Ab initio, cabe-nos afastar a incidência do Tema 1.017 do STJ sobre a hipótese vertente.
A matéria tratada no Tema nº 1017 do STJ, versa sobre: “Definição sobre a configuração do ato de aposentadoria de servidor público como negativa expressa da pretensão de reconhecimento e cômputo, nos proventos, de direito não concedido enquanto o servidor estava em atividade, à luz do art. 1º do Decreto 20.910/1932 e da Súmula 85/STJ”. In casu, o impetrante visa a percepção de parcelas recebidas pelos policiais da ativa, com fundamento na paridade remuneratória, pois o seu direito à percepção da GAPM, no nível III, em sua pensão militar já foi reconhecido e incorporado pela Administração Pública.
Em síntese: a presente demanda não visa ao incremento de direito que lhe fora negado em seu ato de pensionamento, mas apenas à progressão da GAPM III (já percebida) para os níveis IV e V em sua pensão militar nas mesmas condições e prazos em que esta gratificação passou a ser majorada para os militares em atividade.
Rejeita-se, de logo, a impugnação à gratuidade da justiça concedida, pois o ESTADO DA BAHIA não se desincumbiu do seu ônus probatório de elidir a presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência apresentada nestes autos.
As preliminares de inadequação da via eleita sob a alegação de não ser cabível ação mandamental contra lei em tese; de decadência do direito de impetrar o Mandado de Segurança; e de prescrição total da pretensão (fundo de direito), devem ser rejeitadas em conjunto, porque possuem entre sim interseções inseparáveis.
Do detido exame dos autos, verifica-se que, na hipótese, a pretensão delineada nos autos não visa atacar a Lei Estadual nº 12.566/2012, em tese, mas, sim, a omissão do ESTADO DA BAHIA em não conceder, ao impetrante, o pagamento pretendido das Gratificações de Atividade Policial Militar (GAPM), em seus níveis IV e V, em seus proventos de aposentadoria, fulminando, assim, direito líquido e certo, com base no artigo 42, §2º da CE/89 (tanto em sua redação original, como também com a redação dada pela ECE 04/1999) e, também artigo 40, §4º, da CF/88 (em sua redação original), ou mesmo no artigo 40, §8º, da CF/88 (incluso pela EC 20/1998).
Neste sentido, o termo a quo do prazo decadencial do art. 23 da Lei nº 12.016/2009 não corresponde à data de edição da Lei Estadual nº 12.566/2012, mas, sim, à cada parcela salarial de trato sucessivo não paga no respectivo mês. E, no caso de prestações periódicas, o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) renova-se a cada prestação.
Com efeito, nas obrigações de trato sucessivo, envolvendo proventos de aposentadoria, o prazo para a impetração de mandado de segurança se renova periodicamente, não havendo que se falar em decadência do direito de impetração.
J. E. CARREIRA ALVIM lembra-nos que “a prescrição existe, mas para legitimar juridicamente situações de fato legítimas, e não para perpetuar situações ilegítimas, dando-lhes colorido de legalidade, onde esta não existe. Também não é a prescrição um passaporte para que a Administração transite impunemente pela ilegalidade, e, muito menos, um manto mágico a cobrir as ilegalidades cometidas pelos agentes públicos à sombra da lei ou do estatuto.” Por isso, afirmou que “a prescrição flui a partir do momento em que tiver sido negado, pela Administração, o próprio direito reclamado ou a situação jurídica de que ele resulta porque, neste caso, há uma decisão (ato comissivo) administrativa sobre o pedido, coberta pelo que se denomina impropriamente “coisa julgada administrativa” (na verdade, não passa de uma preclusão).” (in PRESCRIÇÃO E DIREITOS ESTATUTÁRIOS DO SERVIDOR PÚBLICO – IMPRESCRITIBILIDADE DE FUNDO DO DIREITO - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – Revista da EMERJ, v. 5, n. 20, 2002, pp. 205/209 - disponível em http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista20/revista20_205.pdf - acesso em 13.abr.2015).
Portanto, o termo a quo para início do cômputo do prazo prescricional quinquenal nas relações funcionais estatutárias entre o Estado e seus servidores e pensionistas demanda ato administrativo próprio de efeito concreto. Não basta a omissão administrativa materializada na não concessão de direito sem ato administrativo comissivo justificativo, porque isso desperta no servidor a mera expectativa de correção ex própria autoritate do erro no mês subsequente, e assim sucessivamente pelos que se sucederem.
Não está o impetrante, na hipótese vertente, questionando equívocos intrínsecos ao seu ato de aposentação; está, em verdade, se irresignando contra suposta omissão reiterada do ESTADO DA BAHIA no pagamento da Gratificação de Atividade Policial Militar (GAPM), que implica, em tese, em negativa de vigência do artigo 40, §4º, da CF/88, em sua redação original (in verbis: “os proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei.”) cuja norma, após a EC 20/1998, passou a integrar o artigo 40, §8º, da CF/88, incluído pela EC nº 20/1998 (in verbis: “observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.”).
O STF, órgão incumbido do mister uniformizador da dicção das normas constitucionais, interpretando constitucionalmente o artigo 3º do Decreto Federal nº 20.910/1932, pacificou o entendimento de que a prescrição, quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, atingirá progressivamente as prestações, salvo se tiver sido negado o próprio direito ou a situação jurídica de que ele resulta. Então, a prescrição de fundo de direito exige a existência de ato administrativo comissivo de efeito concreto negando o direito, o que inexiste na hipótese vertente.
