PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ERRO DE FATO. ICMS SOBRE SERVIÇOS DE VALOR ADICIONADO E IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE DO TEMA 827/STF. APLICAÇÃO DO TEMA 427/STJ E TEMAS 342/385/STF. EFEITOS INFRINGENTES. EMBARGOS CONHECIDOS E ACOLHIDOS. ACÓRDÃO MODIFICADO.

1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que, em juízo de retratação, aplicou erroneamente o Tema 827/STF sobre ICMS incidente em assinatura básica mensal quando o caso versa sobre serviços de valor adicionado e imunidade tributária.

2. A questão em discussão consiste em corrigir erro de fato na identificação do objeto da lide e na aplicação do precedente vinculante adequado ao caso concreto.

3. Verificado erro material na decisão embargada, que aplicou incorretamente tese sobre ICMS em assinatura básica quando o Auto de Infração trata de serviços de valor adicionado e serviços prestados a entidades da Administração Pública.

4. Os embargos de declaração comportam efeitos infringentes quando necessários para corrigir erro material que compromete a adequada solução da lide, nos termos do art. 1.022, III, do CPC.

5. Os serviços de valor adicionado não constituem serviços de comunicação tributáveis pelo ICMS, conforme jurisprudência consolidada do STJ no Tema 427 e precedentes do STF (RE 572.020).

6. A imunidade tributária recíproca não se transfere a terceiros, aplicando-se exclusivamente ao ente imune na condição de contribuinte de direito, conforme Temas 342 e 385/STF.

7. Aplica-se ao caso a isenção prevista no art. 31, IV, do RICMS/97 para serviços prestados à Administração Pública direta, autarquias e fundações, mantendo-se a tributação quanto às empresas públicas e sociedades de economia mista.

8. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes para declarar a inexigibilidade do ICMS sobre serviços de valor adicionado e aplicar corretamente a disciplina da isenção estadual aos serviços qualificados.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL n. 0308950-82.2015.8.05.0001, em que figura como embargante TELEFONICA BRASIL S.A. e como embargado ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade, em CONHECER E ACOLHER os embargos de declaração, com efeitos infringentes, nos termos do voto da relatora.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Acolhido Por Unanimidade

Salvador, 10 de Novembro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Trata-se de embargos de declaração opostos por TELEFONICA BRASIL S.A. contra acórdão proferido por esta Terceira Câmara Cível nos autos de Remessa Necessária Cível n. 0308950-82.2015.8.05.0001, que, em juízo de retratação, deu provimento à remessa necessária com fundamento na tese firmada pelo STF no Tema 827 de repercussão geral.

Originariamente, cuida-se de embargos à execução fiscal opostos pela embargante em face de execução ajuizada pelo Estado da Bahia, objetivando a cobrança de supostos débitos de ICMS constituídos por meio do Auto de Infração nº 298636.0061/12-0, referente ao período de 2009/2010.

O MM. Juízo de primeiro grau julgou procedentes os embargos, declarando a inexigibilidade do ICMS sobre serviços de valor adicionado e reconhecendo a imunidade aplicável aos serviços prestados pela embargante a empresas públicas e sociedades de economia mista integrantes da Administração Pública Indireta.

Remetidos os autos a este Tribunal por força da remessa necessária, a sentença foi inicialmente confirmada por decisão monocrática. Após sucessivos recursos da Fazenda Estadual, a Vice-Presidência do TJBA determinou o retorno dos autos para juízo de retratação em face da tese firmada pelo STF no Tema 827.

Os autos foram então encaminhados a esta Terceira Câmara Cível, que proferiu acórdão aplicando o Tema 827/STF e reformando parcialmente a sentença para reconhecer a legitimidade da incidência do ICMS sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras de serviços de telefonia, com aplicação da modulação de efeitos fixada pela Suprema Corte.

Inconformada, a embargante opõe os presentes embargos de declaração, alegando erro de fato na decisão embargada. Sustenta que o caso não versa sobre ICMS incidente em assinatura básica mensal, mas sim sobre serviços de valor adicionado e imunidade tributária, razão pela qual seria aplicável o Tema 427/STJ e os Temas 342 e 385/STF, e não o Tema 827/STF.

