PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 2ª Turma 

Apelação Criminal nº:       0505727-73.2018.8.05.0150

Comarca:                  Lauro de Freitas/Ba

Apelante:                  Ministério Público

Apelados:                  Pedro Ícaro Silva Vencimento

                                    Raphael Marc Louis Disant

                                    Gustavo Carvalho Valencia da Silveira

Advogados:               Defensoria Pública do Estado da Bahia

                                    Bel. Matheus Cardoso da Silva OAB/BA 52315

                                    Bel. Leonarco Ribeiro Bacellar da Silva OAB/BA 23650

                                    Bela. Fernanda Ravazzano Lopes Baqueiro OAB/BA 25393

Proc. Justiça:           Dra. Úarea Lúcia Souza Sampaio Loepp

Relatora:                  Des. Nilson Castelo Branco

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL INTERPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, EM FACE DE SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. TRÁFICO DE DROGAS. ABORDAGEM EM VIA PÚBLICA, DECORRENTE DE FUNDADA SUSPEITA DA PRÁTICA DE CRIME, SEGUIDA DE INGRESSO EM DOMICÍLIO SEM MANDADO. FLAGRANTE DELITO. LICITUDE DA PROVA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO QUANTO A UM DOS ACUSADOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Apelação criminal interposta pelo Ministério Público do Estado da Bahia contra sentença absolutória que reconheceu a nulidade das provas obtidas mediante abordagem policial em via pública, seguida de busca domiciliar, sem mandado judicial, e absolveu os réus da prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006).

II. Questão em discussão

2. As questões em discussão consistem em saber:
(i) se é lícita a abordagem policial, em via pública, após a configuração de fundada suspeita da prática delitiva (ii) se é lícito o ingresso dos policiais no domicílio de um dos acusados sem mandado judicial, diante da situação de flagrante, após a informação obtida em diligência prévia; e
(iii) se as condutas dos réus configuram tráfico de drogas ou uso de entorpecentes.

III. Razões de decidir

3. A abordagem aos acusados Pedro Ícaro Silva Nascimento e Gustavo Carvalho Valencia da Silveira, em via pública, foi legítima, em razão de fundada suspeita decorrente de tentativa de desvio da viatura policial e comportamento nervoso.

4. As substâncias ilícitas encontradas com os dois primeiros abordados e as informações por eles prestadas indicaram o codenunciado Raphael Marc Louis Disant como fornecedor das substâncias ilícitas, o que motivou o deslocamento dos policiais até o seu domicílio.

5. A tentativa de fuga de Raphael, ao avistar os policiais, configurou situação de fundada suspeita para o flagrante, autorizando o ingresso no imóvel sem necessidade de mandado judicial, nos termos do entendimento firmado no Tema 280 do STF (RE 603.616/RO).

6. Reconhecimento da prática do crime de tráfico de drogas pelos acusados Gustavo Carvalho Valencia da Silveira e Raphael Marc Louis Disant, sendo cabível a aplicação da causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.

7. Desclassificação da conduta de Pedro Ícaro Silva Vencimento para o delito de uso de entorpecentes, diante da pequena quantidade de droga apreendida e ausência de elementos indicativos de atividade mercantil ilícita.

IV. Dispositivo e tese

8. Opinativo Ministerial pelo improvimento do apelo.

9. Recurso provido parcialmente.

10. Condenação dos acusados Gustavo Carvalho Valencia da Silveira e Raphael Marc Louis Disant pela prática do crime de tráfico de drogas, com aplicação da causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.

11. Desclassificação da conduta de Pedro Ícaro Silva Vencimento para o delito de uso de entorpecentes, com remessa dos autos aos Juizados Especiais Criminais.

Tese de julgamento: “1. A tentativa de fuga, associada a fundadas suspeitas, autoriza a abordagem policial e ingresso em domicílio sem mandado, quando configurada situação de flagrante, nos termos do Tema 280 do STF. 2. A apreensão de pequena quantidade de droga, sem outros elementos indicativos de mercancia, autoriza a desclassificação do crime de tráfico para o delito de uso de entorpecentes.”

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, arts. 240, 244; Lei 11.343/2006, arts. 28 e 33, caput e §4º.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 04.11.2015; STF, HC 244.768 AgR, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, j. 02.09.2024; TJBA, Embargos Infringentes nº 0500546-23.2020.8.05.0150, Seção Criminal, j. 16.12.2024.

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0505727-73.2018.8.05.0150, oriunda da 2ª Vara Criminal da Comarca de Lauro de Freitas/Ba, sendo Apelante o Ministério Público do Estado da Bahia e apelados Pedro Ícaro Silva Vencimento, Raphael Marc Louis Disant e Gustavo Carvalho Valencia da Silveira.

                        ACORDAM os Desembargadores componentes da 2ª Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em dar provimento, em parte,ao recurso Ministerial, para, desclassificando a conduta perpetrada pelo acusado Pedro Ícaro Silva Nascimento para uso de entorpecentes, determinar a remessa do infólio aos Juizados Especiais, para as providências de praxe, inclusive a propositura de Acordo de Não Persecução Penal, acaso atendidos os requisitos legais, bem como condenar os denunciados Gustavo Carvalho Valencia da Silveira e Raphael Marc Louis Disant nas penas do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, estabelecendo, para o primeiro a pena definitiva de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses reclusão e, para o segundo, 03 (três) anos de reclusão, a serem cumpridas em regime aberto, com pagamento de valor equivalente a 250 (duzentos e cinquenta) e 300 (trezentos) dias-multa, respectivamente, nos termos do voto.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA

Provido. Maioria. Designado o Des. Nilson Soares Castelo Branco para lavrar o Acórdão.

Salvador, 22 de Maio de 2025.

RELATÓRIO 

Cuida-se de apelação criminal interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA contra a sentença absolutória proferida pela MM.ª Juíza de Direito titular da 2ª Vara Criminal da Comarca de Lauro de Freitas/BA, que julgou improcedente a pretensão punitiva estatal, exarada na peça acusatória, absolvendo os réus PEDRO ICARO SILVA VENCIMENTO, RAPHAEL MARC LOUIS DISANT e GUSTAVO CARVALHO VALENCIA DA SILVEIRA da acusação de tráfico ilícito de entorpecentes, previsto no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, ao reconhecer a nulidade da prova obtida mediante busca domiciliar realizada sem respaldo constitucional e legal (ID 80490761).

