PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8000247-25.2024.8.05.0150 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: BRENDA SANTOS DA HORA |
| Advogado(s): LUIS AUGUSTO DE BARROS SANTANA registrado(a) civilmente como LUIS AUGUSTO DE BARROS SANTANA |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do Apelo.
Trata-se de Recurso de Apelação, interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, insurgindo-se contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE LAURO DE FREITAS/BA, Drª. Antonia Marina Aparecida de Paula Faleiros, que julgou improcedente a pretensão punitiva estatal, absolvendo a ré pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06.
Narra a peça acusatória que no dia 12/08/2023, por volta das 14:30, policiais militares em ronda na localidade Invasão do Recanto do Ipicuaia, no bairro de Caji, Lauro de Freitas/BA, suspeitaram do nervosismo demonstrado pela ré ao avistar a guarnição policial, razão pela qual resolveram abordá-la.
Em busca pessoal, os policiais constataram que a Denunciada levava consigo 17,12g (dezessete gramas e doze centigramas) de cocaína, divididos em 23 (vinte e três) microtubos plásticos incolores; e 34,50g (trinta e cinco gramas e cinquenta centigramas) de maconha, divididos em 21 (vinte e uma) porções envoltas em sacos plásticos incolores.
Após instrução criminal, sobreveio sentença absolutória (ID nº. 84380071).
Irresignado com a condenação, o Parquet interpôs apelo (ID nº 84380076), pugnando pela reforma da sentença, alegando que, além do depoimento dos policiais militares que efetuaram a prisão, outros fatores de grande relevância como reforçam o entendimento pela condenação da ré, como a variedade de drogas encontradas (cocaína e maconha), o modo de acondicionamento e a distribuição, características compatíveis com a prática da traficância.
Por fim, requer que o recurso seja conhecido e provido para reformar a sentença e condenar a Apelada como incursa nas penas do no crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.
A Defesa apresentou contrarrazões, pleiteando pela manutenção da sentença (ID nº 84380084).
1. DO PLEITO CONDENATÓRIO
A Defesa pretende reverter a sentença para obter a condenação da ré pelo crime de tráfico de drogas.
O juízo sentenciante consignou:
“(…) No caso dos autos e do cotejo entre as provas judicializadas, em especial, os depoimentos das testemunhas de acusação e com especial atenção às quantidades deveras pequenas das substâncias, não se obteve a necessária certeza jurídica a sustentar a condenação.
Para uma condenação de natureza penal deve haver certeza insofismável acerca da ocorrência da infração e da sua autoria. Meros indícios ou a alta probabilidade da ocorrência de um fato delitivo e, portanto, ensejador de intervenção estatal por meio do Direito Penal, não são suficientes para a prolação de um édito condenatório, haja vista as graves consequências advindas de tal ato.
No caso em exame e ao que se conclui dos elementos informativos, ratificados sob o crivo do contraditório, tal como impõe o artigo 155 do Código de Processo Penal, não se mostraram eles suficientes a comprovar a autoria da acusada em relação ao crime de tráfico de drogas, sendo certo que os policiais ouvidos em Juízo, se limitaram a narrar as circunstâncias da abordagem: ora afirmando terem primeiro visto a acusada com as substancias nas mãos (que primeiramente foi avistado essa porção) para depois abordá-la; ora afirmando que primeiro ela demonstrou nervosismo (quando ela se deparou com a gente ela ficou nervosa, quando chegou próximo ela estava embalando drogas) para depois se dar a abordagem sem, contudo, declinarem qualquer fato concreto suficiente a demonstrar que a acusada estariam no local praticando o comércio de entorpecentes, valendo anotar que, ao ser indagada pelo MINISTÉRIO PUBLICO se além da droga foi apreendido alguma coisa com ela, alguma coisa que apresentassem elementos de traficância, a testemunha Raphael Barros respondeu não me recordo.
Na verdade, percebe-se que o único elemento a subsidiar a tese acusatória repousa na inequívoca apreensão de drogas na posse da acusada em local (uma invasão) supostamente conhecido como ponto de venda de entorpecentes. Todavia, tal circunstância, no contexto dos fatos concretos, não autoriza a conclusão de que a acusada pretendia comercializar os entorpecentes que trazia consigo.
Consabido que a diferenciação entre a conduta de um traficante e a de um mero usuário repousa no especial fim de agir do agente.
No presente caso, a quantidade apreendida com a acusada, não se revela incompatível com a conduta de um usuário de drogas.
