidade, variedade, o preparo típico para a venda e os antecedentes criminais descaracterizam totalmente a tese de destinação exclusiva ao consumo próprio.
Dessa forma, a análise do acervo fático-probatório demonstra que a manutenção da condenação pela prática do tráfico de drogas é a medida que se impõe, devendo ser integralmente rejeitado o pedido subsidiário de desclassificação para o delito do art. 28 da Lei 11.343/06.
DA DOSIMETRIA DA PENA
Finalmente, examina-se a dosimetria da pena, procedimento que, por determinação constitucional, deve ser revisado em segunda instância.
Primeira fase (pena-base)
O douto Juízo de primeiro grau fixou a pena-base em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, elevando-a do mínimo legal de 5 (cinco) anos. A fundamentação para este aumento repousou na valoração negativa das circunstâncias judiciais relativas à natureza e à quantidade da droga, em conformidade com o preceito do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Considerando a apreensão de 208 (duzentas e oito) porções individualizadas de 3 (três) tipos diferentes de drogas, incluindo entorpecentes de alta letalidade como o crack e a cocaína, a elevação da pena-base do mínimo em 1 (um) ano e 8 (oito) meses, fixando-a em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, mostra-se proporcional e adequadamente justificada pela gravidade concreta da conduta.
Quanto à pena de multa, a sentença, embora tenha valorado negativamente a natureza e a quantidade da droga, não explicitou o quantum da pena-base de multa na primeira fase, limitando-se a consignar "multa".
Segunda fase (agravantes e atenuantes)
Na fase intermediária, o Juízo a quo consignou corretamente a não incidência das circunstâncias agravantes ou atenuantes. A pena provisória é mantida em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e multa.
Terceira fase (causas de aumento e diminuição)
Nesta fase, o Juízo de origem aplicou a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, no grau máximo de 2/3 (dois terços), o que resultou na pena definitiva de 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.
O Juízo a quo fixou a pena de multa definitiva em 222 (duzentos e vinte e dois) dias-multa, valorando cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.
Apesar da omissão do valor da pena-base de multa na primeira fase, o valor final de 222 (duzentos e vinte e dois) dias-multa é o valor definitivo da condenação e é mantido, em respeito ao princípio da non reformatio in pejus, por não ter havido recurso da acusação para majorá-lo.
A pena definitiva, portanto, se mantém no patamar de 2 (dois) anos, 2 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 222 (duzentos e vinte e dois) dias-multa.
Regime Prisional
O regime inicial de cumprimento de pena foi fixado no semiaberto, com base no art. 33, § 2º, alínea “b”, e § 3º, do Código Penal, considerando as circunstâncias judiciais negativas sopesadas na pena-base.
A negativação da natureza e quantidade da droga na primeira fase da dosimetria, em observância ao art. 42 da Lei 11.343/06, autoriza a fixação do regime mais severo, o semiaberto, mesmo diante da pena final inferior a 4 anos. A manutenção do regime semiaberto está devidamente fundamentada pela instância originária e não houve irresignação específica da Defesa quanto a este ponto.
Mantenho, por conseguinte, o regime inicial semiaberto.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER PARCIALMENTE da apelação, por ausência de interesse recursal quanto à aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 na fração máxima, e na parte conhecida, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença condenatória.
Salvador/BA, de de 2026.
Desa. Maria do Socorro Santa Rosa de Carvalho Habib
Relatora
GDH4