PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
Gabinete da Desa. Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8006297-89.2023.8.05.0154 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| Relator: Desa. Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel |
| APELANTE: AGRILEAN INPUTS S.A. |
| Advogado(s): MARCO AURELIO GOMES FERREIRA, ANDREIA ANALIA ALVES |
| APELADO: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Após detida análise dos autos, extrai-se que as razões que embasam a decisão agravada são suficientes por seus próprios fundamentos, eis que devidamente cotejadas com súmula e consenso jurisprudencial acerca da matéria.
Diante da extensa motivação do julgado objurgado, faz-se necessário ratificar o quanto ali fundamentado, trazendo a íntegra do seu teor do crivo deste Órgão colegiado, nos seguintes termos.
Trata-se, de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária cujo objeto consiste no reconhecimento da não incidência do ICMS sobre operações de transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, com fundamento na inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei Complementar nº 87/1996 que previam tal exigência, consoante declarado pelo Supremo Tribunal Federal, pelo que requereu a autora declaração judicial nesse sentido.
Na sentença, o Magistrado de origem julgou improcedente o pedido, para manter a legalidade da cobrança do ICMS nas operações descritas na inicial, ao fundamento de que a modulação de efeitos estabelecida pelo STF na ADC nº 49 posterga a eficácia da declaração de inconstitucionalidade para o exercício financeiro de 2024.
A matéria controvertida nos presentes autos cinge-se à possibilidade de reconhecimento judicial do direito de não recolher ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da agravante localizados em estados distintos, considerando-se a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal e, especialmente, os efeitos da modulação temporal estabelecida nos embargos de declaração opostos na ADC nº 49.
É cediço que a jurisprudência dos Tribunais Superiores consolidou-se, há muito tempo, no sentido da não incidência do ICMS sobre as operações de mera transferência física de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, ante a ausência de circulação jurídica e de transferência de titularidade da propriedade dos bens, elementos essenciais à configuração do fato gerador deste tributo.
Este entendimento, aliás, encontra-se sedimentado na Súmula nº 166 do Superior Tribunal de Justiça, cujo enunciado dispõe textualmente que "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".
A questão também foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE nº 1.255.885, processado sob a sistemática da repercussão geral (Tema 1.099), ocasião em que aquela Excelsa Corte fixou a seguinte tese: "Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercância".
Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 49, ajuizada pelo Estado do Rio Grande do Norte, julgou improcedente o pedido e declarou, por unanimidade, a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, inciso II, 12, inciso I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, §4º, da Lei Complementar nº 87/1996.
A ata de julgamento da decisão de mérito na ADC nº 49 foi publicada no Diário da Justiça Eletrônico em 28 de abril de 2021, consolidando-se, assim, o entendimento sobre a matéria no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade.
Entretanto, em sede de embargos de declaração opostos contra o acórdão que julgou improcedente a ADC nº 49, o Plenário do Supremo Tribunal Federal deliberou expressamente pela modulação dos efeitos temporais da decisão, estabelecendo que a declaração de inconstitucionalidade teria eficácia ex nunc a partir do exercício financeiro de 2024.
Ficaram ressalvados dessa modulação apenas os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, isto é, até 28 de abril de 2021.
A presente ação foi ajuizada em 26 de maio de 2023, conforme se verifica dos autos, ou seja, posteriormente à publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC nº 49, não se enquadrando, portanto, na ressalva estabelecida pela modulação.
Dessarte, diante do controle de constitucionalidade em ação objetiva, a decisão modulatória proferida nos embargos de declaração integrou o julgamento da ADC nº 49 e possui eficácia vinculante e erga omnes, nos termos do art. 28, § único, da Lei nº9.868/1999, impondo-se sua observância por todos os órgãos do Poder Judiciário e pela Administração Pública de todas as esferas federativas.
A fundamentação utilizada pelo Supremo Tribunal Federal para justificar a modulação dos efeitos temporais baseou-se em razões de segurança jurídica e de interesse social, considerando especialmente o significativo impacto financeiro que o reconhecimento imediato e irrestrito da inconstitucionalidade causaria aos Estados, que vinham tributando tais operações com amparo na legislação então vigente.