De acordo com os elementos constantes nos autos e conforme narrado na exordial acusatória (ID 80489280), a persecução penal teve início com a abordagem de natureza ostensiva realizada por agentes de segurança pública em via urbana, momento em que PEDRO ICARO foi flagrado portando duas porções de substância semelhante a maconha, acondicionadas em papel alumínio, e um aparelho celular; ao passo que GUSTAVO se encontrava com dois papelotes e uma pedra de substância identificada como cocaína, a quantia em dinheiro de R$ 120,00 e também um celular. Indagados pelos policiais sobre os entorpecentes, ambos teriam admitido envolvimento com o tráfico de drogas, afirmando que exerciam a atividade há aproximadamente um mês e que os entorpecentes lhes eram fornecidos por RAPHAEL, residente em bairro próximo.

Com base na declaração informal dos detidos, os policiais militares dirigiram-se até o endereço de RAPHAEL, onde o encontraram em frente ao imóvel. Este, ao perceber a aproximação da guarnição, adentrou a residência e teria tentado se desfazer de uma quantidade de droga, jogando-a em um vaso sanitário. Em razão dessa conduta, os agentes ingressaram no domicílio sem mandado judicial. No interior da casa, foram encontrados diversos objetos comumente relacionados à mercancia de drogas: balança de precisão, materiais de embalagem (papel filme, alumínio, papel tipo king-size), fermento em pó, quantia em dinheiro e porções de substâncias entorpecentes. A defesa, contudo, desde a fase instrutória, impugnou a licitude das provas obtidas, por considerar a busca domiciliar realizada em manifesta afronta ao direito fundamental à inviolabilidade do lar (ID 80490835, ID 80490834, ID 80490840, ID 80490841).

Na decisão de mérito, o Juízo sentenciante acolheu a preliminar de nulidade da busca e apreensão, por considerar que a entrada forçada no domicílio de RAPHAEL careceu de justa causa, em desconformidade com o art. 5º, inciso XI e LVI, da Constituição Federal, e com os artigos 240, §2º, e 245 do Código de Processo Penal. Destacou que os depoimentos dos agentes de segurança não foram capazes de demonstrar situação concreta de flagrância, tampouco fundada suspeita apta a justificar a abordagem e a invasão do lar. Enfatizou-se a ausência de diligências prévias, investigação preliminar ou qualquer providência que evidenciasse estado de necessidade ou urgência da medida invasiva.

Irresignado com o provimento absolutório, o Parquet interpôs recurso de apelação (ID 80490823), sustentando a regularidade da atuação policial, com base na suposta fundada suspeita derivada do comportamento considerado suspeito dos acusados e na presença de elementos indicativos de crime permanente. O recorrente aduz que a tentativa de fuga de RAPHAEL, bem como a confissão informal dos demais réus, autorizariam o ingresso imediato no imóvel, e que a apreensão de drogas e instrumentos relacionados ao tráfico confirmariam o estado de flagrância, afastando a necessidade de mandado judicial.

A defesa técnica dos apelados apresentou contrarrazões (ID 80490841, ID 80490834, ID 80490835), pugnando pelo desprovimento do recurso. Argumentaram que a sentença proferida baseou-se em criteriosa avaliação do conjunto probatório, respeitando os princípios constitucionais do devido processo legal e da legalidade estrita. Ressaltaram que a simples menção à "atitude suspeita" ou eventual fuga não supre, por si só, os requisitos legais e jurisprudenciais para o ingresso em residência sem autorização judicial, conforme reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal (Tema 280) e do Superior Tribunal de Justiça (RHC 83.501/SP; AgRg no AREsp 2.557.622/GO).

A Procuradoria de Justiça, por meio de parecer subscrito pela Dra. AUREA LUCIA SOUZA SAMPAIO LOEPP (ID 80876951), manifestou-se pelo conhecimento do recurso e, no mérito, por seu IMPROVIMENTO. A opinante enfatizou que não se verificaram nos autos elementos concretos a sustentar a excepcionalidade da medida invasiva, destacando a ausência de investigação prévia, de mandado judicial e de elementos objetivos que indicassem a efetiva situação de flagrância, exigida para legitimar a medida. Ademais, pontuou que a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores veda a validação de provas obtidas por meio de violação de domicílio sem os requisitos legais estritos, sob pena de afronta ao Estado Democrático de Direito e aos direitos fundamentais assegurados pela Constituição da República.

É o Relatório.

RELATÓRIO

                        Cuida-se de apelação criminal interposta pelo Ministério Público do Estado da Bahia contra a sentença absolutória proferida pelo MM. Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Lauro de Freitas/BA, que julgou improcedente a pretensão punitiva estatal, exarada na peça acusatória, absolvendo os réus Pedro Ícaro Silva Vencimento, Raphael Marc Louis Disant e Gustavo Carvalho Valencia da Silveira da acusação de tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006), em razão do reconhecimento da nulidade da prova obtida mediante busca domiciliar, realizada sem respaldo constitucional e legal (ID 80490761).

                        Irresignado com o provimento absolutório, o Parquet interpôs recurso de apelação (ID 80490823), sustentando a regularidade da atuação policial, com base na fundada suspeita, derivada do comportamento questionável dos acusados e na presença de elementos indicativos de crime permanente.

                        Nesse sentido, aduz o Recorrente que a tentativa de fuga de Raphael Marc Louis Disant, bem como a confissão informal dos demais réus, autorizariam o ingresso imediato no imóvel, e que a apreensão de drogas e instrumentos relacionados ao tráfico confirmariam o estado de flagrância, afastando a necessidade de mandado judicial.

                        A defesa técnica dos apelados apresentou contrarrazões, pugnando pelo desprovimento do recurso (ID 80490841, ID 80490834, ID 80490835). Argumentaram que a sentença proferida baseou-se em criteriosa avaliação do conjunto probatório, respeitando os princípios constitucionais do devido processo legal e da legalidade estrita. Ressaltaram, ainda, que a simples menção à “atitude suspeita” ou eventual fuga não supre, por si só, os requisitos legais e jurisprudenciais para o ingresso em residência sem autorização judicial, conforme reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal (Tema 280) e do Superior Tribunal de Justiça (RHC 83.501/SP; AgRg no AREsp 2.557.622/GO).

                        A Procuradoria de Justiça, por meio de parecer subscrito pela Dra. Áurea Lúcia Souza Sampaio Loepp, manifestou-se pelo conhecimento do recurso e, no mérito, por seu improvimento (ID 80876951).

                        Incluído o feito em pauta de julgamento, em sessão datada do dia 22/05/2025, após divergência por mim apresentada, deu-se provimento ao apelo Ministerial, nos termos do voto vencedor.