A imputação, contudo, é de tráfico nos moldes do artigo 33 da Lei 11343/06, não cabendo ao órgão julgador proceder à alteração da pretensão condenatória contida na denúncia sob pena de ofensa ao princípio a correlação...
Isto posto e do mais que dos autos consta, rejeito as preliminares suscitadas pela Defesa e, no mérito, à míngua de prova consistente e inequívoca da elementar atinente ao delito imputado, julgo improcedente a pretensão punitiva deduzida na denúncia e, de conseguinte, absolvo a acusada BRENDA SANTOS DA HORA, já qualificada, das imputações que lhe foram feitas nestes autos e o faço a teor do disposto no artigo 386, V e VII do Código de Processo Penal (...)
A análise atenta da prova coligida aos autos permite afiançar a materialidade do fato criminoso então descrito na denúncia, especialmente através do APF nº 41822/2023, Auto de Exibição e Apreensão nº º 4519/2023 e dos laudos toxicológicos provisório/conclusivo, com resultado positivo para maconha com peso equivalente a 34,50 (trinta e quatro gramas e cinquenta centigramas), distribuído em 21 porções em sacos plásticos, bem como para cocaína, equivalente a 17,12 (dezessete gramas e doze centigramas), divididos em 23 microtubos plásticos.
A acusação apresentou como suas testemunhas os policiais responsáveis pela diligência que resultou na prisão da acusada, com relatos harmoniosos, tanto na fase inquisitorial, como na fase processual. Vejamos seus depoimentos em Delegacia de Polícia:
“a guarnição ao fazer ronda na localidade da invasão do loteamento Ipicuaia visualizaram uma senhora que ficou nervosa ao ver a viatura. que a guarnição… resolveu abordar a Sra. Brenda Santos da Hora e sendo encontrado após revista pessoal (21) vinte e uma pequenas embalagens de erva esverdeada que aparenta ser maconha envolta em sacos plásticos transparentes que são conhecidos vulgarmente como buchas ou dolas; também foi encontrado 25 ( vinte e cinco) pinos coloridos contendo pó branco que aparenta ser cocaína; que foi encontrado outros documentos além de (01) hum aparelho celular da marca LG de cor preta. Que a flagranteada foi conduzida perante a autoridade policial que lavrou o procedimento compatível sendo um flagrante de substancias toxicas artigo 33 da lei 11343/200 (depoimento inquisitorial do SD/PM R.B. dos S.)
“(…) que a guarnição sob o comando do SD/PM G. e acompanhado dos soldados G.R de O. e R. B. dos S. e que resolveram abordar a sra. Brenda Santos da Hora e foi enc. sendo encontrado após revista pessoal (21) vinte e uma pequenas embalagens de erva esverdeada que aparenta ser maconha envolta em sacos plásticos transparentes que são conhecidos vulgarmente como buchas ou dolas; Também foi encontrado 25 pinos coloridos contendo pó branco que aparenta ser cocaína; que foi encontrado outros documentos além de (01) hum aparelho celular da marca lg de cor preta..” (depoimento perante a autoridade policial do do SD/PM G. R. de O.)
Em juízo, as testemunhas confirmaram seus relatos prestados à autoridade policial, in verbis:
“(...) Que me recordo sim de ter participado (da diligência), mas não tenho lembrança, muito, da ocorrência em si...; Que não lembro a quantidade das drogas, me recordo que a gente tava fazendo incursão, porque aquele recanto do Ipicuaia é uma invasão, e quando ela se deparou com a gente ela ficou nervosa, quando chegou próximo ela estava embalando drogas; Que eu não tenho muito a lembrança, mas eu acho que tinha cocaína e maconha, não lembro a quantidade; Que é porque são vários barracos, entendeu, no caso, várias invasões, ela estava em frente a esse barraco entendeu, não sei se a casa dela ou alguma coisa do tipo; Que isso, em frente ao barraco; (Pergunta: Toda droga apreendida com ela foi apreendida e levada para a delegacia?) Que as drogas sim… Que apareceram algumas pessoas na época dizendo que era parente, amigo, perguntando para onde ela ia; Que já tinha encontrado a droga com ela já; Que ela tava, quando ela sentiu a presença da Guarnição ela ficou nervosa, após a aproximação foi constatado que ela estava embalando drogas; O nervoso na hora, ai quando ela estava mais ou menos assim fora visualizou ela do lado de fora com a droga na mão... Que a gente tava incursionando, porque lá é uma invasão, e quando a gente estava incursionando ela tomou um susto ao ver a Guarnição, aí foi constatado que ela estava embalando as drogas; Que o que acontece, é invasão né, é o que eu estou falando, ela estava em frente a um barraco em um caminho que é invasão, não é uma casa; Que é porque é isso, o que acontece, não é casa, o que se entende barraco, não é casa, é porque é aquela coisa, um monte de madeira na frente, a gente chegar e tá lá na frente, entendeu? E dizer que é um ambiente de casa; Que não lembro, porque assim é aquela coisa, eu não sei se a parte da frente ali que ela se diz que é casa ou não é barraco, entendeu, no sentido da parte da frente, onde tem os pau, entendeu o que eu tô falando, tipo um cercado, entendeu o que eu to falando, se aquela cerca pequena de madeira, eu não sei se considera casa, entendeu, não sei porque é uma invasão; é... se é invasão, se é invasão toda via é pública né; Que a única coisa apreendida, salvo as drogas e os documentos dela, e ela acho que tinha um aparelho telefônico que acho que também foi apresentado (depoimento judicial da testemunha SD PM G. S. S.)