Justamente neste sentido é o enunciado da Súmula 443 do STF: “a prescrição das prestações anteriores ao período previsto em lei não ocorre quando não tiver sido negada, antes daquele prazo, o próprio direito reclamado ou situação jurídica de que ele resulta.” (sublinhou-se).
É por isso que nas relações entre o Estado e seus servidores, não havendo a negativa do direito por ato administrativo comissivo, como no caso sub judice, prescrevem apenas as prestações devidas nos cinco (5) anos anteriores ao exercício da ação (artigo 3º do Decreto Federal nº 20.910/1932), e nunca o direito de reclamar, judicialmente, que se reconduza aos trilhos da legalidade a situação jurídica que se mostre divorciada da lei e da constituição, consoante enunciado da Súmula 85 do STJ quanto na Súmula 163 do STF, que tratam da prescrição de trato sucessivo.
Por tudo o quanto exposto, ficam rejeitadas as preliminares ventiladas pelo ESTADO DA BAHIA, sinteticamente, nestes termos: (a) preliminares de inadequação da via eleita afastada, porque não se está impugnando lei em tese; (b) prefacial de decadência do direito de impetrar o Mandado de Segurança, rejeitada, pois o termo a quo do prazo decadencial do art. 23 da Lei nº 12.016/2009 não corresponde à data de edição da Lei Estadual nº 12.566/2012, mas, sim, à cada parcela salarial de trato sucessivo não paga no respectivo mês; e (c) preliminar de prescrição total (de fundo de direito) rejeitada consoante Súmulas 85 do STJ, e 443 do STF.
Rejeitadas as preliminares, passa-se à análise do mérito recursal.
Consoante já adiantado, na hipótese vertente, os impetrantes, com base no artigo 42, §2º da CE/89 (tanto em sua redação original, como também com a redação dada pela ECE 04/1999) e, também artigo 40, §4º, da CF/88 (em sua redação original), ou mesmo no artigo 40, §8º, da CF/88 (incluso pela EC 20/1998), pleiteiam o reconhecimento do seu direito líquido e certo à percepção da Gratificação de Atividade Policial Militar - GAPM, na sua referência V, conferida aos policiais militares em atividade, com a incorporação dos valores respectivos em seus proventos.
Evidencia-se, portanto, que o cerne da questão perpassa pela análise da Lei Estadual nº 12.566/2012, que ao estabelecer os critérios para a elevação da Gratificação de Atividade Policial Militar - GAPM ao nível IV, não contemplou os policiais inativos.
Como cediço, a Gratificação de Atividade Policial Militar foi instituída pela Lei Estadual n.º 7.145/97, que em seu art. 6º estabeleceu: “Art. 6º - Fica instituída a Gratificação de Atividade Policial Militar, nas referências e valores constantes do Anexo II, que será concedida aos servidores policiais militares com o objetivo de compensar o exercício de suas atividades e os riscos delas decorrentes, levando-se em conta: I - o local e a natureza do exercício funcional; II - o grau de risco inerente às atribuições normais do posto ou graduação; III - o conceito e o nível de desempenho do policial militar.”
Da leitura do supracitado artigo, observa-se que a GAPM foi instituída não apenas para compensar os riscos da atividade policial, mas a própria atividade em si. Por conseguinte, este benefício não possui natureza transitória ou pessoal, vez que contempla todos os policiais militares da ativa indistintamente.
Com efeito, na hipótese vertente, a gratificação paga aos policiais em atividade não apresenta característica de retribuição por desempenho, de compensação por trabalho que exija habilitação específica para tanto ou extraordinário. Na verdade, possui um caráter genérico.
Constata-se, portanto, que tal vantagem pecuniária não se funda em um suporte fático específico, constituindo-se em verdadeiro aumento da remuneração disfarçado de gratificação.
Acerca do tema, ensina José dos Santos Carvalho Filho que: “São vantagens pecuniárias os adicionais e as gratificações. HELY LOPES MEIRELLES buscou distinguir essas duas espécies de retribuição: “O que caracteriza o adicional e o distingue da gratificação é ser aquele uma recompensa ao tempo de serviço do servidor, ou uma retribuição pelo desempenho de funções especiais que refogem da rotina burocrática, e esta, uma compensação por serviços comuns executados em condições anormais para o servidor, ou uma ajuda pessoal em face de certas situações que agravam o orçamento do servidor”. A despeito da distinção, a verdade é que, na prática, não tem sido ela adotada nos infinitos diplomas que tratam a matéria. De fato, seria razoável distinguir essas vantagens considerando que os adicionais se referem à especificidade da função, ao passo que as gratificações têm relação com a especificidade da situação fática de exercício da função. Entendemos, não obstante, que atualmente não mais prevalece a distinção, razão por que nos parece que o fator mais importante é o que leva em conta que as vantagens pecuniárias pressupõem sempre a ocorrência de um suporte fático específico para gerar o direito a sua percepção.” (in Manual de Direito Administrativo, Lúmen Juris Editora, 21a ed., 2009, p. 699/700).
Outrossim, a Lei Estadual 12.566/2012, em seu art. 8º, ao subordinar a elevação da GAPM para o nível V ao efetivo exercício da atividade policial militar, fere a garantia constitucional que assegura a paridade de proventos e vencimentos entre ativos e inativos, razão por que deve ser interpretada conforme a Constituição.