O voto condutor do Ministro Edson Fachin, acompanhado pela maioria dos membros da Corte, expressamente reconheceu a necessidade de conferir prazo aos Estados para que adaptassem suas legislações ao entendimento consolidado, especialmente no que concerne à regulamentação da transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular.
A decisão estabeleceu que, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, ficaria reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, preservando-se, assim, a sistemática de não cumulatividade do tributo.
Neste ponto, crucial destacar que a modulação de efeitos não se limitou exclusivamente à questão da transferência de créditos, como sustenta a agravante, mas abrangeu toda a eficácia da declaração de inconstitucionalidade, estabelecendo marco temporal prospectivo para sua aplicação.
A ratio decidendi do julgamento dos embargos de declaração na ADC nº 49 evidencia claramente que o Supremo Tribunal Federal, ao modular os efeitos da decisão, estabeleceu que a declaração de inconstitucionalidade somente produziria efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos judiciais e administrativos já em curso até a data de publicação da ata de julgamento de mérito.
Tal interpretação encontra respaldo nos próprios votos proferidos pelos Ministros da Suprema Corte, que expressamente consignaram a necessidade de preservar as operações já praticadas e conceder prazo razoável para que os Estados se adequassem à nova sistemática tributária.
O Ministro Luís Roberto Barroso, em seu voto, expressamente afirmou que a modulação visava a atribuir eficácia ex nunc à decisão de mérito, preservando-se as operações praticadas e estruturas negociais concebidas pelos contribuintes, ressalvados aqueles beneficiários de incentivos fiscais de ICMS no âmbito das operações interestaduais.
Deflui-se, portanto, que a modulação de efeitos estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal não se restringiu ao aspecto do creditamento, mas alcançou a própria eficácia da declaração de inconstitucionalidade da cobrança do ICMS nas transferências entre estabelecimentos do mesmo titular.
Neste contexto, a agravante sustenta que a ação foi proposta antes do exercício financeiro de 2024 e que, portanto, deveria ser contemplada pelo reconhecimento do direito pleiteado. Contudo, tal argumentação não merece prosperar.
Com efeito, a modulação de efeitos estabelecida na ADC nº 49 fixou dois marcos temporais distintos: (i) a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (28.04.2021), para fins de ressalva dos processos administrativos e judiciais pendentes; e (ii) o exercício financeiro de 2024, para início da eficácia da declaração de inconstitucionalidade.
Repise-se, a presente ação foi ajuizada em 26 de maio de 2023, ou seja, posteriormente à publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC nº 49, não se enquadrando, portanto, na ressalva estabelecida pela modulação.
Assim, a agravante não pode ser beneficiada pelo reconhecimento imediato do direito pleiteado, devendo aguardar o exercício financeiro de 2024, marco temporal estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal para início da eficácia da declaração de inconstitucionalidade.
Argumenta a insurgente que a interpretação conferida pela decisão monocrática contraria os votos proferidos pelos Ministros na ADC nº 49, especialmente os pronunciamentos dos Ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso e Nunes Marques. Todavia, tal alegação não se sustenta.
Uma análise cuidadosa dos votos proferidos no julgamento dos embargos de declaração revela que os Ministros foram unânimes em reconhecer a necessidade de modulação dos efeitos da decisão, divergindo apenas quanto aos seus limites e abrangência.
O Ministro Nunes Marques, citado pela agravante, efetivamente consignou em seu voto que não haveria espaço para cobranças retroativas ou prospectivas porque a inconstitucionalidade declarada retira qualquer carga de eficácia jurídica aos atos tendentes a exigir o tributo.
Entretanto, o referido Ministro ficou vencido em parte no julgamento dos embargos de declaração, prevalecendo o voto do Ministro Relator Edson Fachin, que estabeleceu a modulação com eficácia para o exercício de 2024, ressalvados os processos pendentes até a publicação da ata de julgamento.
Portanto, conquanto respeitável o posicionamento individual do Ministro Nunes Marques, prevaleceu no julgamento colegiado a orientação que estabeleceu a modulação temporal nos termos já expostos, sendo esta a tese vinculante que deve ser observada por este Tribunal.
