PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 1ª Turma 

APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ART. 121, §2º, II, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. AGRAVANTE DO ART. 61, II, F, DO CÓDIGO PENAL. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA E AGRAVANTE DO ART. 61, II, F, DO CÓDIGO PENAL. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

Com a simplificação dos quesitos, não mais há indagação específica aos jurados sobre as circunstâncias agravantes e atenuantes, tendo a decisão sobre a sua incidência passado ou não para a atribuição exclusiva do Juiz presidente, no momento de fixação da pena. O juiz somente irá valorar por si mesmo as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e as circunstâncias agravantes e atenuantes, estas últimas, desde que invocadas nos debates.

Quanto à preponderância da confissão espontânea sobre a agravante preceituada no art. 61, II, “f”, do CP, a tese não merece acolhimento diante a novel jurisprudência tanto dos tribunais de justiça quanto do STJ. A agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, devem ser compensadas entre si, cognição que deve ser estendida, por interpretação analógica, à hipótese em análise, dada sua similitude, por também versar sobre a possibilidade de compensação entre circunstâncias preponderantes.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0501139-94.2020.8.05.0039, em que figura como apelante FÁBIO COSTA DOS SANTOS, e como apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os Desembargadores componentes da Primeira Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em NEGAR PROVIMENTO ao recurso, pelas razões adiante alinhadas.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL 1ª TURMA

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 7 de Agosto de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 1ª Turma 

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO, interposto por FÁBIO COSTA DOS SANTOS, irresignado com a respeitável sentença condenatória de Id 41316506, proferida pelo Tribunal do Júri da Comarca de Camaçari/BA, que o condenou como incurso nas sanções penais do art. 121, §2º, inciso II do Código Penal.

Consta do referido procedimento investigatório que serviu de base para a denúncia, que no dia 26 agosto de 2020, na Rua do Túnel, Sangradouro, Arembepe, se utilizando de uma faca, o apelante desferiu vários golpes contra Nilenia Gonçalves dos Santos causando-lhe as lesões consignadas no laudo de corpo de delito direto, carreado no Id 189320136, das quais decorreu a morte da vítima.

Após o transcurso regular da instrução, o apelante FÁBIO COSTA DOS SANTOS foi pronunciado como incurso nas sanções do Art. 121, § 2º, II do Código Penal Brasileiro (homicídio, consumado, qualificado por motivo fútil).

Submetido a julgamento pelo Eg. Tribunal do Júri, o Conselho de Sentença reconheceu a materialidade do fato, o nexo de causalidade, bem como decidiu ser o apelante o autor dos golpes de faca.

Decidiu ainda que o mesmo não agiu sob domínio de violenta emoção após injusta provocação da vítima, mas sim que o réu agiu impelido por motivo fútil (a vítima prestou apoio à companheira dele, para o fim do relacionamento) acatando, assim, a tese de homicídio qualificado imputada pela acusação.

Em votação ao quarto quesito, obrigatório, na forma do art. 483, §2º, do CPP, os jurados NÃO absolveram o acusado.

A pena foi, então, fixada em 16 anos de reclusão em regime inicial fechado.

Inconformado, o acusado interpôs recurso de apelação, pugnando pela reforma da sentença no que tange à dosimetria, afastando a agravante preceituada no art. 61, II, “f” e reconhecendo a preponderância da atenuante de confissão espontânea.

O Ministério Público requer o improvimento do recurso de apelação em suas contrarrazões acostadas ao Id 41316520.

A d. Procuradoria de Justiça, no Parecer de ID 38255093, pronunciou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso de apelação, mantendo-se o decisio condenatório em seus termos.

É o relatório.

Salvador/BA, 25 de julho de 2023.

 Des. Carlos Roberto Santos Araújo - 2ª Câmara Crime 1ª Turma 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 1ª Turma 

Conheço dos recursos, ante o preenchimento dos pressupostos de admissibilidade.

Analisando a dosimetria, percebe-se que o digno Magistrado, na primeira fase do cálculo da reprimenda, considerou como desfavoráveis as circunstâncias judiciais da personalidade do agente e as consequências do delito, aumentando a pena mínima em 1/6 para cada circunstância e, assim, fixou a pena base em 16 anos reclusão.

Na segunda fase da dosimetria, o magistrado a quo reconheceu presente a agravante referente à violência de gênero contra a mulher (art. 61, II, “f”, do CP).

Reza a referida norma:

Art. 61. São circunstancias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

II – ter o agente cometido o crime:

f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica (BRASIL, 1940).

Insurge o apelante que a agravante em comento só poderia ter sido reconhecida pelo Conselho de Sentença e não pelo magistrado de piso quando da dosimetria penal.

Ocorre que, com a reforma legislativa no Código de Processo penal, através da Lei 11.689/2008, ao conselho de sentença foi fixada limites para as questões que deve este decidir.

De acordo com a redação dada ao art. 483 do CPP, não cabe ao conselho de sentença decidir acerca da incidência ou não da agravante em apreço.