                        É o Relatório.

VOTO VENCEDOR

                        Conforme relatado pelo Eminente Relator, trata-se de apelo Ministerial contra a sentença absolutória proferida pelo MM. Juízo de Direito titular da 2ª Vara Criminal da Comarca de Lauro de Freitas/BA, que julgou improcedente a pretensão punitiva, absolvendo os denunciados réus Pedro Ícaro Silva Vencimento, Raphael Marc Louis Disant e Gustavo Carvalho Valencia da Silveira da acusação de tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006), em razão do reconhecimento da nulidade da prova obtida mediante busca domiciliar, realizada sem respaldo constitucional e legal (ID 80490761).

                        Entende Sua Excelência que a intervenção policial realizada contra os acusados Pedro Ícaro Silva Nascimento e Gustavo Carvalho Valencia da Silveira não foi precedida da necessária demonstração empírica de fundada suspeita, revelando-se incompatível com os pressupostos normativos exigidos pelo artigo 244 do Código de Processo Penal, de modo que o referido vício macularia a cadeia de custódia probatória, contaminando os atos subsequentes, em especial, as declarações colhidas sob suspeita de coação e o ingresso não autorizado no domicílio do acusado Raphael Marc Louis Disant.

                        Destarte, não obstante o brilhantismo do voto proferido pelo Eminente Relator, que seguiu em consonância com o entendimento adotado, no caso em apreço, pela Procuradoria de Justiça, com a maxima venia, ouso seguir trilha diversa.

                        Analisando os autos do processo nº 0505727-73.2018.8.05.0150, constata-se que, em audiência de instrução (inserida no sistema PJE mídias), os agentes estatais, confirmando a versão apresentada na etapa inquisitiva, afirmaram que, ao tempo em que realizavam rondas de rotina, avistaram os denunciados Pedro Ícaro Silva Nascimento e Gustavo Carvalho Valencia da Silveira no interior de um veículo UBER, adotando atitude suspeita, consistente, conforme declarações dos policiais militares Ricardo Figueiredo Chagas e Jeferson Lago dos Santos, na tentativa de desviar da viatura, ao avistar a guarnição, além de nervosismo.

                        Procedida a abordagem, foi encontrada em poder do inculpado Pedro Ícaro 01 (uma) porção de maconha, bem como coletada com o denunciado Gustavo Silveira 02 (duas) petecas contendo cocaína e uma pedra de cocaína pura, havendo, ainda, a informação de que, no curso da diligência, os acusados recebiam chamadas telefônicas, com diálogos típicos do tráfico, mencionando entrega e venda de drogas.

                        Na ocasião, ao questionarem a origem das substâncias ilícitas, referidos os acusados indicaram o terceiro denunciado, Raphael Marc Louis Disant como fornecedor, o que ensejou o deslocamento da guarnição ao endereço deste último, apresentados por aqueles.

                        Ato contínuo, os prepostos estatais teriam encontrado Raphael Marc Louis Disant em via pública, oportunidade em que ele, ao avistar a viatura, se evadiu, adentrando a residência, na tentativa de se desvencilhar dos entorpecentes que ali se encontravam. No entanto, os agentes do Estado lograram coletar parte do material ilícito, consistente em uma pedra grande de cocaína, além de um saco contendo elevada quantidade de maconha, balança de precisão, além de embalagens comumente utilizadas para o acondicionamento de substâncias estupefacientes – vide auto de exibição e apreensão, ID 80489282, fl. 16.

                        A testemunha Ricardo Figueiredo Chagas, policial militar, informou que, durante rondas ostensivas na Praça Maria do Tiago, no centro de Lauro de Freitas, a guarnição identificou um veículo (Uber) tentando desviar da viatura, sendo efetuada a abordagem ao veículo em que se encontravam Pedro Ícaro e Gustavo, culminando com a coleta de certa quantidade de droga com ambos.

                        Declarou que os dois confirmaram que fariam entrega de entorpecentes e indicaram a existência de um terceiro indivíduo (Rafael), apontado como o fornecedor, oportunidade em que a guarnição se dirigiu ao local indicado em Vilas do Atlântico, onde Rafael estaria.

                        Chegando ao local designado, ao notar a presença da guarnição, Rafael teria tentado fugir e dispensar parte da droga no vaso sanitário, mas os policiais conseguiram resgatar parte do entorpecente.

                        Aduziu que a droga estava dentro da residência, e o acusado encontrava-se em via pública no momento da abordagem, não se recordando com precisão a quantidade de droga nem se havia balança ou utensílios típicos de acondicionamento.

                        De outro vértice, a testemunha Jeferson Lago dos Santos, também policial militar, declarou que a guarnição realizava rondas de rotina quando avistou Pedro Ícaro e Gustavo dentro de um veículo em atitude considerada suspeita, tendo um deles demonstrado certo nervosismo, sendo feita a abordagem e encontrada certa quantidade de entorpecentes com os abordados.

                        Acrescentou que, durante a abordagem, um dos acusados recebia ligações telefônicas com diálogos típicos do tráfico, mencionando entrega e venda de drogas. Assim, diante de questionamento, os acusados teriam confirmado envolvimento com o tráfico e indicado Rafael como fornecedor, fornecendo o endereço na Vila do Atlântico.

                         Em sequência a guarnição teria se deslocado até o local indicado e, ao chegarem à residência de Rafael, este tentou evadir-se, correndo para o interior do imóvel, no local em que teriam sido encontrados: cocaína, maconha, material de acondicionamento (papel alumínio, plástico filme), livretes, embalagem de papel, possivelmente balança e outros itens, associados à prática do tráfico.

                        Ademais, confirmou que a entrada se deu sem apresentação de mandado judicial, mas justificou a ação com base na flagrância e tentativa de evasão, declarando, ai final, que Rafael teria informado o nome de um terceiro suspeito de ser fornecedor (vulgo “Barão”), mas que a diligência na respectiva residência não resultou em novas prisões, pois o imóvel estava fechado.

                        No caso dos autos, houve, salvo melhor juízo, demonstração empírica da fundada suspeita para a abordagem policial ao veículo em que se encontravam Pedro Ícaro Silva Nascimento e Gustavo Carvalho Valencia da Silveira, consistente na identificação de automóvel que buscava desviar da viatura, circunstância que denota comportamento questionável, capaz de configurar a possibilidade concreta da perpetração de ação ilícita permanente, in casu, transporte de substância entorpecente com a finalidade mercante.