Aduz a embargante que o acórdão embargado incorre em omissão ao deixar de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos aplicável ao caso, violando o art. 1.022, parágrafo único, I, do CPC, bem como os arts. 11 e 489, § 1º, V e VI do CPC, e art. 93, IX, da CF.

O Estado da Bahia apresentou contrarrazões, reconhecendo parcialmente a correção das alegações da embargante quanto ao objeto da controvérsia, sustentando que se discute no processo a incidência de ICMS sobre serviços de valor adicionado e a extensão da imunidade tributária a empresas públicas e sociedades de economia mista, devendo ser aplicados os Temas 342 e 385/STF.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, (documento datado e assinado eletronicamente)

Desa. Marielza Brandão Franco
Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Presentes os pressupostos de admissibilidade. Conheço do recurso.

É cediço que os embargos de declaração, recurso de fundamentação vinculada, têm por fim corrigir erro material, ou sanar omissão, contradição, obscuridade ou manifesto equívoco existente na decisão aclarada, nos termos do art. 1.022 do CPC.

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que: I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.

No caso vertente, a embargante aponta erro de fato no acórdão embargado, sustentando que "no caso concreto não se discute ICMS sobre serviços de assinatura mensal básica, mas sobre serviços de valor adicionado e sobre a prestação de serviços a entidades imunes".

Compulsando detidamente os autos, verifica-se que a embargante tem razão em suas alegações.

Com efeito, o acórdão embargado, ao exercer o juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC, aplicou incorretamente o Tema 827/STF, que versa sobre "incidência do ICMS sobre a tarifa de assinatura básica mensal cobrada pelas prestadoras de serviços de telefonia", quando, na realidade, o objeto da controvérsia nos presentes autos refere-se à incidência de ICMS sobre serviços de valor adicionado e à imunidade tributária aplicável aos serviços prestados a empresas públicas e sociedades de economia mista.

A análise do Auto de Infração nº 298636.0061/12-0 evidencia que a exigência fiscal não se relaciona com assinatura básica mensal, mas sim com serviços de valor adicionado prestados pela embargante, conforme se depreende dos próprios elementos constantes dos autos.

A r. sentença de primeiro grau foi clara ao decidir pela "inexistência da relação jurídica tributária que obrigue a embargante a recolher ICMS-Comunicação sobre os serviços de valor adicionado e sobre a atividade meio de telefonia, por não se confundirem estes com a efetiva prestação de serviço de comunicação, bem assim para estender a imunidade tributária prevista no art. 31 do RICMS às empresas públicas e sociedades de economia mista".

Nesse contexto, a tese jurídica aplicável ao caso não é o Tema 827/STF (ICMS sobre assinatura básica), mas sim o Tema 427/STJ, que estabelece a não incidência de ICMS sobre serviços de valor adicionado, por não se configurarem serviços de comunicação propriamente ditos. vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS . SERVIÇOS CONEXOS (SUPLEMENTARES) AO DE COMUNICAÇÃO (TELEFONIA MÓVEL): TROCA DE TITULARIDADE DE APARELHO CELULAR; CONTA DETALHADA; TROCA DE APARELHO; TROCA DE NÚMERO; MUDANÇA DE ENDEREÇO DE COBRANÇA DE CONTA TELEFÔNICA; TROCA DE ÁREA DE REGISTRO; TROCA DE PLANO DE SERVIÇO; BLOQUEIO DDD E DDI; HABILITAÇÃO; RELIGAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. 1. A incidência do ICMS, no que se refere à prestação dos serviços de comunicação, deve ser extraída da Constituição Federal e da LC 87/96, incidindo o tributo sobre os serviços de comunicação prestados de forma onerosa, através de qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza (art . 2º, III, da LC 87/96). 2. A prestação de serviços conexos ao de comunicação por meio da telefonia móvel (que são preparatórios, acessórios ou intermediários da comunicação) não se confunde com a prestação da atividade fim processo de transmissão (emissão ou recepção) de informações de qualquer natureza , esta sim, passível de incidência pelo ICMS.Desse modo, a despeito de alguns deles serem essenciais à efetiva prestação do serviço de comunicação e admitirem a cobrança de tarifa pela prestadora do serviço (concessionária de serviço público), por assumirem o caráter de atividade meio, não constituem, efetivamente, serviços de comunicação, razão pela qual não é possível a incidência do ICMS . 3. Não merece reparo a decisão que admitiu o ingresso de terceiro no feito, pois o art. 543-C, § 4º, do CPC autoriza que o Ministro Relator, considerando a relevância da matéria tratada em recurso especial representativo da controvérsia, admita a manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na questão jurídica central. 4 . Agravo regimental de fls. 871/874 não provido. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art . 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (STJ - REsp: 1176753 RJ 2010/0013333-6, Relator.: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 28/11/2012, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 19/12/2012 RSTJ vol. 229 p. 104)