Por sua vez, o Estado da Bahia não demonstrou, quando da concessão da GAPM na referências V aos policiais militares atividade, se procedeu à apuração do preenchimento dos requisitos impostos na norma instituidora da gratificação, com a instauração do competente processo administrativo, restando caracterizado, mais uma vez, o caráter geral da reportada gratificação.
Desta feita, configurando-se a Gratificação Atividade Policial Militar como vantagem pecuniária de caráter geral, concedida a todos os policiais militares, ela deve ser estendida aos inativos.
A Des. Vera Lúcia Freire de Carvalho, no julgamento de caso semelhante ao ora apreciado, bem elucidou a questão, assim dispondo: “A percepção da GAP não decorre de condições anormais em que o serviço é prestado, cumprindo-nos ressaltar que o risco é inerente à atividade policial militar, tendo, pois, a característica da normalidade, razão pela qual deve ser incorporada a gratificação relativa a esta função especial tanto aos vencimentos dos policiais da ativa, quanto aos proventos dos policiais da reserva, incluindo o apelado que logrou êxito em comprovar que não vêm recebendo a gratificação criada pela Lei n.º 7.145/97” (TJBA – AC 47243-8/2006 - 5ª Câmara Cível – Relª. Desª. Vera Lúcia Freire de Carvalho).
Neste contexto, inegável é a incidência do § 8º do art. 40 da Constituição Federal, com a redação dada pela EC 20/98, que dispunha: “Art. 40. (...) § 8º - Observado o disposto no artigo 37, XI, os proventos de aposentadoria e pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidas aos servidores em atividade, inclusive decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.”
O que se depreende da controvérsia ora em discussão é que a Administração, ao condicionar a percepção da GAPM apenas àqueles que atendem a condição do pro labore faciendo, acarretou visível desigualdade entre os policiais inativos e os que se encontram em plena atividade.
Neste sentido, constituindo-se a GAPM em vantagem pecuniária de caráter geral concedida aos policiais da ativa, deve, por força do disposto no art. 40, § 8º da CF, com o texto dado pela EC 20/98, ser estendida aos policiais inativos, sem que isto importe em vulneração ao princípio da isonomia ou da irretroatividade das leis.
Nesta mesma linha de intelecção:
MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. PRELIMINARES. REJEITADAS. PENSIONISTA. REVISÃO DE PENSÃO. POSSIBILIDADE. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL MILITAR NA REFERÊNCIA III. PERCEPÇÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA. Não se trata, de via inadequada, já que não consta dos autos, qualquer pedido de inconstitucionalidade de lei ou decreto, conforme entendeu o Estado da Bahia. A partir de cada pagamento pago a menor feito pela Administração Pública, renova-se a contagem do prazo para a impetração do mandamus, o que afasta a hipótese de decadência do direito de requerer a correção da ilegalidade por esta via célere. As relações jurídicas de trato sucessivo, figurando a Fazenda Pública, como sujeito passivo, enquanto o próprio direito não tiver sido negado, estarão prescritas, tão somente, as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. Há que se conceder a segurança pleiteada para declarar a possibilidade de revisão de pensão recebimento da GAP, na referência III, vez que as atribuições e objetivos dos oficiais da Polícia Militar continuam iguais aos da época em que os aposentados, de hoje, exerciam quando estavam na ativa. O que está fazendo agora o Policial Militar é o mesmo que fizeram os ex-policiais. Logo, criação de gratificações visando beneficiar apenas os servidores da ativa é burla à Constituição. REJEITADAS AS PRELIMINARES, SEGURANÇA CONCEDIDA. (TJ-BA, Data de Julgamento: 24/10/2013, Seção Cível de Direito Público)
De fato, o Pleno deste Tribunal de Justiça reconheceu a constitucionalidade da Lei Estadual nº 12.566/2012 na Arguição Incidental de Inconstitucionalidade nº 0309259-14.2012.8.05.0000. Entretanto, o fato de ser declarada constitucional a referida lei não afasta o caráter geral da GAPM, conforme ficou decidido no mencionado incidente, senão vejamos:
"EMENTA: CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ART. 8º, DA LEI ESTADUAL N.º 12.566/2012. ARGUIÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE FACE AO ART. 42, § 2º, DA CE E ART. 40, § 8º (REDAÇÃO ANTERIOR À EC 41/2003), DA CF. INTEGRALIDADE E PARIDADE REMUNERATÓRIA ASSEGURADAS. ARGUIÇÃO INCIDENTAL IMPROCEDENTE. O Incidente ora suscitado versa sobre aparente inconstitucionalidade do art. 8º, da Lei Estadual nº 12.566/2012, que altera a estrutura remuneratória dos postos e graduações da Polícia Militar do Estado da Bahia, frente ao art. 42, § 2º, da CE, o qual reproduz o § 8º, do art. 40, da CF/88 (com redação anterior à EC n.º 41/2003). 02. A norma contida no dispositivo constitucional, juntamente com a interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal, determina a paridade de revisão entre os proventos e a remuneração da ativa, incluindo os benefícios e vantagens genericamente concedidos aos servidores em atividade. 03. Portanto, aqueles que ingressaram no serviço público antes da EC n.º 20/98 e nº 41/03, e se aposentaram após referidos diplomas legislativos, têm direito à integralidade e à paridade remuneratória, desde que observados os requisitos previstos nos arts. 2º e 3º da EC n.º 47/2005, sempre respeitando o direito de opção pelo regime transitório ou pelo novo regime. 04. Uma vez verificada no exame do mérito da ação mandamental o caráter genérico da gratificação vindicada, paga indistintamente aos servidores da ativa, deve ser ela estendida aos inativos e pensionistas, consoante o art. 40, § 4º (redação original), § 8º (após EC 20/98 e anterior a EC 41/2003), da Constituição Federal, consoante entendimento já pacificado na Suprema Corte deste país. 05. Não constitui ilegalidade a criação, redução ou extinção de vantagens remuneratórias pela Administração Pública, desde que sempre assegure ao servidor público a garantia constitucional da irredutibilidade de vencimentos. 06. JULGO IMPROCEDENTE o incidente de inconstitucionalidade em tela, determinando o retorno dos autos à Seção Cível de Direito Público para o regular prosseguimento processual." (Arguição de Incidente de Inconstitucionalidade nº 0309259-14.2012.8.05.0000, REL. DES. CLÉSIO RÔMULO CARRILHO ROSA, DJ 08/01/2014)
Saliente-se, também, que, ao reconhecer o direito à percepção da gratificação pretendida, não atua o Poder Judiciário como legislador, aplicando-se apenas a Legislação em vigor, cumprindo com sua a função garantida constitucionalmente, não havendo qualquer violação à Súmula Vinculante 37.