Com a simplificação dos quesitos, não mais há indagação específica aos jurados sobre as circunstâncias agravantes e atenuantes, tendo a decisão sobre a sua incidência passado ou não para a atribuição exclusiva do Juiz presidente, no momento de fixação da pena. Todavia, o juiz-presidente somente poderá considerar na valoração da sentença condenatória circunstâncias agravantes ou atenuantes que tenham sido objeto do contraditório, não podendo surpreender a acusação ou a defesa, valorando circunstância que não foi alegada pelas partes.

E assim dispõe o art. 492 do diploma processual penal.

Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença que:

I – no caso de condenação:

a) fixará a pena-base:

b) considerará as circunstâncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debate:

c) imporá os aumentos ou diminuições da pena, em atenção às causas admitidas pelo júri;

No caso de sentença condenatória, caberá ao juiz a fixação da pena, devendo considerar, independentemente de qualquer resposta dos jurados, as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (CPP, art. 492, caput I, a), bem como as circunstâncias agravantes (CP, arts. 61 a 62) e atenuantes (CP, arts. 65 e 66) invocadas pelas partes durante os debates (CPP, art. 492, caput I, b).

As causas de diminuição de pena (CPP, art. 483, caput, IV) e as causas de aumento de pena e qualificadoras (CPP, art. 483, caput, V) é que serão objeto de indagação aos jurados.

Portanto, em relação àquelas reconhecidas pelos jurados, caberá ao juiz-presidente dosar a pena, entre os limites mínimos e máximos previstos em lei (CPP, art. 492, caput I, c). Em suma, na prática, o juiz somente irá valorar por si mesmo as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e as circunstâncias agravantes e atenuantes, estas últimas, desde que invocadas nos debates.

Ora, a atuação do Juiz presidente se deu dentro dos limites legais prescritos tanto art. 483, como no art. 492, ambos do CPP.

Por outro lado, não resta dúvidas de que o crime se deu num contexto familiar em que presente estava à violência de gênero contra a mulher. Tanto da sua ex namorada, quanto da vítima, irmã desta.

Portanto, além de competir ao juiz-presidente, também resta configurada a violência de gênero.

Nesse sentido a jurisprudência do STJ:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIMES CONTRA A VIDA. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO CONSUMADO. QUALIFICADORAS DO MOTIVO TORPE, MEIO CRUEL, RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA E FEMINICÍDIO. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. 1. A análise da prova, nesta quadra, configura mero juízo de admissibilidade da acusação, a não exigir certeza das imputações, bastando verificar a existência de elementos capazes de sustentar a competência constitucional do Tribunal do Júri para julgar o feito. Por conseguinte, as qualificadoras somente poderiam ser afastadas, neste momento processual, se manifestamente improcedentes. 2. Manutenção da qualificadora do feminicídio e afastamento do motivo torpe. A qualificadora do feminicídio exige que o delito seja praticado em contexto de violência doméstica e familiar ou com menosprezo à condição de mulher, circunstâncias narradas pela denúncia, neste caso, para descrever a qualificadora do motivo torpe, configurando bis in idem. Parecer Ministerial acolhido neste aspecto. 3. Qualificadora do meio cruel preservada. A vítima teria sido atingida por trinta e dois golpes de faca, em diversas regiões do corpo, sendo um deles com características de esgorjamento. Exame pericial que respondeu positivamente ao quesito do crime cometido por meio cruel,... em razão da multiplicidade de golpes, que teriam sido realizados, ainda, com sinais de reação vital da ofendida. 4. Qualificadora do recurso que dificultou a defesa da vítima mantida. Há indícios de que a ofendida estaria em sua residência e desarmada no momento da execução, bem como de que teria sido golpeada pelas costas. Além disso, o exame pericial concluiu que a vítima não apresentava ferimentos de defesa, indicando que, em tese, não conseguiu esboçar reação defensiva. 5. Afastamento da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea f, do Código Penal. Parecer Ministerial acolhido neste ponto. Além de configurar bis in idem com a qualificadora do feminicídio, a incidência ou não da agravante está relacionada com a aplicação da pena, a ser apreciada em eventual juízo condenatório. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Recurso em Sentido Estrito Nº 70077627081, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ingo Wolfgang Sarlet, Julgado em 06/06/2018).