Aplica-se, também, os Temas 342 e 385/STF no que diz respeito à aplicação da imunidade recíproca, esclarecendo que ela não se transfere ao contribuinte de fato e não se estende a empresas privadas exploradoras de atividade econômica com fins lucrativos. Vejamos:

IMUNIDADE – SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA ARRENDATÁRIA DE BEM DA UNIÃO – IPTU. Não se beneficia da imunidade tributária recíproca prevista no artigo 150, inciso VI, alínea a, da Constituição Federal a sociedade de economia mista ocupante de bem público. (STF - RE: 594015 SP, Relator.: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 06/04/2017, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/08/2017)

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Imunidade do art. 150, inciso VI, alínea a, CF . Entidade beneficente de assistência social. Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Aquisição de insumos e produtos no mercado interno na qualidade de contribuinte de fato. Beneplácito reconhecido ao contribuinte de direito . Repercussão econômica. Irrelevância. 1. Há muito tem prevalecido no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que a imunidade tributária subjetiva se aplica a seus beneficiários na posição de contribuintes de direito, mas não na de simples contribuintes de fato, sendo irrelevante para a verificação da existência do beneplácito constitucional a discussão acerca da repercussão econômica do tributo envolvido . Precedentes. 2. Na primeira metade da década de sessenta, alguns julgados já trataram do tema, ensejando a edição da Súmula nº 468/STF. Conforme o enunciado, após a Emenda Constitucional 5, de 21/11/1961, o imposto federal do selo era devido pelo contratante não beneficiário de desoneração constitucional (contribuinte de direito) em razão de contrato firmado com a União, estado, município ou autarquia, ainda que a esses entes imunes fosse repassado o encargo financeiro do tributo por força da repercussão econômica (contribuintes de fato) . 3. A Súmula nº 591, aprovada em 1976, preconiza que “a imunidade ou a isenção tributária do comprador não se estende ao produtor, contribuinte do imposto sobre produtos industrializados”. 4. Cuidando do reconhecimento da imunidade em favor de entidade de assistência social que vendia mercadorias de sua fabricação (contribuinte de direito), admite o Tribunal a imunidade, desde que o lucro obtido seja aplicado nas atividades institucionais . 5. À luz da jurisprudência consagrada na Corte, a imunidade tributária subjetiva (no caso do art. 150, VI, da Constituição Federal, em relação aos impostos) aplica-se ao ente beneficiário na condição de contribuinte de direito, sendo irrelevante, para resolver essa questão, investigar se o tributo repercute economicamente. 6 . O ente beneficiário de imunidade tributária subjetiva ocupante da posição de simples contribuinte de fato – como ocorre no presente caso –, embora possa arcar com os ônus financeiros dos impostos envolvidos nas compras de mercadorias (a exemplo do IPI e do ICMS), caso tenham sido transladados pelo vendedor contribuinte de direito, desembolsa importe que juridicamente não é tributo, mas sim preço, decorrente de uma relação contratual. A existência ou não dessa translação econômica e sua intensidade dependem de diversos fatores externos à natureza da exação, como o momento da pactuação do preço (se antes ou depois da criação ou da majoração do tributo), a elasticidade da oferta e a elasticidade da demanda, dentre outros. 7. A propósito, tal orientação alinha-se aos precedentes desta Corte no sentido de ser a imunidade tributária subjetiva constante do art . 150, VI, c, da Constituição aplicável à hipótese de importação de mercadorias pelas entidades de assistência social para uso ou consumo próprios. Essas entidades ostentam, nessa situação, a posição de contribuintes de direito, o que é suficiente para o reconhecimento do beneplácito constitucional. O fato de também serem apontadas, costumeira e concomitantemente, como contribuintes de fato é irrelevante para a análise da controvérsia. Precedentes . 8. Em relação ao caso concreto, dou provimento ao recurso extraordinário para declarar não ser aplicável à recorrida a imunidade tributária constante do art. 150, VI, c, da Constituição Federal. Sem condenação em honorários, nos termos da Súmula nº 512/STF . Custas ex lege. 9. Em relação ao tema nº 342 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet, fixa-se a seguinte tese: “A imunidade tributária subjetiva aplica-se a seus beneficiários na posição de contribuinte de direito, mas não na de simples contribuinte de fato, sendo irrelevante para a verificação da existência do beneplácito constitucional a repercussão econômica do tributo envolvido.” (STF - RE: 608872 MG, Relator.: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 23/02/2017, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 27/09/2017)