                        Não é demais lembrar que, conforme recente decisão proferida pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, “a intuição policial é construída a partir de treinamento que tem como fundamento a ciência aplicada à atividade policial”, sendo certo que a percepção “que orienta o agente do Estado a suspeitar de criminosos, a partir de comportamentos objetivos, não macula o processo penal” (Agravo Regimental em Habeas Corpus nº 253.675/SP, Rel. Min. Gilmas Mendes, J. 13/05/2025, DJe 15/05/2025).

                        Ultrapassada a referida premissa, tem-se que foi apreendida, na referida abordagem, dentre outras substâncias estupefacientes, 01 (uma) pedra de cocaína pura (pastosa e de cor amarelada), indicativo de que não se tratava de droga destinada ao consumo imediato, porquanto necessário o seu refinamento.

                        Registre-se que a citada droga foi, segundo interrogatório policial de Gustavo Silveira (ID 80489282, fls. 13/14), comprada em mãos de Raphael, pela quantia de R$500,00, valor que teria sido emprestado pelo denunciado Pedro Ícaro ao inculpado Gustavo Silveira (ID 80489282, fls. 11/12), com vistas à aquisição do material entorpecente (ID 80489282, fls. 13/14). Em vista de tais declarações, os agentes procederam a abordagem do terceiro inculpado.

                        Adite-se que, embora a efetiva prisão do acusado Rafael tenha se dado em sua residência, a custódia foi precedida de fuga, uma vez que se encontrava em via pública, quando da chegada da guarnição, inexistindo, portanto, ilegalidade a ser reconhecida, neste particular.

                        Pontue-se, por oportuno, que, conforme já decidido pela Seção Criminal deste Egrégio Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos Infringentes de nº 0500546-23.2020.8.05.0150, “o Superior Tribunal de Justiça, na interpretação da legislação processual penal vigente, tem se posicionado, reiteradamente, no sentido da regularidade da atuação policial em contextos similares, em que no momento da abordagem em via pública são obtidas informações acerca do local de armazenamento das substâncias ilícitas e armamento, de modo a legitimar a continuidade da diligência policial até o local da residência, sem necessidade de mandado judicial nem de consentimento expresso do morador, em razão da caracterização de fundadas suspeitas de flagrante delito”.

                        A questão, no que tange à possibilidade do ingresso no local da moradia em contraposição à inviolabilidade do domicílio, direito fundamental que ostenta nítido contorno constitucional, também é discutida pelo Supremo Tribunal Federal em contexto similar ao do caso em análise. Veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PACIENTE PRESO EM FLAGRANTE POR SUPOSTA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA O ATO. ATUAÇÃO POLICIAL EM SINTONIA COM A TESE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 603.616/RO JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 280). NULIDADE DA CONFISSÃO INFORMAL. TESE NÃO SUSCITADA NAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006. INCIDÊNCIA NO CASO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I – É de considerar-se legítima a atuação dos policiais militares que executaram a prisão em flagrante do acusado, uma vez que os referidos agentes públicos, durante uma ronda de rotina, perceberam quando o paciente, sem nenhum motivo que justificasse o seu comportamento evasivo, apressou-se para ingressar em um automóvel que estava estacionado. Nesse momento, os policiais decidiram abordar o suspeito e realizar as buscas pessoal e veicular, logrando encontrar, no veículo, 140 papelotes de cocaína, com peso de 122,66 gramas; e 520 porções de crack, com peso de 127,93 gramas. Em seguida, depois de o paciente confessar que havia retirado as drogas em uma residência próxima, os policiais dirigiram-se até o local indicado, onde puderam avistar, por uma janela, a existência de diversos entorpecentes dentro do imóvel. Nessa oportunidade, entraram no local e flagraram o corréu na posse e guarda de 2 tijolos de crack, com peso de 2.044,76 gramas; 2 tijolos de crack, com peso de 2.044,2 gramas; 2 pedras de crack, com peso de 2.034,85 gramas; 2 tijolos de crack, com peso de 2.136,5 gramas; 2 tijolos de crack, com peso de 2.065,8 gramas; 65 pedras de crack, com peso de 1.799,31 gramas; 1.825 pedras de crack, com peso de 448,87 gramas; 15 porções de maconha, com peso de 1.509,18 gramas; 1 porção de cocaína, com peso de 964,03 gramas; 3 porções de crack, com peso de 1.990,68 gramas; 1 porção de crack, com peso de 710,76 gramas; 2 porções de cocaína, com peso de 1.986,54 gramas; 1 porção de cocaína, com peso de 1.009,14 gramas; 1 porção de cocaína, com peso de 1.519,23 gramas; e 2 porções de cocaína, com peso de 1.920,53 gramas.

II – Essas circunstâncias constituem elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para legitimar a prisão em flagrante.

III – Considerando que o art. 240 do Código de Processo Penal abarca tanto a busca domiciliar quanto a busca pessoal, nele elencando as hipóteses de sua incidência, é possível aplicar-se, no caso, o mesmo entendimento sedimentado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE 603.616/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, julgado sob a sistemática da Repercussão Geral (Tema 280).

IV – A tese de nulidade da confissão informal do paciente não foi suscitada nas instâncias antecedentes, de modo que o seu exame, diretamente pelo Supremo Tribunal Federal, implicaria indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal.

V – A causa especial de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 visa punir com maior rigor a comercialização de drogas nas dependências ou imediações de determinados locais, como escolas, hospitais, teatros e unidades de tratamento de dependentes, entre outros. Por essa razão, a comercialização de drogas nas dependências ou nas imediações desses locais, por si só, justifica a sua incidência, como no caso, independentemente da demonstração da efetiva negociação aos frequentadores dessas localidades.

VI – Agravo regimental improvido.

(STF – HC 244768 AgR, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 02-09-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n  DIVULG 03-09-2024 PUBLIC 04-09-2024).

Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral.

2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo.

3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia.

4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal.

5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida.

6 . Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.

7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.

(STF – RE 603.616/RO, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, J. 04/11/2015, P. 10/05/2016)

                        Ademais, nos termos do referido julgado, “segundo o critério erigido pela Corte Infraconstitucional, ‘a legislação processual penal não exige que os policiais, no momento da abordagem, cientifiquem o abordado quanto ao seu direito em permanecer em silêncio (Aviso de Miranda), uma vez que tal prática somente é exigida nos interrogatórios policial e judicial’”.

                        Assim, entendendo que, in casu, inexiste vício na abordagem policial e, consequentemente, que não há que se falar de ilicitude da prova coletada na fase investigativa, confirmada em sede judicial, voto no sentido de reformar a decisão absolutório.