A agravante também sustenta que a modulação tratou exclusivamente da transferência de créditos, não alcançando a cobrança do tributo. Data maxima vênia, tal interpretação não se coaduna com o conteúdo da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.
A ementa do acórdão dos embargos de declaração na ADC nº 49, que possui eficácia vinculante, expressamente consigna: "Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito".
Ora, a modulação refere-se aos efeitos da decisão, e não especificamente à transferência de créditos. O Supremo Tribunal Federal estabeleceu que a declaração de inconstitucionalidade somente produziria efeitos a partir do exercício de 2024, ressalvados os processos pendentes.
A questão da transferência de créditos foi tratada como consequência da declaração de inconstitucionalidade, estabelecendo-se que, caso os Estados não regulamentassem a matéria até o marco temporal fixado, ficaria reconhecido automaticamente o direito dos contribuintes de transferirem os créditos.
Portanto, a modulação de efeitos abrangeu integralmente a eficácia da declaração de inconstitucionalidade, não se limitando ao aspecto do creditamento, razão pela qual a interpretação conferida pela decisão agravada encontra-se em perfeita consonância com o julgamento do Supremo Tribunal Federal.
Ademais, cumpre ressaltar que a própria natureza jurídica da modulação de efeitos em sede de controle concentrado de constitucionalidade pressupõe a limitação temporal da eficácia da decisão, estabelecendo marcos a partir dos quais a declaração de inconstitucionalidade passará a produzir seus efeitos.
Se o Supremo Tribunal Federal pretendesse apenas regulamentar a transferência de créditos, sem impor limitação temporal à eficácia da declaração de inconstitucionalidade da cobrança do tributo, não teria se valido do instituto da modulação de efeitos, mas simplesmente teria estabelecido tal regulamentação no dispositivo do acórdão.
A circunstância de o Excelso Pretório ter expressamente modulado os efeitos da decisão para o exercício de 2024 evidencia inequivocamente que a limitação temporal alcança toda a eficácia da declaração de inconstitucionalidade, e não apenas aspectos específicos relacionados ao creditamento.
Neste sentido, aliás, tem decidido reiteradamente este Egrégio Tribunal de Justiça, em casos análogos, reconhecendo que a modulação estabelecida na ADC nº 49 constitui óbice ao reconhecimento imediato do direito de não recolher ICMS nas transferências interestaduais, quando a ação for proposta após a publicação da ata de julgamento.
A eficácia vinculante das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado de constitucionalidade impõe a todos os órgãos do Poder Judiciário o dever de observância estrita da ratio decidendi e do dispositivo dos acórdãos, sob pena de usurpação da competência constitucionalmente atribuída àquela Corte.
Assim, não cabe a este Tribunal, nem mesmo em grau recursal colegiado, reinterpretar ou redimensionar o alcance da modulação de efeitos estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, devendo limitar-se a aplicar fielmente o entendimento vinculante emanado daquela Excelsa Corte.
A agravante não pode, portanto, insurgir-se contra a aplicação da modulação estabelecida na ADC nº 49 sob o argumento de que tal limitação temporal não se aplicaria ao seu caso concreto, porquanto a decisão possui eficácia erga omnes e vinculante, alcançando indistintamente todas as situações jurídicas não ressalvadas expressamente.
Consigno, por fim, que a decisão monocrática proferida por esta Relatoria não padece de qualquer vício ou equívoco, tendo sido adequadamente fundamentada à luz da jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal, razão pela qual deve ser integralmente mantida.
A matéria debatida nestes autos, conforme já exposto, encontra-se definitivamente pacificada pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, especialmente após o julgamento da ADC nº 49 com a modulação de efeitos estabelecida nos embargos de declaração.
Não se vislumbra, portanto, qualquer fundamento jurídico idôneo a justificar a reforma da decisão agravada, impondo-se a manutenção integral do julgamento monocrático por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Confluente em tais razões, o VOTO é no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO, mantendo, por estes e pelos próprios fundamentos, a decisão monocrática que negou provimento ao recurso de apelação.
Salvador, data registrada no sistema.
DESª. DINALVA GOMES LARANJEIRA PIMENTEL
Relatora