O Estado da Bahia, em suas contrarrazões, reconhece expressamente a correção das alegações da embargante, admitindo que "discute-se no presente processo a incidência de ICMS sobre serviços de valor adicionado, bem como a extensão da imunidade tributária a empresas públicas e sociedades de economia mista".

Sobre os serviços de valor adicionado, a jurisprudência é consolidada no sentido de que não constituem serviços de comunicação, conforme preceitua a Lei Geral de Telecomunicações (Lei nº 9.472/1997), em seu art. 61, e conforme decidido pelo STF no RE 572.020 e pelo STJ no Tema 427. A tese vinculante encontra ressonância na jurisprudência do TJBA:

APELAÇÃO CÍVEL . AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. NÃO INCIDÊNCIA EM SERVIÇOS COMPLEMENTARES OU DE OTIMIZAÇÃO DA PRESTAÇÃO EFETIVA DA COMUNICAÇÃO. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE A PRETENSÃO PARA, RECONHECENDO A INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA QUE OBRIGUE A APELADA A RECOLHER ICMS-COMUNICAÇÃO SOBRE OS SERVIÇOS CONSTANTES DOS ANEXOS A E B DO AUTO DE INFRAÇÃO N . 279692.0006/17-5, POR NÃO SE CONFUNDIREM COM A EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. CONDENOU O ESTADO DA BAHIA NO RESSARCIMENTO DAS CUSTAS E NO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, ESTES FIXADOS NOS PERCENTUAIS MÍNIMOS DE CADA FAIXA CONSTANTE DO § 3º, I, II E III, DO ART. 85 DO NCPC . OS SERVIÇOS (“SOM DE CHAMADA”, “CLUB PET”, “QUIZSUPER”, “MINHA NOTÍCIA”, “PAYKIDS” E “LOOT”, “CLARO VIDEO”, ETC.), CONSTANTES DO ANEXO A” E O SERVIÇO QUE PRESTA DENOMINADO “GESTOR ONLINE, IDENTIFICADO NO ANEXO B PELOS CÓDIGOS MONVPN E MONVNPN SÃO MEROS SERVIÇOS COMPLEMENTARES OU DE OTIMIZAÇÃO DA PRESTAÇÃO EFETIVA DA COMUNICAÇÃO EM SI, QUE NÃO SE CONFUNDEM COM A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO E NÃO SATISFAZEM O ÚLTIMO REQUISITO PARA A COBRANÇA DO IMPOSTO: A TRANSMISSÃO DA MENSAGEM. NESTE SENTIDO, NÃO INCIDE ICMS SOBRE OS SERVIÇOS TIDOS COMO COMPLEMENTARES E DE VALOR ADICIONADO, DIFERENTEMENTE DO QUE OCORRE COM OS SERVIÇOS QUE INCONTESTAVELMENTE OBJETIVAM A COMUNICAÇÃO. SEGUNDO O ENTENDIMENTO CONSOLIDADO DO STJ, AS ATIVIDADES QUE VERSEM SOBRE COMO ATIVIDADE-MEIO OU SERVIÇOS DE VALOR ADICIONADO NÃO CONSTITUEM FATO GERADOR DO ICMS . ( RESP 1.176.753/RJ, TEMA 427). O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, AO ANALISAR O CONVÊNIO 69, DE 19 .6.1998, CONCLUIU, EM SÍNTESE, QUE: “(A) A INTERPRETAÇÃO CONJUNTA DOS ARTS. 2º, III, E 12, VI, DA LEI COMPLEMENTAR 87/96 ( LEI KANDIR) LEVA AO ENTENDIMENTO DE QUE O ICMS SOMENTE PODE INCIDIR SOBRE OS SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO PROPRIAMENTE DITOS, NO MOMENTO EM QUE SÃO PRESTADOS, OU SEJA, APENAS PODE INCIDIR SOBRE A ATIVIDADE-FIM, QUE É O SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO, E NÃO SOBRE A ATIVIDADE-MEIO OU INTERMEDIÁRIA, QUE É, POR EXEMPLO, A HABILITAÇÃO, A INSTALAÇÃO, A DISPONIBILIDADE, A ASSINATURA, O CADASTRO DE USUÁRIO E DE EQUIPAMENTO, ENTRE OUTROS SERVIÇOS.” ( RESP 816512/PI) 4 . A TESE FIRMADA NO JULGAMENTO DO RE 572.020 REFORÇA A JURISPRUDÊNCIA DO STJ, AO AFASTAR A INCIDÊNCIA DO ICMS COMUNICAÇÃO SOBRE SERVIÇO PREPARATÓRIO OU SUPLEMENTAR. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS MANTIDOS (ART. 85, § 2º E § 3º, III, DO CPC) . SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO CÍVEL IMPROVIDA. (TJ-BA - APL: 80097224020198050001, Relator.: JOSE CICERO LANDIN NETO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/02/2021)