                        Nada obstante, quanto ao denunciado Pedro Ícaro Silva Nascimento, forçoso reconhecer que o delito descrito na denúncia deve ser desclassificado para uso de entorpecentes, uma vez que não há prova capaz de demonstrar que a substância com ele apreendida, duas porções de maconha, se destinava ao tráfico, tanto mais porque, em razão da pequena quantidade, poderia se destinar ao uso, de modo que, por força do princípio in dubio pro reo, os autos deverão, quanto ao referido inculpado, ser desmembrados, com remessa do infólio aos Juizados Especiais, para as providências de praxe, inclusive a propositura de Acordo de Não Persecução Penal, acaso atendidos os requisitos legais.

                        Do exposto, considerando a prova da materialidade delitiva, constatada pelo Auto de Exibição e Apreensão (ID 804889282, fl. 16) e pelo pericial definitivo (ID 804990077), confirmatórios da apreensão de 661,91g (seiscentos e sessenta e um gramas e noventa e um centigramas) de maconha; 6,74g (seis gramas e setenta e quatro centigramas) de cocaína em pó e 3,90 (três gramas e noventa centigramas) de cocaína em pasta, bem como da autoria criminosa, lastreada nos depoimentos dos prepostos estatais, prevalentes em relação à negativa de autoria, há de se condenar os denunciados  Gustavo Carvalho Valencia da Silveira e Raphael Marc Louis Disant nas penas do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.

                        Passando-se à análise do procedimento dosimétrico, tem-se que a culpabilidade do acusado Gustavo Carvalho Valencia da Silveira é inerente à espécie, enquanto a referida circunstância judicial deve ser valorada negativamente para o acusado Raphael Marc Louis Disant, por ostentar a qualidade de fornecedor dos entorpecentes para os demais acusados.

                        Ausentes registros de anteriores condenações transitadas em julgado em desfavor dos condenados, sendo o motivo da prática delitiva inerente ao tipo. Por outro lado, não foram coletados elementos suficientes à demonstração de sua conduta social e personalidade que pudessem ensejar maior reprovabilidade.

                        As consequências e circunstâncias não extrapolam aquelas sopesadas para o delito em questão, não havendo, in casu, como valorar o comportamento da vítima.

                        Assim, fixo para o acusado Gustavo Carvalho Valencia da Silveira a pena-base no mínimo legal cominada em abstrato, qual seja, 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa, elevando-se a sanção do condenado Raphael Marc Louis Disant em 01 (um) ano e 100 (cem) dias-multa.

                        Na segunda fase, inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem consideradas.

                        Por fim, entendo estarem presentes os requisitos para concessão do benefício inserto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. No entanto, considerando a quantidade de drogas apreendida, bem como a potencialidade lesiva, notadamente a cocaína, em especial, a coletada em forma de pasta, a reprimenda deve ser reduzida, apenas, em metade, de modo a culminar nas penas definitivas de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses e 03 (três) anos de reclusão, respectivamente, a serem cumpridas em regime aberto, com pagamento de valor equivalente a 250 (duzentos e cinquenta) e 300 (trezentos) dias-multa.

                        Em razão das penas definitivamente impostas, substitui-se a sanção corporal por restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo das Execuções Penais.

CONCLUSÃO

                        Diante do exposto, data venia do entendimento da Procuradoria de Justiça, voto no sentido dar provimento, em parte, ao recurso Ministerial, para, desclassificando a conduta perpetrada pelo acusado Pedro Ícaro Silva Nascimento para uso de entorpecentes, determinar a remessa do infólio aos Juizados Especiais, para as providências de praxe, inclusive a propositura de Acordo de Não Persecução Penal, acaso atendidos os requisitos legais, bem como condenar os denunciados Gustavo Carvalho Valencia da Silveira e Raphael Marc Louis Disant nas penas do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, estabelecendo, para o primeiro a pena definitiva de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses reclusão e, para o segundo, 03 (três) anos de reclusão, a serem cumpridas em regime aberto, com pagamento de valor equivalente a 250 (duzentos e cinquenta) e 300 (trezentos) dias-multa, respectivamente.

                        É como voto.

Salvador, Sala das Sessões, _______/_______/________.

______________________Presidente

______________________Relator

Des. Nilson Castelo Branco

VOTO 

Verificando-se o cumprimento integral dos pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, e ausentes quaisquer causas de natureza impeditiva ou extintiva do direito de recorrer, conheço da apelação interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA contra a respeitável sentença absolutória exarada pela Magistrada da 2ª Vara Criminal da Comarca de Lauro de Freitas/BA, que, com acerto, julgou improcedente a pretensão punitiva estatal, reconhecendo a ausência de provas lícitas aptas a embasar decreto condenatório em desfavor de PEDRO ICARO SILVA VENCIMENTO, RAPHAEL MARC LOUIS DISANT e GUSTAVO CARVALHO VALENCIA DA SILVEIRA.

A questão recursal demanda acurada análise sobre a validade da prova obtida a partir de ingresso policial no domicilio de um dos apelados, sem a devida autorização judicial e desprovido de respaldo nas excludentes legais e constitucionais de ilicitude. Questiona-se, em especial, se tal ingresso poderia ser legitimado por suposta situação de flagrante delito, a justificar a subsequente apreensão de substâncias entorpecentes e objetos correlatos no interior da residência.

Consta dos autos que a abordagem aos ora apelados ocorreu em logradouro público, em virtude de comportamento reputado como suspeito por parte dos policiais militares. Durante a revista pessoal, foram encontradas porções de substâncias entorpecentes, o que ensejou o imediato deslocamento à residência de RAPHAEL DISANT, apontado como fornecedor das drogas. A entrada no imóvel, todavia, deu-se sem autorização judicial, ausente situação de desastre, pedido de socorro ou flagrância devidamente caracterizada.