“(...) Que sim (se recorda de participar da diligência); Que a guarnição estava em ronda na localidade mencionada e foi encontrada essa senhora na porta de casa com uma certa quantia de drogas, a qual não me recordo no momento a quantidade exata, mas e aí diante ao fato foi conduzida para a delegacia; (Pergunta: O senhor se lembra qual foi o tipo de droga encontrado com ela?) Que não lembro exatamente; (Pergunta: O senhor lembra se essa droga estava em uma porção só ou estava fragmentada?) Que o que eu me recordo é que estava sendo separada; (Pergunta: Como assim sendo separada, o senhor podia especificar pra gente?) Que separada em quantidades; (Pergunta: Em algum momento o senhor a viu, ela separando naquele momento, embalando, separando ou não? A droga já estava pronta, separada?) Que ela estava do lado de fora da casa fazendo jus tamente isso quando a Guarnição passou; (Pergunta: Essa ação de apreensão das drogas se deu toda em via pública ou em algum momento foi encontrado alguma droga dentro da casa?) Que não, em via pública; (Pergunta: Apareceram curiosos, familiares dela e que tenham visto a abordagem?) Que eu me recorde não... Que primeiramente foi avistado essa porção e a mesma demonstrou nervosismo durante a abordagem, mas de antemão os ilícitos já tinham sido encontrados; Que ela estava do lado de fora da casa fazendo essa separação, foi o que fez a Guarnição parar e proceder com a abordagem; Que nós passamos por ela e avistamos; (Pergunta: Então vocês passaram e avistaram ela já embalando?) Que isso; (Pergunta: Ai resolveram abordá-la) Que isso; Que ela apresentou nervosismo ao perceber a aproximação da Guarnição (...).” (depoimento judicial da testemunha SD PM R. B. dos S.)
A gente tava em rondas na localidade, incursionando a pé, quando a gente se deparou com a ré e ao notar nossa presença ficou nervosa e ao observar a gente detectou que ela tava embalando drogas, tinha maconha tnha cocaína, em uma certa quantidade e, diante disso aí, foi dada a voz e conduzimos ela pra Delegacia. Não, ele estava na frente de casa, não tava na parte interna não. Não, que eu me recorde, não. Não, a gente encontrou drogas do lado de fora, ela estava do lado de fora da casa embalando. Não me recordo (se apareceram pessoas no momento). Não (não a conhecia de situações anteriores). A gente estava em incursão, incursionando, quando a gente se deparou de frente com ela, tomou aquele susto, quando a gente observou ela estava com drogas em posse, separando para revenda. Ela viu a gente, a gente avistou ela em posse de drogas, assim, do lado dela tinha umas drogas e ela tava embalando para revenda. Durante a abordagem. O susto que ela levou quando viu a gente. Não, ela tava em pé, quando viu a gente tomou aquele susto, quando a gente olhou, viu a droga com ela. Tava em pé (no momento que a gente avistou). Não tinha muro, era invasão. (depoimento judicial da testemunha SD PM G. S. S.)
Importante consignar, que não há como desconstituir testemunho da policial sobre fatos observados no cumprimento da função pública, vez que estão revestidas de presunção de legitimidade e credibilidade, mormente quando coerentes e hormônicos entre si e calcados pelas demais provas existentes nos autos, e, ainda, quando oferecidos em juízo, sendo oportunizado o contraditório.