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS NO QUE TANGE À PERSISTÊNCIA DA QUALIFICADORA DO MOTIVO FÚTIL. NÃO ACOLHIMENTO. COMPATIBILIDADE ENTRE AS QUALIFICADORAS DO FEMINICÍDIO E DO MOTIVO FÚTIL. JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. QUALIFICADORAS QUE OSTENTAM, RESPECTIVAMENTE, NATUREZAS OBJETIVA E SUBJETIVA. ARGUMENTO DE OCORRÊNCIA DE "BIS IN IDEM" AFASTADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA DAS PENAS. POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA-BASE. CONSIDERAÇÃO DAS QUALIFICADORAS DO MOTIVO FÚTIL E DO EMPREGO DE RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA, NA SEGUNDA ETAPA DA OPERAÇÃO DOSIMÉTRICA, COMO CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONFIRMAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. - Nos termos do art. 593, inciso III, d, do Código de Processo Penal, apenas se constatada a manifesta contrariedade da decisão proferida pelos Jurados com as provas dos autos, será cabível o provimento do recurso de apelação que pleiteia a anulação da referida decisão, para que novo julgamento seja realizado pelo Tribunal do Júri. A decisão que opta, dentre as versões existentes nos autos, por uma delas, não é manifestamente contrária à prova, uma vez que é vedado ao Tribunal "ad quem" emitir qualquer juízo valorativo - A deliberação do Conselho de Sentença da presença das qualificadoras não pode ser alterada pelo Tribunal "ad quem", já que amparada em uma das versões dos autos, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da soberania dos veredictos, previsto no art. 5º, inc. XXXVIII, da Constituição da República - Curvando-se ao entendimento firmado pela jurisprudência majoritária do Superior Tribunal de Justiça, compreende-se que a cumulação da qualificadora referente à futilidade do motivo do crime com a do feminicídio não configura "bis in idem", uma vez que estas possuem naturezas diversas, respectivamente, subjetiva e objetiva. O reconhecimento do feminicídio dialoga com a ocorrência do crime contra a mulher havido no contexto da violência doméstica e familiar, ao passo que o motivo fútil diz respeito à razão criminosa, aos fundamentos que levaram o agente a praticar a infração penal - Se a pena-base não foi bem dosada, é cabível a sua redução - A jurisprudência é pacífica no sentido de que, reconhecidas qualificadoras, uma delas deve ser utilizada para a configuração do tipo qualificado e as demais consideradas como circunstância agravantes, quando previstas na lei como tal, ou como circunstâncias judiciais - As agravantes do motivo fútil e do emprego de recurso que dificultou a defesa da vítima estão expressamente previstas na legislação penal, no art. 61, inc. II, alíneas a e c, do Código Penal, pelo que devem ser valoradas na segunda etapa do método trifásico - Aplica-se, ao acusado, que espontaneamente confessou a prática delitiva, a atenuante disposta no art. 65, inc. III, d, do Código Penal - Ratifica-se a imposição do regime fechado para o cumprimento inicial da pena, atento ao disposto no art. 33, § 2º, a, do Código Penal.

(TJ-MG - APR: 10338180064689004 Itaúna, Relator: Catta Preta, Data de Julgamento: 04/08/2022, Câmaras Criminais / 2ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 12/08/2022)

Conforme o julgado acima, a incidência ou não da agravante está com a aplicação da pena, a ser apreciada em eventual juízo condenatório, que é exatamente o caso ora em apreço.

Quanto à preponderância da confissão espontânea sobre a agravante preceituada no art. 61, II, “f”, do CP, a tese não merece acolhimento diante a novel jurisprudência tanto dos tribunais de justiça quanto do STJ:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TENTADO CONTRA MULHER. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL OU QUALIFICADA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. AGRAVANTE DO ART. 61, II, F, DO CÓDIGO PENAL. COMPENSAÇÃO. NECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Admite-se, em razão dos princípios da fungibilidade recursal e da instrumentalidade das formas, que o pedido de reconsideração seja recebido como agravo regimental. 2. A confissão espontânea, ainda que seja parcial ou qualificada, judicial ou extrajudicial, ou ainda que tenha havido a retratação, deve ser reconhecida como atenuante quando utilizada para fundamentar a condenação. 3. Reconhecida a ocorrência da confissão espontânea, necessário seja promovida a compensação com a agravante do art. 61, II, f, do Código Penal, porquanto igualmente preponderantes. 4. Agravo regimental provido. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício.

(STJ – AgRg no HC: 638926 SP 2021/0003743-0, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 10/08/2021, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/08/2021)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO RECEBIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TENTADO CONTRA MULHER. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL OU QUALIFICADA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. AGRAVANTE DO ART. 61, II, F, DO CÓDIGO PENAL. COMPENSAÇÃO. NECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Admite-se, em razão dos princípios da fungibilidade recursal e da instrumentalidade das formas, que o pedido de reconsideração seja recebido como agravo regimental. 2. A confissão espontânea, ainda que seja parcial ou qualificada, judicial ou extrajudicial, ou ainda que tenha havido a retratação, deve ser reconhecida como atenuante quando utilizada para fundamentar a condenação. 3. Reconhecida a ocorrência da confissão espontânea, necessário seja promovida a compensação com a agravante do art. 61, II, f, do Código Penal, porquanto igualmente preponderantes. 4. Agravo regimental provido. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. (STJ – AgRg no HC: 638926 SP 2021/0003743-0, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 10/08/2021, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/08/2021)

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao apelo interposto, mantendo a dosimetria fixada na sentença.

Salvador, de de 2023.

DES. CARLOS ROBERTO SANTOS ARAÚJO

RELATOR