Em análise dos autos, certo que os impetrantes ADELMO BITTENCOURT SILVA, CARLOS ALBERTO GOMES DA CONCEICAO, CARLOS ALBERTO SOUSA SANTOS , VALDEMIRO RIBEIRO DE ARAUJO, WALTER LUIZ BATISTA DE OLIVEIRA, ANTONIO BERNARDO SANTANA, DERMEVAL RIBEIRO FRUTUOSO, ERASMO ALMEIDA NEVES, JOAO RAIMUNDO ROCHA, JOSE ALVES DAMASIO, MARINA DE SOUZA TELES, SILVANDIRA SANTANA SANTOS, TEOFILO BACELAR BOAVENTURA, ANTONIO DE SOUZA ALMEIDA, AURELIDIO FERREIRA DO PRADO FILHO, CARLOS EDMUNDO FARIAS SALVADOR, EVALDO CONCEICAO, LAUDICEA COSTA CRUZ, MARIA ELIANE SOUSA DE SOUZA , SEBASTIAO GOMES DOS REIS, UILSON TELES DE LIMA, e WILSON ANTONIO DE AZEREDO comprovaram o recebimento de GAP III (vide documentos de ID’s 19143099, 19143111, 19143113, 19143543, 19143548, 19143103, 19143116, 19143518, 19143526, 19143527, 19143535, 19143540, 19143541, 19143106, 19143109, 19143115, 19143522, 19143530, 19143532, 19143539, 19143542, e 19143552, respectivamente a cada um); e JOAO PEDRO DE JESUS DOS SANTOS, e WALDELICE ALMEIDA SOUSA, comprovaram o recebimento de GAP IV, respectivamente nos documentos de ID’s. 19143524 e 19143547.
Ainda, não há que se falar em violação ao princípio do nom bis in idem pelo recebimento de gratificações com a mesma natureza e nada obsta, por isso, a percepção da GAPM V em seus proventos de inatividade.
Como bem salientado pelo Desembargador Maurício Kertzman Szporer no julgamento do Mandado de Segurança nº 0016371-34.2017.8.05.0000, por esta Seção Cível de Direito Público, cujas razões passam a compor estas razões de decidir “fica claro o caráter geral da vantagem - GAP, tendo em vista que é concedida de forma genérica a todos os servidores da ativa, sem distinção da função exercida ou do local de trabalho, em razão de esforço pessoal e peculiaridade da função exercida, entendendo o STF e o STJ, neste aspecto que deve ser estendida aos inativos, frisa-se, sem qualquer notícia de haja processo administrativo para se aferir de cada policial militar, se preenchia os requisitos estabelecidos na lei.
Resta patente pela leitura dos autos que a Le nº 12.566/12 que condiciona a percepção da GAP V, como também pelo comportamento da própria Administração Pública em implantar GAP V a partir de abril/2015, sem qualquer procedimento administrativo para constatar se o policial militar, individualmente, preenchia os requisitos da supracitada lei. (artigos 4º e 6º, da Lei Estadual nº 12.566/12)
Como bem estabeleceu a Desa. Regina Helena Ramos Reis em entendimento fixado e já seguido por toda esta Seção de Direito Público, a correta legislação a ser aplicada no caso em tela, em vista de sua generalidade da gratificação na forma acima exposta, é aquela presente no §1º do art. 42 e no §3º, inciso X, do art. 142, ambos da CF/88, cumulado com o art. 48, da Constituição Estadual e do art. 121 do Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia.
(...)