Nessa esteira:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. TESTEMUNHO DOS POLICIAIS. VALOR PROBANTE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. As instâncias ordinárias, soberanas na análise do material probatório da lide, entenderam comprovadas a autoria e a materialidade delitiva. Para que fosse possível a análise da pretensão absolutória, seria imprescindível o reexame dos elementos fáticos, o que não se admite na estreita via do habeas corpus, que possui rito célere e cognição sumária. 2. O pedido de absolvição por ausência de provas suficientes para sustentar a condenação implica no reexame aprofundado de todo o acervo fático- probatório, providência totalmente incompatível com os estreitos limites do habeas corpus ( AgRg no HC n. 650.949/RJ, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 25/10/2021). 3. É pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes [...] e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie. Precedentes. ( AgRg no AREsp n. 1.997.048/ES, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 21/2/2022). 4. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 716902 SP 2022/0001609-8, Data de Julgamento: 02/08/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/08/2022)
Sabe-se que o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso (AgRg no HC n. 718.028/PA, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 21/2/2022).
A jurisprudência desta Corte de Justiça, soa nesse sentido, verbis:
APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/06. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. PROVA ROBUSTA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. APELO NÃO PROVIDO. I- Comprovando-se, pelo vasto conjunto probatório constante dos autos, a flagrância do réu na posse de substâncias ilícitas e apetrechos com inequívoca destinação à traficância, torna-se imperativo o reconhecimento de sua incursão nas sanções estabelecidas no art. 33 da Lei nº 11.343/06. II- Não há que se falar em fragilidade da prova quando assentada em exame pericial acerca da natureza das substâncias apreendidas e em depoimentos testemunhais coerentes, tanto na fase inquisitorial, quanto na fase instrutória judicial. III- A validade da prova subjetiva não é afastada pela condição de policiais das testemunhas, cujos depoimentos são amplamente passíveis de valoração, especialmente quando em compasso com as demais provas que respaldam a imputação. Precedentes do STJ. IV- Por fim, quanto ao argumento de eventual prova ilícita, alegando que para a produção das provas houve violência policial, e que não há nos autos provas lícitas e robustas capazes de edificar uma condenação, não merece acolhimento. Repita-se que há prova suficiente da materialidade, conforme se verifica no Auto de Prisão em Flagrante, Auto de Exibição e Apreensão, depoimentos das testemunhas em juízo (garantido o contraditório), e pelo laudo provisório e pelo laudo definitivo. Isto porque as provas coligidas aos autos não demonstram que os agentes da Lei tenham se utilizado de algum meio ilegal, violência, coação ou tortura, entre outros. Ademais, eventuais excessos cometidos pelos policiais militares, inclusive o eventual cometimento do crime de tortura enseja a apuração em procedimento próprio e não tem o condão de nulificar todos os elementos colhidos ao longo da persecução penal. V- PARECER DA PROCURADORIA PELO IMPROVIMENTO DO APELO. VI- APELO IMPROVIDO.(TJ-BA - APL: 05009269220198050146, Relator: ABELARDO PAULO DA MATTA NETO, PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 15/12/2021)
EMENTA: APELAÇÃO. SENTENÇA QUE CONDENOU O APELANTE POR CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,"CAPUT"DA LEI Nº 11.343/06)– RECURSO DEFENSIVO COM PLEITO ABSOLUTÓRIO E, SUBSIDIARIAMENTE, DE REDIMENSIONAMENTO DE PENA COM A INCIDÊNCIA DA MINORANTE ESTIPULADA NO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. CONDENAÇÃO DE RIGOR. INAPLICABILIDADE DO IN DUBIO PRO REO. MINORANTE DO "TRÁFICO PRIVILEGIADO" CORRETAMENTE AFASTADA. PROVA DOS AUTOS VÁLIDAS E QUE DEMONSTRAM CERTEZA QUANTO A PRÁTICA DA MERCANCIA DE ENTORPECENTES. I - Apelante condenado à pena de 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão em regime inicial semiaberto, além de 561 (quinhentos e sessenta e um) dias-multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, concedendo o direito de recorrer em liberdade. II – Apelação Defensiva pugna pela absolvição por ausência de provas de autoria delitiva; o reconhecimento de que a condenação está baseada em presunções incriminadoras; aplicação, in casu, do princípio in dubio pro reu; subsidiariamente, pugna pelo reconhecimento e aplicação da causa de diminuição insculpida no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 com a redução da pena em dois terços, patamar máximo estabelecido legalmente, e consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. III - Autoria e materialidade do crime restam comprovadas, de forma indubitável, como atestam o Auto de Prisão em Flagrante de fls. 06/20, Inquérito Policial de fls.5-57, Laudo Pericial de fls.59, Auto de Exibição e Apreensão de fls. 11, bem assim pelos depoimentos testemunhais colhidos, tanto na fase de Inquérito, quanto ao longo da instrução. IV - Os testemunhos se revelam firmes, consistentes e harmônicos, pelo que absolutamente aptos a serem considerados na formação do juízo de condenação e tipicidade. Validade dos depoimentos de policias, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. V – No caso sub-examine, denota-se da análise dos autos que o Apelante, conforme certidão de fls.61, responde a outras três ações penais na 9ª Vara Criminal, 8ª Vara Criminal da comarca de Salvador/BA, bem como no Juízo prolator da sentença ora em minúcia (Ações Penais nº 0522406-18.2015.8.05.0001, 514840-52.2014.8.05.0001 e 0321948-82.2015.8 .05.0001). O Apelante não se enquadra nos requisitos legais que permitem na aplicação da causa de diminuição de pena exposta no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, haja vista ações penais em curso e condenação anterior, o que demonstram que o Apelante se dedica a atividades criminosas. VI - Condenação de rigor. À luz das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP c/c art. 42 da Lei nº 11.343/06, o Magistrado, fixou a pena-base em 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) de reclusão em razão dos maus antecedentes, além de 561 (quinhentos e sessenta e um) dias-multa. Na segunda fase de dosimetria da pena, não foram constadas existência de circunstâncias agravantes e atenuantes. Na derradeira etapa, afastado o benefício § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, mantida, assim, a pena total definitiva de 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) de reclusão, em regime semiaberto, na forma do art. 33, § 2º, alínea b do CP, e 561 (quinhentos e sessenta e um) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, insusceptível de conversão em restritivas ante óbice do art. 44, inciso I, do CP, garantido o direito de recorrer em liberdade, estado em que se encontra. VII - Parecer da Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do apelo. VIII – RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (TJ-BA - APL: 05493920920158050001, Relator: PEDRO AUGUSTO COSTA GUERRA, PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 16/12/2021)
A Ré, perante a autoridade policial, exerceu seu direito constitucional de ficar em silêncio, contudo, em Juízo, declarou que os policiais bateram na sua porta e já foram entrando, ocasião em que a encontraram com drogas, mas porque era viciada. Todavia, a Recorrente não apresentou provas do alegado e sequer esclarecera porque os entorpecentes estavam distribuídos em sacos plásticos, se ela era somente usuária de drogas. Vejamos:
“(...) Que eu tava em casa, e na minha casa onde eu tava era exatamente de barraco, mas eu tava em construção de bloco, tava sentada na hora que eu vi a Guarnição descendo né, batendo na minha porta e já foi entrando, e nisso eu estava sim com as drogas, mas eu era uma pessoa que estava muito viciada em droga e aí quando eles pegaram a droga já foram falando pra mim que era tráfico, tal, tal, que era pra eu dizer onde eu peguei essas drogas, tal, e também vieram atrás de quem roubou a moto que uns três dias antes eles acharam a moto lá, porque lá é assim um lugar cheio de mato, ai eles acharam a moto lá, então nisso aí eles avistaram que tinha um barraco lá e desceram pensando que eu fiz parte daquele roubo porque eu tava ali, então quando eles me enquadrou dentro de casa eu tava com as drogas lá na cama, mas eu estava usando porque como eu era muito viciada e hoje eu não uso mais, e nisso aí ele me conduziu para delegacia; (Pergunta: A senhora estava com essas drogas em seu poder?) Que tava usando; (Pergunta: E era pra comércio mesmo?) Que não, era pra uso; Que foi; Que eu tava dentro de casa, é porque assim a minha casa está em construção, então no tempo que ele me pegou eu estava morando no barraco, agora a minha casa já está pronta de bloco, e nisso eu estava dentro de casa, tinha os meus moveis, geladeira, cama, fogão e estava sentada na cama fazendo o utilizo da droga e aí eles pegaram desceram e entraram dentro da minha casa, é um barraco, mas era onde eu morava até a minha casa de bloco ser construída; (Pergunta: A quantidade de droga que a senhora tinha para o seu consumo, a senhora se recorda se era essa quantidade que está nos autos?) Que foi essa mesma quantidade; (Pergunta: E atualmente a senhora ainda usa drogas?) Que não...”.
Diante dessas circunstâncias, não vislumbro motivos para duvidar das palavras dos agentes da lei, especialmente considerando a segurança e a harmonia de seus depoimentos coligidos.