Quanto à questão da imunidade, é pacífico o entendimento de que a imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, "a", da CF não se transfere a terceiros, aplicando-se exclusivamente ao contribuinte de direito. No caso, a embargante, na qualidade de prestadora privada de serviços de telefonia, não faz jus à imunidade, ainda que preste serviços a entidades eventualmente imunes. Nessr sentido o TJBA:

APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. NÃO RECONHECIMENTO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA (ART. 150, VI, 'A', DA CF/1988). O STF PACIFICOU O SEU ENTENDIMENTO AO JULGAR OS TEMAS 385 (RE N.º 594.015/SP) E 437 (RE N.º 601.720/RJ), AMBOS EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL, CONSOLIDANDO A ORIENTAÇÃO JURÍDICA DA NÃO APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA SOBRE IMÓVEIS CEDIDOS À PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO, EM DECORRÊNCIA DO INTUITO LUCRATIVO DOS CONCESSIONÁRIOS, REMETENDO-OS AO REGIME JURÍDICO ESTABELECIDO NO ART. 173, §2º, DA CF. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. I - Consabido, a ora Apelante (COELBA – COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA) é pessoa jurídica de direito privado que presta serviço público essencial de fornecimento de energia elétrica. II - Ocorre que, conforme destacado pela própria Apelante (COELBA) em suas razões recursais (ID n.º 55412395), “Não exerce direito de propriedade sobre os bens imóveis utilizados como subestação de energia elétrica, posto que se encontram afetados à concessão da qual faz parte, sendo a ela vinculados, pelo que, não pode a COELBA dispor desses bens e equipamentos. Aduziu que, ainda que se entenda como possuidora dos referidos bens, sobre tal direito real não poderá incidir IPTU posto que a COELBA não exerce a posse com animus domini, tendo em vista que assinou contrato de concessão comprometendo-se a devolver à União os bens utilizados para a prestação de serviço público prevista no contrato, pelo que não pode ser enquadrada como sujeito passivo do referido imposto. Por conseguinte, aduziu ainda que a cobrança de IPTU sobre os imóveis utilizados como subestações de energia elétrica ensejaria um desequilíbrio econômico/financeiro do contrato de concessão, afrontando o princípio da modicidade das tarifas. Por fim, argumentou sobre a violação ao art. 155, §3º e art. 150, VI, ‘a’, ambos, da CF/88, os quais preveem a não incidência de IPTU sobre operações com energia elétrica, e a imunidade recíproca entre os entes federados, respectivamente”. III - Nesse passo, cumpre estatuir que o Supremo Tribunal Federal pacificou o seu entendimento acerca da controvérsia submetida a esta Turma Julgadora ao julgar os TEMAS 385 (RE n.º 594.015/SP) e 437 (RE n.º 601.720/RJ), ambos em sede de Repercussão Geral, consolidando a orientação jurídica da não aplicação do instituto da imunidade tributária sobre imóveis cedidos à pessoa jurídica de direito privado, em decorrência do intuito lucrativo dos concessionários, remetendo-os ao regime jurídico estabelecido no art. 173, §2º, da Constituição Federal. IV - Corroborando a tese ora esposada, destaca-se que o STF sedimentou o entendimento de que “Incide o imposto Predial e Territorial Urbano considerado bem público cedido a pessoa jurídica de direito privado, sendo esta a devedora” (RE 601720, Processo Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-200 Divulg. 04-09-2017 Public. 05-09-2017) V - Desse modo, resta claro que a parte ora Apelante (COELBA), não goza da imunidade tributária recíproca prevista no art. 150, inciso VI, alínea 'a', da Constituição Federal em relação ao IPTU do exercício discriminado na exordial dos Embargos à Execução Fiscal. Assim, como objetiva o lucro em suas atividades econômicas, não há que se falar em imunidade tributária. VI - Nesse mesmo trilhar, este Egrégio TJ/BA já teve a oportunidade de se manifestar, asseverando que “A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, consolidada em sede de repercussão geral - Tema 437, sedimentou o entendimento de que as pessoas jurídicas de direito privado concessionárias de serviço público não gozam da imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, "a" da Constituição Federal sobre os bens imóveis que lhes foram cedidos, à vista do intuito econômico lucrativo destas sociedades. Caso em que a Coelba - Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia, à vista de sua natureza jurídica e do seu indiscutível escopo lucrativo, não faz jus à isenção constitucional recíproca sobre imóvel que lhe foi cedido pela União, onde está instalada a subestação SE Imbuí. A imunidade tributária prevista no §3º do art. 155 da Constituição Federal se aplica exclusivamente às operações relativas à energia elétrica, diferentemente do IPTU, cuja exigência decorre da propriedade de bem imóvel” (AP 0569016-78.2014.8.05.0001 Rel. Desa. Telma Britto, 3ªCC, Pub: 21/03/2018) VII - Impositiva é a manutenção, na íntegra, da sentença recorrida. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA.( Classe: Apelação,Número do Processo: 8002112-79.2022.8.05.0271,Relator(a): CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO,Publicado em: 02/04/2024 )