Analisando os depoimentos colhidos na audiência de instrução tem-se:

Testemunha JEFERSON LAGO DOS SANTOS. Policial Militar lotado na PONDE/SSP (Polícia Militar da Bahia):  Atua há aproximadamente quatro anos na região de Lauro de Freitas, local dos fatos. Afirmou que a guarnição realizava rondas de rotina quando avistou PEDRO ÍCARO e GUSTAVO em atitude considerada suspeita em praça central de Lauro de Freitas, ambos estavam dentro de um veículo, sendo feita a abordagem e encontrada certa quantidade de entorpecentes com os abordados; que, durante a abordagem, um dos acusados recebia ligações telefônicas com diálogos típicos do tráfico, mencionando entrega e venda de drogas; que, diante da abordagem e questionamento, os acusados teriam confirmado envolvimento com o tráfico e indicado Rafael como fornecedor, fornecendo o endereço na Vila do Atlântico; que a guarnição deslocou-se até o local indicado e, ao chegarem à residência de Rafael, este tentou evadir-se, correndo para o interior do imóvel; que no local, teriam sido encontrados: cocaína, maconha, material de acondicionamento (papel alumínio, plástico filme), livretes, embalagem de papel, possivelmente balança e outros itens, associados à prática do tráfico; confirmou que a entrada se deu sem apresentação de mandado judicial, mas justifica a ação com base na flagrância e tentativa de evasão; que Rafael teria informado o nome de um terceiro suspeito de ser fornecedor (vulgo "Barão"), mas a diligência na respectiva residência não resultou em novas prisões, pois o imóvel estava fechado.

Testemunha RICARDO FIGUEIREDO CHAGAS, policial militar, lotado no 3º Pelotão (RMS), área de atuação na região de Lauro de Freitas há cerca de 4 anos. Afirmou que durante rondas ostensivas na Praça Maria do Tiago, no centro de Lauro de Freitas, a guarnição identificou um veículo (Uber) tentando desviar da viatura; que no interior do veículo estavam Pedro Ícaro e Gustavo; que ao proceder com a abordagem, foi encontrada certa quantidade de droga com ambos; que os dois confirmaram que fariam entrega de entorpecentes e indicaram a existência de um terceiro indivíduo (Rafael), apontado como o fornecedor; que a guarnição se dirigiu ao local indicado em Vilas do Atlântico, onde Rafael estaria; que ao notar a presença da guarnição, Rafael tentou fugir e dispensar parte da droga no vaso sanitário, mas os policiais conseguiram resgatar parte do entorpecente; que a droga estava dentro da residência, e o acusado encontrava-se em via pública no momento da abordagem; que não recorda com precisão a quantidade de droga nem se havia balança ou utensílios típicos de acondicionamento; que não se recorda se a forma de acondicionamento da droga na casa de Rafael era compatível com as drogas apreendidas com os outros dois acusados; que Rafael indicou um outro local onde um suposto fornecedor (vulgo “Barão”) residiria, mas a diligência não resultou em novos flagrantes.

Testemunha MATEUS PEREIRA DE CARVALHO (Amigo de infância de Gustavo): afirmou que o conheceu desde a infância e viveram no mesmo condomínio; que Gustavo passou a fazer uso constante de drogas (maconha, cocaína, LSD, loló) a partir do final da adolescência; que o acusado mudou seu comportamento social, afastando-se do círculo antigo; que nunca presenciou Gustavo traficando, mas presenciou-o comprando drogas; disse não ter conhecimento de qualquer relação de Gustavo com os outros acusados, Pedro ou Rafael; negou ter visto Gustavo ostentar padrão de vida incompatível com sua condição econômica.

Testemunha SARA JANE CARMO FIGUEIREDO (psicóloga): que atendeu Gustavo em 2012/2013; confirmou autorização para relatar informações clínicas; relatou dificuldades cognitivas, sociais e acadêmicas significativas no paciente; mencionou embotamento afetivo, traços obsessivos e suspeita de quadro do espectro autista; informou que Gustavo fazia uso de maconha, associando o consumo ao alívio da ansiedade; ressaltou que, pelas limitações cognitivas e emocionais do paciente, não o considerava capaz de envolver-se com tráfico de drogas, sendo facilmente manipulável por terceiros; apontou ausência de função paterna ativa no processo terapêutico e destacou o envolvimento e esforço da mãe no tratamento.

RAFAEL MARC LOUIS DISANT (análise do interrogatório). Nascido em 23/02/1992; vendedor do comércio varejista (Magazine Luiza); não possui antecedentes criminais; reconhece que havia drogas em sua residência na ocasião da apreensão (maconha e cocaína), mas alegou que era para uso pessoal; afirmou que os materiais apreendidos (papel alumínio, filme plástico) eram de uso doméstico, não voltados à comercialização de entorpecentes; sustentou que era usuário há cerca de 8 a 10 anos, mas que cessou o consumo desde a prisão; negou qualquer relação de fornecimento ou revenda de drogas a Pedro Ícaro ou Gustavo, limitando-se ao uso individual; informou que, após a liberdade provisória, mudou-se de estado (atualmente em SC), passou por acompanhamento no CAPS e ingressou no mercado formal de trabalho; apontou ausência de ligação com facções criminosas e refutou qualquer envolvimento com o tráfico.

GUSTAVO CARVALHO VALENCIA DA SILVEIRA (Análise do interrogatório). Nascido em 21/12/1993; informou estar sem vínculo empregatício formal, realizando apenas serviços esporádicos de tradução; alegou nunca ter sido processado criminalmente antes; admitiu a posse de cocaína no momento da abordagem, mas reafirmou que se tratava de uso pessoal, sustentado por mesada dos pais; negou qualquer prática de tráfico ou associação com Pedro ou Rafael nesse sentido; relatou que foi abordado com Pedro em frente a um restaurante (Subway), posteriormente coagido por policiais, inclusive com ameaças físicas e psicológicas (ameaça de quebrar a mão, condução a local ermo e escuro); afirmou que somente indicou a localização de Rafael por medo, após os policiais acessarem seu celular à força; confirmou que posteriormente se internou voluntariamente na clínica "Vida Serena" para tratar o vício, sob recomendação do delegado.

Analisando a prova juntada, tem-se que a intervenção policial realizada contra os acusados PEDRO ÍCARO e GUSTAVO CARVALHO não foi precedida da necessária demonstração empírica de fundada suspeita, revelando-se incompatível com os pressupostos normativos exigidos pelo artigo 244 do Código de Processo Penal. A invocação genérica de comportamento "suspeito", desprovida de substrato objetivo verificável, não supre a exigência constitucional de legalidade estrita para limitação de direitos fundamentais, notadamente a liberdade individual consagrada no artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal.

Esse vício de origem macula a cadeia de custódia probatória e contamina os atos subsequentes, em especial as declarações colhidas sob suspeita de coação e o ingresso não autorizado no domicílio do acusado RAFAEL DISANT. A violação da cláusula constitucional da inviolabilidade domiciliar, prevista no artigo 5º, inciso XI, sem amparo em flagrante delito devidamente caracterizado, implica a nulidade absoluta da prova obtida, como dispõe o artigo 157, caput, do Código de Processo Penal.