Vale lembrar que, para a configuração do crime de tráfico não se exige a efetiva prática de atos de comercialização da substância entorpecente. Pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação de substância entorpecente, devendo ser ponderado todo o teor probatório.
O tipo penal contido no art. 33, da Lei nº 11.343/2006 é crime permanente, de ação múltipla (multinuclear) e de mera conduta, de sorte que a prática de quaisquer das condutas nele constantes caracteriza o tráfico de drogas, sendo, pois, irrelevante a prova da traficância. São várias ações identificadas pelos diversos verbos e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas.
Lado outro, irrelevante a não comercialização da droga no momento da prisão. A prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, consoante alhures mencionado, independe da venda da droga ou posse de dinheiro, restando bem delineada nos autos a configuração do delito, na modalidade de guardar e ter em depósito entorpecentes para fins de tráfico.
Portanto, o mero fato de a Ré não ter sido flagrada fazendo mercanciando as drogas não afasta a imputação, pois as drogas foram encontradas em seu poder.
Como descreve ISAAC SABBÁ GUIMARÃES:
"O tipo penal não exige como elemento subjetivo o dolo específico. Tanto é que o legislador criminalizou qualquer conduta conducente à disseminação de drogas, mesmo que a título gratuito. Portanto, o ato de oferecer gratuitamente, v.g., é configurador do ilícito. Com isso, podemos concluir que o elemento subjetivo do narcotráfico é o dolo, na sua modalidade simples. (...) O caput do art. 33 contém dezoito verbos, que indicam as condutas criminalizadas pelo legislador. Como referido acima, o legislador penal teve por intenção abranger da forma mais lata todo o iter, o qual comumente percorrer o tráfico ilícito de entorpecentes."
Sobre o tema, colaciona-se os seguintes arestos:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TIPO CRIMINAL DE AÇÃO MÚLTIPLA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 OU 33, § 3º, AMBOS DA LEI N. 11.343/06. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. I - Inicialmente, vale dizer que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e, como tal, a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei de Drogas, já é suficiente para a consumação da infração... III - Assim, não há que se falar em absolvição ou desclassificação, visto que o delito é tipo criminal de ação múltipla, o qual se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no art. 33, da Lei n. 11.343/2006. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2160831 RJ 2022/0203986-0, Data de Julgamento: 07/02/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2023)
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CRIME DE CONDUTAS MÚLTIPLAS E FORMAL. TER EM DEPÓSITO. CONDENAÇÃO. VALORAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS. CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE OCORRERAM O DELITO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal). 2. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização. 3. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias. 4. A partir da moldura fática apresentada pelo Juízo de primeiro grau e pelo Tribunal a quo, ficou demonstrada a prática do crime de tráfico na modalidade ter em depósito, em razão da apreensão de 7 porções de maconha, pesando aproximadamente 900g, escondidas no telhado, balança de precisão e rolo de papel filme, além dos depoimentos dos policiais e da confirmação do próprio acusado acerca da aquisição de 1kg do referido entorpecente. Ademais, o fato de ser usuário não exclui a possibilidade da prática do crime de tráfico pelo acusado. 5. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 1624427 GO 2019/0348123-3, Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Data de Julgamento: 10/03/2020, Quinta Turma, Data de Publicação: DJe 23/03/2020). (Grifos nossos)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 4. As instâncias ordinárias, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluíram pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Por essas razões, mostra-se inviável a desclassificação da conduta imputada ao réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir pela condenação do agente, desde que o faça fundamentadamente, exatamente como verificado nos autos. 5. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n. 11.343/2006, não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente. 6. Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, tampouco que o agente seja surpreendido no ato da venda do entorpecente - até porque o próprio tipo penal aduz "ainda que gratuitamente" -, bastando, portanto, que as circunstâncias em que se desenvolveu a ação criminosa denotem a traficância, tal como ocorreu no caso. (...) 8. Agravo regimental não provido. (Ag Rg no AREsp 1580132/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 28/05/2020) (grifos nossos)
Em igual senda, o entendimento desta Câmara:
APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DE-LITIVAS DEMONSTRADAS. SANÇÃO FIXADA NO MÍNIMO LEGAL E APLICADO REDUTOR MÁXIMO, SUBSTITUINDO-SE A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO CONHECIDO E JULGADO IMPROVIDO NOS TERMOS DO VOTO (TJ-BA - APL: 05599795620168050001, Relator: MARIO ALBERTO SIMOES HIRS, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 08/05/2020) grifos acrescidos
Ainda que considerássemos a alegação de que se trata de uma usuária, tal circunstância não afastaria a condição de traficante, pois, como é notório, não raras vezes, tais situações se acumulam até mesmo como forma de sustentar o vício, frisando que, para a configuração do crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06 não há necessidade de o agente ser flagrado no ato da venda ou entrega da substância, bastando a prática de um dos verbos contidos no mencionado dispositivo legal, cuja destinação comercial é presumida pelas circunstâncias do caso concreto, causando perigo à incolumidade e à saúde pública.