O STF, por seu turno, tem entendimento firmado de que é a legislação infraconstitucional, de cada Estado, de acordo com o regime de cada um de seus servidores militares é quem deve prever e estabelecer a forma de aposentação e a paridade com a atividade dos inativos e pensionistas:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE. POLICIAL MILITAR. PARIDADE E INTEGRALIDADE. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. SÚMULA 280 DO STF. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. RECURSO DESPROVIDO. ” (STF – RE 1056051/SC – SANTA CATARINA 0302591-85.2016.8.24.0023, Relator: Ministro LUIZ FUX, DJe: 03/10/2017)
“DIREITO ADMINISTRATIVO. POLICIAIS MILITARES INATIVOS DO ANTIGO DISTRITO FEDERAL E SEUS PENSIONISTAS. PARIDADE REMUNERATÓRIA COM OS MILITARES DO ATUAL DISTRITO FEDERAL. LEI 10.486/02 E DECRETO 28.371/07. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO LOCAL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 280/STF. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO ENSEJA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 29.08.2013. 1. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao óbice da Súmula 280 do STF, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. 2. A controvérsia relativa à paridade remuneratória entre os militares do antigo e do atual Distrito Federal, fundada na interpretação da Lei 10.486/02 e do Decreto 28.371/07, é de natureza infraconstitucional. Repercussão Geral rejeitada no julgamento do ARE 870.776-RG, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 20.4.2015. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. ” (ARE 862.002, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 28/5/2015)
Tal entendimento, na forma acolhida por esta Corte de Justiça, leva a mitigação da aplicação das regras de transição estabelecidas no art. 3º da EC 47/05 e art. 6º da EC 41/03 quanto à aplicação aos policiais militares inativos e seus possíveis pensionistas na forma fixada por esta Corte de Justiça através dessa Seção de Direito Público:
MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IMPLEMENTAÇÃO DA GAP V A MILITAR INATIVO. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO. WRIT IMPETRADO NÃO CONTRA A LEI EM TESE, MAS SIM CONTRA ATO OMISSIVO DOS IMPETRADOS QUE VIOLA PRINCÍPIO DA PARIDADE DE TRATAMENTO. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA. REJEIÇÃO. CONFIGURAÇÃO DE CONDUTA OMISSIVA CONTINUADA DA AUTORIDADE COATORA A IMPEDIR A PERFEIÇÃO DA DECADÊNCIA. MÉRITO. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL (GAP) CRIADA PELA LEI ESTADUAL Nº 7.145/1997 COM INESCUSÁVEL CARÁTER GENÉRICO, ALCANÇANDO TODOS OS POLICIAIS MILITARES NA ATIVA INDISTINTAMENTE, EM VIRTUDE DA NÃO IMPLEMENTAÇÃO PELO ESTADO DA BAHIA DOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS DE VERIFICAÇÃO DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. ARTIGO 42, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 QUE TRANSFERE A NORMATIZAÇÃO DA QUESTÃO DOS DIREITOS DE PENSIONISTAS E MILITARES ESTADUAIS PARA LEI ESTADUAL ESPECÍFICA. LEI ESTADUAL CONSUBSTANCIADA NO ESTATUTO DOS POLICIAIS MILITARES DO ESTADO DA BAHIA – LEI ESTADUAL Nº 7.990/2001 - QUE CONFERE DIREITO DE PARIDADE NOS TERMOS DO ARTIGO 121. INAPLICABILIDADE DAS REGRAS DE TRANSIÇÃO DAS EC N.º 41/03 E Nº 47/05 AOS MILITARES. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DE AUMENTO SEM PREVISÃO NORMATIVA PRÓPRIA E DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES OU À SÚMULA VINCULANTE 37 PELA MERA APLICAÇÃO DA MAGNA CARTA DE 1988 E DEMAIS NORMATIVOS PERTINENTES. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS ESTABELECIDOS CONFORME CONTORNOS DO STF NO JULGAMENTO DO RE 870947. PRELIMINARES REJEITADAS E CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA PLEITEADA. (Classe: Mandado de Segurança, Número do Processo: 0007545-53.2016.8.05.0000, Relator(a): Lígia Maria Ramos Cunha Lima, Seção Cível de Direito Público, Publicado em: 20/11/2017)
MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR. PENSIONISTA. EXTENSÃO DA GAP NAS REFERÊNCIAS IV E V. GRATIFICAÇÃO DE CARÁTER GENÉRICO. DIREITO À PARIDADE. DESNECESSIDADE DE SUBMISSÃO ÀS REGRAS ESTABELECIDAS PELAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 41/2003 E 47/2005. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 121 DA LEI 7.990/2001. EXTENSÃO DEVIDA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. SEGURANÇA CONCEDIDA. PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO. Tratando-se a GAP de vantagem de caráter geral, concedida de forma genérica e abstrata a todos servidores da ativa, sem qualquer distinção da função exercida ou do local de trabalho, cumpre prestigiar o entendimento das Cortes Superiores que estende as gratificações desta natureza aos inativos, em estrita obediência ao artigo 40, §8º, da Constituição Federal. O entendimento majoritário desta Seção Cível de Direito Público, ao qual me filio, é no sentido de que torna-se despicienda a apresentação, pelo impetrante, do rol de documentos com base nos quais se possa aferir o preenchimento dos requisitos estabelecidos no art. 40 e parágrafos, da Constituição Federal, porquanto devem, ao revés, serem analisadas as condições relativas à transferência dos militares para a inatividade, à luz da lei específica a reger a categoria sob tal prisma, in casu, o Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia (Lei Estadual n° 7.990 de 27 de dezembro de 2001). Com efeito, a própria Lei 7990/2001, em seu artigo 121 assegura a paridade entre os militares da ativa e inativa. (Classe: Agravo Regimental, Número do Processo: 0003710- 23.2017.8.05.0000/50000, Relator(a): Marcia Borges Faria, Seção Cível de Direito Público, Publicado em: 15/11/2017)
MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR INATIVO. PEDIDO DE EXTENSÃO DA GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL MILITAR - GAP – NAS REFERÊNCIAS IV E V. REJEITADAS AS PRELIMINARES DE DECADÊNCIA, DE PRESCRIÇÃO E DE IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. NATUREZA GENÉRICA DA GAP. PRECEDENTES TJBA. ART. 42, §2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUE REMETE À LEI ESTADUAL ESPECÍFICA A DISCIPLINA DOS DIREITOS DE PENSIONISTAS E MILITARES ESTADUAIS. DIREITO DE PARIDADE ASSEGURADO PELO ART. 121 DO ESTATUTO DOS POLICIAIS MILITARES DO ESTADO DA BAHIA. INAPLICABILIDADE DAS REGRAS DE TRANSIÇÃO DAS EC N.º 41/03 E 47/05 AOS MILITARES. SEGURANÇA CONCEDIDA PARA DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DA GAP NOS NÍVEIS IV E V EM FAVOR DO IMPETRANTE, OBSERVANDO-SE QUE OS EFEITOS PATRIMONIAIS DEVEM RETROAGIR À DATA DA IMPETRAÇÃO, EM ATENÇÃO ÀS SÚMULAS 269 E 271 DO STF. (Classe: Mandado de Segurança, Número do Processo: 0001371-91.2017.8.05.0000, Relator(a): Regina Helena Ramos Reis, Seção Cível de Direito Público, Publicado em: 10/11/2017)
Ainda, não há que se falar em violação do artigo 169, §1º, I e II da CF/1988, pois, na espécie, busca o impetrante a garantia do direito à isonomia de vencimento, outorgado pela própria Constituição da República, inexistindo, portanto, ofensa às normas legais que vedam a criação, majoração ou extensão de novos benefícios sem a existência de fonte de custeio anterior.