A doutrina e a jurisprudência reiteradamente reconhecem que a prova colhida em violação a direito fundamental é ilícita, e todas as provas dela derivadas são igualmente inadmissíveis, em virtude da teoria dos frutos da árvore envenenada ("fruits of the poisonous tree"). Neste caso, tanto o ingresso forçado quanto a apreensão de objetos e substâncias carecem de suporte legal idôneo.

Diante desse cenário, impõe-se o reconhecimento das provas ilícitas e de todas aquelas delas derivadas, sob pena de chancelar-se a prática de atos processuais à margem da legalidade. A manutenção de tais elementos nos autos importaria em grave lesão ao devido processo legal, à ampla defesa e à dignidade da pessoa humana.

Por conseguinte, a única solução jurídica compatível com a ordem constitucional vigente é o reconhecimento da nulidade das provas e a invalidação dos atos delas decorrentes, nos moldes do artigo 157, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal.

No julgamento do RE 603.616/RO, submetido ao rito da repercussão geral (Tema 280), o Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento segundo o qual a entrada forçada em residência sem mandado judicial exige, para sua validade, a existência de elementos objetivos que apontem para a ocorrência de crime permanente em curso, cuja demonstração deve estar cabalmente documentada nos autos. Tal decisão tem força vinculante, consoante o disposto no art. 927 do CPC, aplicado subsidiariamente ao processo penal por força do art. 3º do CPP.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. REPERCUSSÃO GERAL. 2. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO – ART. 5º, XI, DA CF. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL EM CASO DE CRIME PERMANENTE. POSSIBILIDADE. A CONSTITUIÇÃO DISPENSA O MANDADO JUDICIAL PARA INGRESSO FORÇADO EM RESIDÊNCIA EM CASO DE FLAGRANTE DELITO. NO CRIME PERMANENTE, A SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA SE PROTRAI NO TEMPO. 3. PERÍODO NOTURNO. A CLÁUSULA QUE LIMITA O INGRESSO AO PERÍODO DO DIA É APLICÁVEL APENAS AOS CASOS EM QUE A BUSCA É DETERMINADA POR ORDEM JUDICIAL. NOS DEMAIS CASOS – FLAGRANTE DELITO, DESASTRE OU PARA PRESTAR SOCORRO – A CONSTITUIÇÃO NÃO FAZ EXIGÊNCIA QUANTO AO PERÍODO DO DIA. 4. CONTROLE JUDICIAL A POSTERIORI. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR. INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO. PROTEÇÃO CONTRA INGERÊNCIAS ARBITRÁRIAS NO DOMICÍLIO. MUITO EMBORA O FLAGRANTE DELITO LEGITIME O INGRESSO FORÇADO EM CASA SEM DETERMINAÇÃO JUDICIAL, A MEDIDA DEVE SER CONTROLADA JUDICIALMENTE. A INEXISTÊNCIA DE CONTROLE JUDICIAL, AINDA QUE POSTERIOR À EXECUÇÃO DA MEDIDA, ESVAZIARIA O NÚCLEO FUNDAMENTAL DA GARANTIA CONTRA A INVIOLABILIDADE DA CASA (ART . 5, XI, DA CF) E DEIXARIA DE PROTEGER CONTRA INGERÊNCIAS ARBITRÁRIAS NO DOMICÍLIO (PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA, ARTIGO 11, 2, E PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS, ARTIGO 17, 1). O CONTROLE JUDICIAL A POSTERIORI DECORRE TANTO DA INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO, QUANTO DA APLICAÇÃO DA PROTEÇÃO CONSAGRADA EM TRATADOS INTERNACIONAIS SOBRE DIREITOS HUMANOS INCORPORADOS AO ORDENAMENTO JURÍDICO. NORMAS INTERNACIONAIS DE CARÁTER JUDICIAL QUE SE INCORPORAM À CLÁUSULA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. 5. JUSTA CAUSA. A ENTRADA FORÇADA EM DOMICÍLIO, SEM UMA JUSTIFICATIVA PRÉVIA CONFORME O DIREITO, É ARBITRÁRIA. NÃO SERÁ A CONSTATAÇÃO DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA, POSTERIOR AO INGRESSO, QUE JUSTIFICARÁ A MEDIDA. OS AGENTES ESTATAIS DEVEM DEMONSTRAR QUE HAVIA ELEMENTOS MÍNIMOS A CARACTERIZAR FUNDADAS RAZÕES (JUSTA CAUSA) PARA A MEDIDA. 6. FIXADA A INTERPRETAÇÃO DE QUE A ENTRADA FORÇADA EM DOMICÍLIO SEM MANDADO JUDICIAL SÓ É LÍCITA, MESMO EM PERÍODO NOTURNO, QUANDO AMPARADA EM FUNDADAS RAZÕES, DEVIDAMENTE JUSTIFICADAS A POSTERIORI, QUE INDIQUEM QUE DENTRO DA CASA OCORRE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO, SOB PENA DE RESPONSABILIDADE DISCIPLINAR, CIVIL E PENAL DO AGENTE OU DA AUTORIDADE E DE NULIDADE DOS ATOS PRATICADOS. 7. CASO CONCRETO. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA SUSPEITAR DE FLAGRANTE DE TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA DE PROVIMENTO AO RECURSO. (STF - RE: 603616 RO, Relator.: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 05/11/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 10/05/2016)

No caso sub judice, inexiste qualquer substrato fático-probatório que indique a presença de elementos suficientes para caracterizar a situação de flagrante delito. A alegação de tentativa de fuga do acusado, desacompanhada de elementos concretos que demonstrem fundada suspeita, é insuficiente para legitimar a violação de domicílio. Como bem assenta o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RHC 83.501/SP e do AgRg no AREsp 2.557.622/GO, o comportamento evasivo, isoladamente considerado, não consubstancia justa causa para medidas invasivas excepcionais.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR ILICITUDE DAS PROVAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279/STF. RECURSO INADMITIDO. (STJ - RE no RHC: 083501, Relator.: HUMBERTO MARTINS, Data de Publicação: 20/08/2018)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. De acordo com o art. 244 do Código de Processo Penal, a busca pessoal poderá ser realizada, independente de mandado judicial, nas hipóteses de prisão em flagrante ou quando houver suspeita de que o agente esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. 2. Embora a fuga isolada possa justificar uma abordagem com fulcro na fundada suspeita prevista no artigo 244 do CPP, essa circunstância não supre o standard probatório mínimo para legitimar uma busca domiciliar. 3. A partir da leitura do Tema 280/STF, resta mais adequado seguir o entendimento esposado pelo Min. Néfi Cordeiro, no RHC 83.501/SP, no sentido da exigência de prévia investigação policial quanto à veracidade das informações recebidas. Destaque-se não se está a exigir diligências profundas, mas sim breve averiguação, como, por exemplo, "campana" próxima à residência para verificar a movimentação na casa e outros elementos de informação que possam ratificar a notícia anônima. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AgRg no AREsp: 2557622 GO 2024/0028396-7, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 04/06/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/06/2024)