Nesse contexto, o conjunto probatório não é frágil, sobretudo diante do depoimento dos policiais militares e laudo pericial, sendo suficiente para apontar com clareza a autoria do apelado pelos fatos descritos na denúncia, destacando-se que as circunstâncias da prisão, tais como a maneira como ocorreu o flagrante, a quantidade e forma de acondicionamento das drogas apreendidas, permitem concluir que a droga foi encontrada em poder da recorrida destinava-se à prática da traficância.
Ante o exposto, há que se dado provimento ao recurso e, por conseguinte, julgar integralmente procedente a pretensão punitiva deduzida na denúncia, para condenar Brenda Santos da Hora como incursa no crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Passa-se à fixação das correspondentes reprimendas.
2. DOSIMETRIA DA PENA
Fincado no artigo 68 do Código Penal, passo à análise das circunstâncias judiciais do artigo 59 do mesmo codex.
CULPABILIDADE: em nada exacerba o tipo penal.
ANTECEDENTES: nada consta nos autos que lhe desabone.
CONDUTA SOCIAL: nada a considerar em desfavor do acusado.
PERSONALIDADE: não há registros desfavoráveis nos autos.
MOTIVOS DO CRIME: não extrapolam o previsto no tipo penal.
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: nada a ser ponderado negativamente.
CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: não são desfavoráveis ao réu;
COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: nada a sopesar.
Nessa toada, na primeira fase, à vista dessas circunstâncias analisadas individualmente, das quais todas são favoráveis à acusada, fixo a pena-base no seu patamar mínimo de 05 (cinco) anos de reclusão e multa de 500 (quinhentos) dias-multa.
Na segunda e terceira fases, não foram identificadas circunstâncias agravantes ou atenuantes do crime, ou causas de aumento ou diminuição da pena.
3. DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
Conforme dicção legal, são requisitos para que o condenado faça jus à referida causa de diminuição: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas, cumulativos entre si, de sorte que a ausência de qualquer um deles inviabiliza a aplicação da benesse.
In casu, deve ser aplicada a benesse prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, uma vez que a Apelante preenche os requisitos legais previstos na legislação para aplicar a causa especial de diminuição, haja vista que a ré não tinha antecedentes criminais, não restou demonstrado que este se dedicava a atividades criminais, ou ainda que integrasse organizações criminosas.
Cumpre asseverar que não há qualquer indicativo para não fixação da fração redutora em seu patamar máximo.
Esta é a mesma linha de raciocínio desta Corte de Justiça, in verbis:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVI-ÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFI-CIENTE PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE INQUESTIONÁVEIS. APREENSÃO DE 28 PEDRAS DE CRAQUE (4,50g) E 03 BUCHAS DE MACONHA (11,14g). PRETENSA APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO EM SEU PATAMAR MÁXIMO (2/3). CONCEDIDO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA BASEADA EM ATO INFRACIONAL PRETÉRITO E NATUREZA DA DROGA. PRECEDENTES STF/STJ. DOSIMETRIA ALTERADA PARA 01 ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO E 166 DIAS-MULTA. CONVERTIDA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVA DE DIREITOS. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. DESCABIDA. CONDENAÇÃO ÀS CUSTAS PREVISTA NO ART. 804 DO CPP. HIPOSSUFICIÊNCIA DO APELANTE. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. (TJ-BA - APL: 05009384120198050103, Relator: MARIO ALBERTO SIMOES HIRS, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 11/03/2022)
APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA. PENAL E PROCESSO PENAL. RECORRENTES CONDENADOS PELA CONDUTA PREVISTA NO ART. 33 DA LEI Nº. 11.343/2006, SENDO JONAS SILVA DE MATOS CONDENADO À 5 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO EM REGIME SEMIABERTO, MAIS O PAGAMENTO DE 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA NA FRAÇÃO DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE AO TEMPO DO CRIME E LUCAS CRUZ DOS SANTOS AO CUMPRIMENTO DE UMA PENA DE 1 (UM) ANO E 8 (OITO) MESES DE RECLUSÃO EM REGIME ABERTO, MAIS O PAGAMENTO DE 165 (CENTO E SESSENTA E CINCO) DIAS-MULTA, NA FRAÇÃO DE 1/30 (UM TRINTA