Importa ressaltar, também, que, cabendo ao Poder Judiciário apreciar as questões que lhe são apresentadas e a proceder ao controle externo dos atos praticados pela Administração Pública, a procedência desta ação não implica na concessão de aumento ao impetrante, sem previsão normativa própria, muito menos violação ao postulado da Separação de Poderes, apenas assegurando a aplicação da Constituição federal e das normas legais que regem a matéria.
Evidenciado restou, portanto, o direito dos impetrantes ADELMO BITTENCOURT SILVA, CARLOS ALBERTO GOMES DA CONCEICAO, CARLOS ALBERTO SOUSA SANTOS , VALDEMIRO RIBEIRO DE ARAUJO, WALTER LUIZ BATISTA DE OLIVEIRA, ANTONIO BERNARDO SANTANA, DERMEVAL RIBEIRO FRUTUOSO, ERASMO ALMEIDA NEVES, JOAO RAIMUNDO ROCHA, JOSE ALVES DAMASIO, MARINA DE SOUZA TELES, SILVANDIRA SANTANA SANTOS, TEOFILO BACELAR BOAVENTURA, ANTONIO DE SOUZA ALMEIDA, AURELIDIO FERREIRA DO PRADO FILHO, CARLOS EDMUNDO FARIAS SALVADOR, EVALDO CONCEICAO, LAUDICEA COSTA CRUZ, MARIA ELIANE SOUSA DE SOUZA , SEBASTIAO GOMES DOS REIS, UILSON TELES DE LIMA, WILSON ANTONIO DE AZEREDO, JOAO PEDRO DE JESUS DOS SANTOS, e WALDELICE ALMEIDA SOUSA à implantação nos seus proventos de modo a garantir a isonomia salarial entre os impetrantes e seus pares em atividade, uma vez que há comprovação nos autos de cumprimento do único requisito legal (laborar em carga horária de 180 horas mensais, ou seja, superior a 40 horas semanais, requisito imposto pelas Leis 7.145/97 e 12.566/12) para a percepção da vantagem nas referências III, IV e V, nada obstando, por isso, a percepção da GAPM V pelos impetrantes.
Contudo, quanto aos impetrantes, EDIMILSON COELHO FERREIRA DOS SANTOS, EUNICE OLIVEIRA DE SOUZA, JOSE CARLOS CORREIA CARDOS, e VALDIR BARBOSA DOS SANTOS apenas comprovaram o recebimento de GAP II, respectivamente nos documentos juntados de ID. 19143117, 19143521 e 19143528, e 19143544.
Na espécie, os impetrantes acima mencionados não comprovaram que cumpriam jornada de 40 horas semanais, não fazendo jus, portanto, à implementação, em seus proventos, da GAP no nível V, pelo recebimento da GAP apenas no nível II.
Também as impetrantes NAILDE DE FREITAS ALBUES, IRACY LOPES RODRIGUES, RAYMUNDA DE SANTANA, MARIA PEREIRA DOS SANTOS LEAL, e ANTONIA DAS GRACAS PAIVA CERQUEIRA não apenas juntaram contracheque que não evidenciam o recebimento de GAP em nenhum dos níveis.
Cabia às impetrantes supracitadas acima, pois, comprovar documentalmente o direito alegado, sendo certo que a concessão da segurança está condicionada a apresentação da prova pré-constituída, não evidenciada na situação em apreço.
Em sendo assim, existindo dúvida ou necessidade de provar os fatos articulados pelos impetrantes, inviável é a procedência do writ ajuizado para a proteção do direito afirmado por estas.
Por fim, não procede a tese do ente público de impossibilidade de cumulação de GAP com GHPM.
Com efeito, a GAP foi instituída pela Lei Estadual nº 7.145 de 19 de agosto de 1997, em seu art. 6º, “aos servidores públicos militares, com o objetivo de compensar o exercício de suas atividades e os riscos dela decorrentes”.