Contudo, incide no caso a isenção prevista no art. 31, IV, do Decreto estadual nº 6.284/1997 (RICMS/97), que desonera as empresas de telefonia quanto aos "serviços de telecomunicações utilizados por órgãos da administração pública estadual direta e suas fundações e autarquias mantidas pelo poder público estadual", não se estendendo tal benefício aos serviços prestados a empresas públicas e sociedades de economia mista. Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. MERO "SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO" E "ATIVIDADE MEIO". NÃO-INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO. O fato que é tributável pela via do ICMS é a prestação do serviço de comunicação (art. 155, II, CF) e não a prestação de qualquer serviço por empresa de comunicação. Assim, aqueles que se constituem em mero serviço de valor adicionado, a teor do art. 61, caput, e § 1º da Lei n. 9.472/97 e do art. 3º, III, da Resolução n. 73/98 da ANATEL não configuram serviço de comunicação, e como tal não são passíveis de incidência da exação em comento, devendo ser excluídos do lançamento fiscal objurgado. (TJ-BA - Apelação: 0336540-68.2014.8.05.0001, Relatora: PILAR CELIA TOBIO DE CLARO, Publicado em: 13/04/2016)

Assim, reconheço a existência de erro material no acórdão embargado, que aplicou tese jurídica inadequada ao caso concreto, em manifesta dissonância com o objeto da controvérsia.

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E ACOLHER os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para corrigir o erro material apontado e, reformando o acórdão embargado, e dando provimento parcial ao recurso de Apelação para JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES os embargos à execução no sentido de declarar a inexigibilidade do ICMS sobre os serviços de valor adicionado, por não se configurarem serviços de comunicação sujeitos à incidência do tributo, nos termos da jurisprudência consolidada no Tema 427/STJ; aplicar a isenção prevista no art. 31, IV, do RICMS/97 aos serviços prestados a órgãos da administração pública direta, autarquias e fundações públicas estaduais; manter a exigibilidade do ICMS quanto aos serviços prestados a empresas públicas e sociedades de economia mista, por não se aplicar a estas a imunidade recíproca nem a isenção prevista no RICMS, conforme Temas 342 e 385/STF.

É como voto.

Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, (documento datado e assinado eletronicamente)

Desa. Marielza Brandão Franco
Relatora