AVOS) DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS, SENDO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVA DE DIREITOS...1.2 APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº. 11.343/2006 EM SEU PATAMAR MÁXIMO, SUBSTITUINDO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. PROVIMENTO. A EXISTÊNCIA ISOLADA DE UM PROCESSO POR ATO INFRACIONAL NÃO ENSEJA A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA, NÃO HAVENDO PROVA NOS AUTOS DE QUE O RECORRENTE DEDIQUE SUA VIDA À DELINQUÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DE PENA PARA 1 (UM) ANO E 8 (OITO) MESES DE RECLUSÃO A SER CUMPRIDA NO REGIME ABERTO, MAIS 166 (CENTO E SESSENTA E SEIS) DIAS-MULTA NA FRAÇÃO DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE AO TEMPO DO CRIME, SENDO A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, NA FORMA DO ART. 44, § 2º DO CPB.(TJ-BA - APL: 05369350320198050001, Relator: SORAYA MORADILLO PINTO, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 31/05/2021)
Por conseguinte, resta demonstrada a necessidade da aplicação da diminuição de pena, em face do tráfico privilegiado, na proporção de 2/3 (dois terços), restando definitiva a pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, além de multa de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.
04 – REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA
Com a condenação da ré à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, esta deverá ser cumprida em regime inicial ABERTO, nos termos do art. 33, § 2º, c, do CPB.
05. SUBSTITUIÇÃO DA PENA
Como a pena definitiva fixada foi inferior a 04 (quatro) anos, bem como pelo fato de estarem preenchidos os requisitos previstos no art. 44, do CP, substituo a pena a privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, que serão estabelecidas pela Vara de Execução Penal, pelo mesmo prazo da reprimenda.
A Douta Procuradora de Justiça Armênia Cristina Santos, manifestou-se, em seu parecer (ID nº 85134147), nos seguintes termos:
“(…)A materialidade encontra-se sobejamente demonstrada através do Auto de exibição e apreensão que demonstra que foram apreendidas drogas do tipo cocaína e maconha, bem como pinos para acondicionamento daquela, evidenciando o animus de traficar da apelada, possuindo material para embalar e individualizar as drogas para comercialização…
A autoria, por sua vez, resta assente através do depoimento dos policiais, que são uníssonos em descrever toda empreitada criminosa da apelada, indicando que esta encontrava-se embalando drogas em ponto de tráfico…
Sem embargo, certo é que os depoimentos acima transcritos se encontram em perfeita harmonia com o plexo probatório coligido aos autos, tornando insustentável, frise-se, qualquer argumento de que a droga encontrada não seria para traficância.
Ademais, cumpre salientar que a doutrina e a jurisprudência são pacíficas quanto à admissibilidade e validade do testemunho de policiais como meio de prova, sobretudo quando ratificados pelo contexto probatório, como se denota do entendimento jurisprudencial sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia…
Insta salientar que, em razão do modus operandi da acusada, possuindo pinos para individualização e acondicionamento das drogas, bem como sua variedade tornam insustentáveis a alegação que se trata, a apelada, de mera usuária de drogas, sendo encontrada sob posse de 34,50 gramas de maconha, mais de 17 gramas de cocaína e 17 pinos para acondicionar e comercializar as drogas…
Destarte, in casu, com a variedade de drogas, maconha e cocaína, e apetrechos para traficância, pinos vazios para acondicionamento do material entorpecente, resta evidenciada a dedicação criminosa, sendo incabível a aplicação do tráfico privilegiado, tampouco de absolvição, como se deu no caso em tela.
Resta evidente que a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas restou-se demonstrado, existindo nos autos provas suficientes para embasar uma condenação, descabendo falar-se em absolvição, motivo pelo qual merece o pleito ministerial prosperar...”
3. DA CONCLUSÃO.
Pelo quanto expendido, voto no sentido de CONHECER e DAR PROVIMENTO AO APELO, para condenar BRENDA SANTOS DA HORA, às penas de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão mínima unitária, pela prática do crime descrito no art. 33, § 4º, da Lei n.º11.343/2006.
Sala de Sessões,
(data constante na certidão eletrônica de julgamento)
DES. ANTONIO CUNHA CAVALCANTI
RELATOR
(assinado eletronicamente)
AC16