Ademais, no artigo 12 da mencionada Lei, ficou estabelecido, in verbis:
Art. 12 - Ficam extintas , a partir da vigência desta Lei, as Gratificações de Função Policial Militar, de Habilitação, de Comando e de Encargos Especiais do Fundo Especial de Aperfeiçoamento dos Serviços Policiais - FEASPOL , previstas, respectivamente, nas Leis nos 4.454, de 15 de maio de 1985, 6.403, de 20 de maio de 1992 e 6.896, de 28 de julho de 1995, e cancelados, conseqüentemente, os respectivos pagamentos.
Ocorre que, apesar da extinção por lei, observa-se ausente a substituição da Gratificação de Habilitação (GHPM) pela Gratificação de Atividade Policial Militar (GAPM), uma vez que tais gratificações possuem fatos geradores diferentes. Isto porque, enquanto a Gratificação de Atividade Policial Militar é devida aos servidores policiais com o “objetivo de compensar o exercício de suas atividades e os riscos dela decorrentes” (art. 6º, Lei 7.145/97), a Gratificação de Habilitação Policial Militar foi instituída aos policiais “pelos cursos realizados, com aproveitamento, em qualquer posto ou graduação” (Art. 21, Lei 3.803/80).
Conclui-se, desse modo, que a GHPM é uma vantagem de caráter pessoal destinada apenas aos que concluíram cursos com aproveitamento, enquanto a GAP é uma vantagem de caráter genérico, com a finalidade de compensar o exercício da atividade militar e os riscos a ela inerentes.
Assim, divergindo os fatos geradores, é cabível a cumulação da Gratificação de Habilitação com a Gratificação de Atividade Policial Militar, sem que se tenha por configurado bis in idem.
Nesse sentido:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. AFASTADA PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. REIMPLANTAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO POLICIAL MILITAR (GFPM) E ENCARGOS ESPECIAIS DO FUNDO ESPECIAL DE APERFEIÇOAMENTO DOS SERVIÇOS POLICIAIS (FEASPOL). VANTAGENS SUBSTITUÍDAS PELA GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL (GAP). DESCABIMENTO DE CUMULAÇÃO DAS GRATIFICAÇÕES. FATOS GERADORES IDÊNTICOS. PRECEDENTES. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DA GAP COM A GRATIFICAÇÃO DE HABILITAÇÃO (GHPM), EM FACE DA DIVERSIDADE DOS FATOS GERADORES ESTABELECIDOS EM SUAS HIPÓTESES DE INCIDÊNCIA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. VERBA HONORÁRIA COMPENSADA. INCIDÊNCIA DO CPC/1973. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. FIXAÇÃO DE ÍNDICES DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA EM CONDENAÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. QUESTÃO SUBMETIDA À MODULAÇÃO DE EFEITOS PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE 870.947/SE . ADEQUAÇÃO DO JULGADO QUE SE IMPÕE. DEFINIÇÃO DO ÍNDICE DE CORREÇÃO E SEU TERMO INICIAL DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO DO PRETÓRIO EXCELSO, A SER APLICADO EM LIQUIDAÇÃO OU CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0089930-46.2002.8.05.0001 , Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível, Relator (a): DINALVA GOMES LARANJEIRA PIMENTEL, Publicado em: 22/10/2019)
APELAÇÃO CÍVEL. PRETENSÃO DE REIMPLANTAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE HABILITAÇÃO POLICIAL MILITAR (GHPM) PREVISTA NA LEI 3.803/80. VANTAGEM SUBSTITUÍDA PELA GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL (GAP) ATRAVÉS DA LEI 7.145/97. FATOS GERADORES DIVERSOS. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. VANTAGEM JÁ INCORPORADA AO PATRIMÔNIO JURÍDICO DOS AUTORES. REIMPLANTAÇÃO DA GHPM DEVIDA. SENTENÇA MANTIDA. APELO NÃO PROVIDO. 1 Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Estado da Bahia contra a sentença que julgou procedente o pedido de reimplantação, nos vencimentos dos autores, da Gratificação de Habilitação Policial Militar GHPM, em cumulação com a Gratificação de Atividade Policial Militar GAPM, instituída pela Lei Estadual nº 7.14697. 2 A Gratificação de Habilitação Policial Militar - GHPM é uma vantagem de caráter pessoal destinada apenas aos que concluíram cursos com aproveitamento, enquanto a GAP é uma vantagem de caráter genérico, com a finalidade de compensar o exercício da atividade militar e os riscos a ela inerentes. Assim, divergindo os fatos geradores, é cabível a cumulação da Gratificação de Habilitação com a Gratificação de Atividade Policial Militar, sem que se tenha por configurado bis in idem. Precedentes desta E. Corte de Justiça. 3 - Com a entrada em vigor da Lei nº 7.415/97, a GHPM foi extinta apenas em relação aos policiais militares que ingressaram na Corporação a partir daquela data ou que até o momento não faziam jus ao benefício. Ora, para que seja assegurado o direito ao recebimento da GHPM bastava a frequência aos cursos realizados pela Corporação, com aproveitamento, o que sem dúvida aconteceu, uma vez que os autores trouxeram aos fólios os contracheques consignando o pagamento da referida vantagem até o advento da Lei nº 7.145/97. Assim, no caso em apreço, devem os autores voltar a perceber a Gratificação de Habilitação Policial Militar (GHPM), que já estava incorporada ao seu patrimônio jurídico, inexistindo incompatibilidade com a GAP. 4 - Neste aspecto, não merece, pois, reforma o julgado, mantendo-se a condenação do Ente Público, relativamente à cumulação da GHPM com a GAPM aos autores, policiais militares, que já percebiam a mencionada gratificação quando do advento da Lei 7.145/97, por reunirem os requisitos estabelecidos na Lei 3.803/80. 5 Sentença mantida. Apelo não provido.(TJ-BA - APL: 00898550720028050001, Relator: ICARO ALMEIDA MATOS, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/05/2021)
Em razão da norma do artigo 14, §4º, da Lei Federal nº 12.016/2009, a ordem judicial aqui proferida não alcança pagamentos referentes a parcelas anteriores ao ajuizamento da ação, “os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria” (Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal).