Outrossim, é preciso reafirmar que a Constituição Federal de 1988 veda expressamente o uso de provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, inciso LVI), assegurando a inviolabilidade do domicilio como garantia individual de cunho fundamental. A doutrina dos frutos da árvore envenenada, consagrada pela jurisprudência constitucional e infraconstitucional, determina a nulidade derivada de todos os elementos probatórios obtidos a partir de fonte originariamente ilegal, contaminando inclusive eventuais provas subsequentes.

De igual modo, o contexto fático-probatório dos autos não revela qualquer diligência investigativa anterior que pudesse ensejar presunção razoável de envolvimento dos apelados em atividade criminosa permanente. A simples apreensão de pequena quantidade de droga, desacompanhada de qualquer outra circunstância qualificadora, tampouco autoriza a aplicação da exceção constitucional prevista no art. 5º, XI, da CF/88.

Assinale-se, ainda, que a versão apresentada pelos agentes policiais restou isolada nos autos, não tendo sido corroborada por qualquer elemento de corroboração externa, tal como testemunhos idôneos, gravações, relatórios de inteligência ou outros documentos que pudessem conferir-lhe lastro probatório mínimo.

A sentença recorrida, ao reconhecer a nulidade da prova e, em consequência, a insuficiência de substrato fático para a formação do juízo condenatório, adotou posicionamento alinhado à jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores e ao regime constitucional das garantias penais e processuais. O juízo absolutório, fundado no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, impõe-se como medida de estrita legalidade e respeito à presunção de inocência, alicerce do Estado Democrático de Direito.

No mesmo sentido, o parecer ministerial:

[...]

Examinado o pleito ministerial, percebe-se que não comporta provimento.

Da leitura detida da sentença, nota-se fundamentação idônea para reconhecimento da ilicitude da prova, vejamos (ID. 80490761):

Da detida análise dos depoimentos, vislumbra-se uma descrição genérica, que não deixa claro quais circunstâncias motivaram os policiais a caracterizar a "atitude suspeita" dos acusados e a procederem à abordagem e a busca pessoal, assim como a entrada na residência do segundo denunciado em período noturno.[...] Todavia, nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal, para a realização de busca pessoal pela autoridade policial é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Ou seja, por exigência legal é imprescindível a indicação de dado concreto que baseie uma fundada suspeita a autorizar a medida invasiva. Desse modo, graças à fragilidade dos depoimentos policiais, não restou demonstrado dado concreto a basear a busca pessoal e a medida invasiva na residência do acusado Raphael Disant. Isso porque, nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal, para a realização de busca pessoal pela autoridade policial é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito.

Concluídas as oitivas das testemunhas de acusação, não foi possível apontar evidências concretas, que justificassem a parada do veículo que estavam PEDRO ÍCARO SILVA VENCIMENTO E GUSTAVO CARVALHO VALENCIA DA SILVEIRA.

Nesse ponto, não foi esmiuçado onde estava acondicionado o material ilícito no corpo dos Apelados, como eles reagiram na parada ou se havia outros elementos típicos de traficância.

Posteriormente, os dois Apelados teriam ainda indicado terceiro envolvido na traficância, RAPHAEL MARC LOUIS DISANT. Ante essa informação, houve deslocamento para a residência dele. Nesse momento, deixaram de ser reunidas provas que apontassem as exceções constitucionais à inviolabilidade do domicílio.

Com efeito, observa-se ausência de adequação formal da prova colhida, em desconformidade com as diretrizes do artigo 5º, LVI, da Constituição Federal, artigo 240, §2º e artigo 245, ambos do Código de Processo Penal.

Os fatores apontados pelas testemunhas prescindiam de outros elementos que justificassem a medida, o fato de os Apelados aparentarem fugir, por si só, não foi capaz de consubstanciar a busca pessoal, e o ingresso em domicílio. Nessa linha, o Superior Tribunal de Justiça proferiu o seguinte entendimento:

(...)

Assim, embora apreendida considerável quantidade de entorpecentes, faz-se imperioso o cumprimento da norma penal, no que se pese a produção probatória, uma vez que é matéria de criterioso balizamento com os direitos fundamentais.

Vale pontuar que, não foram executadas diligências complementares, capazes de autorizar a medida extrema. Para além disso, os indivíduos não foram apontados como participantes conhecidos na prática de tráfico de drogas ou em localidade costumeira a ilegalidade.

Afinal, esses eram fatores a colaborar com a iniciativa policial, no entanto, não foram averiguadas, prevalecendo assim a exigência formal necessária.

Ao versar sobre essa temática, os tribunais superiores vem sedimentando requisitos objetivos para o ingresso em domicílio, sendo sedimentado a excepcionalidade da medida. Desse modo, faz-se imprescindível a demonstração clara de ilicitude, ressalto “O ingresso policial forçado em domicílio deve apresentar justificativa circunstanciada em elementos prévios que indiquem efetivo estado de flagrância de delito, além de estar configurada situação que demonstre não ser possível mitigação da atuação policial por tempo suficiente para se realizar o trâmite de expedição de mandado judicial idôneo ou a prática de outras diligências.” (AgRg no HC n. 786.093/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 24/8/2023.)

Com isso, percebe-se ser prudente a manutenção do decreto absolutório, em rigor a presunção da inocência e visando a aplicação do princípio da legalidade.

Ante todo o exposto, manifesta-se esta Procuradoria de Justiça pelo CONHECIMENTO do Apelo e, no mérito, pelo IMPROVIMENTO do recurso manejado.

[...]

Diante do exposto, VOTO no sentido de CONHECER da apelação criminal interposta pelo Ministério Público do Estado da Bahia e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se, na íntegra, a sentença absolutória proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Lauro de Freitas/BA, por seus próprios fundamentos e com fulcro na legislação processual penal e na jurisprudência consolidada dos tribunais superiores.

Salvador, data registrada no sistema.

Des. Mario Alberto Simões Hirs

Relator