Em sendo assim, considerando que a implantação da GAP na referência V se deu a partir de 1º de abril de 2015 para os militares em atividade, consoante artigo 6º, da Lei Estadual nº 12.566/12, fazem jus os impetrante a ter implantado em seus proventos de inatividade, desde a propositura da presente ação a GAP na referência V.
No cálculo das verbas salariais já vencidas, deverá o impetrante observar os Temas 810 do STF; e 905 do STJ: correção monetária pelo IPCA-E e juros no percentual da caderneta de poupança até 08/12/2021; e, a partir de 09/12/2021, na forma do artigo 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021. Registra-se, ad cautelam, que o referido artigo 3º é objeto da ADI 7.064 no STF.
Ad cautelam, além da imediata implantação da GAP no nível V, consigna-se, quanto às parcelas que se venceram a partir da impetração, que deverá haver a compensação dos valores já pagos a título de GAP III ou IV a cada aos impetrante, que terão seus direitos resguardados por este decisum. Explica-se, quando da apresentação dos cálculos na fase de cumprimento, o valor devido a cada um dos impetrante será a diferença entre as referências atualmente percebidas a título de GAP III GAP IV e GAP V, incidindo sobre esta diferença correção monetária pelo IPCA-E e juros no percentual da caderneta de poupança até 08/12/2021; e, a partir de 09/12/2021, na forma do artigo 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021.
Quanto as custas processuais, pelo princípio da sucumbência (artigo 82, §2º, do CPC/2015), é o vencido quem deve arcar com o seu pagamento, porém considerando o teor do artigo 10, IV, e §1º, da Lei Estadual nº 12.373/2011, reconheço a isenção do ESTADO DA BAHIA.
Por fim, consideram-se, na forma do artigo 1.025 do CPC/2015, como prequestionados todos os dispositivos de lei federal, as normas constitucionais e súmulas mencionadas pelas partes, para fins de interposição de Recurso Especial e Extraordinário.
Diante do exposto, rejeitam-se as preliminares suscitadas; e, no mérito, concede-se a segurança pleiteada para reconhecer o direito dos impetrantes ADELMO BITTENCOURT SILVA, CARLOS ALBERTO GOMES DA CONCEICAO, CARLOS ALBERTO SOUSA SANTOS, VALDEMIRO RIBEIRO DE ARAUJO, WALTER LUIZ BATISTA DE OLIVEIRA, ANTONIO BERNARDO SANTANA, DERMEVAL RIBEIRO FRUTUOSO, ERASMO ALMEIDA NEVES, JOAO RAIMUNDO ROCHA, JOSE ALVES DAMASIO, MARINA DE SOUZA TELES, SILVANDIRA SANTANA SANTOS, TEOFILO BACELAR BOAVENTURA, ANTONIO DE SOUZA ALMEIDA, AURELIDIO FERREIRA DO PRADO FILHO, CARLOS EDMUNDO FARIAS SALVADOR, EVALDO CONCEICAO, LAUDICEA COSTA CRUZ, MARIA ELIANE SOUSA DE SOUZA , SEBASTIAO GOMES DOS REIS, UILSON TELES DE LIMA, WILSON ANTONIO DE AZEREDO, JOAO PEDRO DE JESUS DOS SANTOS, e WALDELICE ALMEIDA SOUSA, à percepção da Gratificação de Atividade Policial Militar – GAPM – na referência V, determinando, assim, ao ESTADO DA BAHIA que (i) promova o realinhamento imediato da GAP para o nível V nos proventos dos impetrantes, já que o prazo para implementação deste nível para os militares em atividade ocorreu em abril de 2015 (artigo 6º da Lei Estadual nº 12.566/2012); e (ii) pague as parcelas que se venceram a partir da presente impetração com incidência de correção monetária pelo IPCA-E e juros mora no percentual da caderneta de poupança, deduzindo-se os valores já pagos a título de GAPM III e GAP IV. A presente ordem judicial não alcança pagamentos referentes a parcelas anteriores ao ajuizamento da ação, “os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.” (Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal), fica denegada a segurança aos impetrantes EDIMILSON COELHO FERREIRA DOS SANTOS, EUNICE OLIVEIRA DE SOUZA, JOSE CARLOS CORREIA CARDOS, VALDIR BARBOSA DOS SANTOS, NAILDE DE FREITAS ALBUES, IRACY LOPES RODRIGUES, RAYMUNDA DE SANTANA, MARIA PEREIRA DOS SANTOS LEAL e ANTONIA DAS GRACAS PAIVA CERQUEIRA.
Sala das Sessões da Seção Cível de Direito Público, de de 2023.
PRESIDENTE
DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO
RELATOR
PROCURADOR DE JUSTIÇA
