PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8000166-09.2023.8.05.0022 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: VALDEIS BISPO DOS SANTOS |
| Advogado(s): |
1. DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL
Com relação ao cabimento da apelação, Aury Lopes Júnior[1] afirma que: “é a exigência de que inexista uma decisão imutável e irrevogável, ou seja, não se tenha operado a coisa julgada formal. Uma decisão é apelável porque não preclusa.” Já com relação à adequação, é “vista como a correção do meio de impugnação eleito pela parte interessada, também abrange a regularidade formal da interposição do recurso.”
Sobre o recurso de apelação, Aury Lopes Júnior[2] também assevera: “Na visão de DALIA e FERRAIOLI[3], l’appello è il mezzo di impugnazione ordinário che consente ad un giudice di grado superiore di rivedere, in forma “critica”, il giudizio pronunciato dal giudice di primo grado. É um meio de impugnação ordinário por excelência (podendo ser total ou parcial), que autoriza um órgão jurisdicional de grau superior a revisar, de forma crítica, o julgamento realizado em primeiro grau. O “revisar de forma crítica” deve ser compreendido na mesma perspectiva de CARNELUTTI, anteriormente referida, de que os recursos são “la crítica a la decisión”, posto que, etimologicamente, criticar não significa outra coisa que julgar, e o uso deste vocábulo tende a significar aquele juízo particular que tem por objeto outro juízo, isto é, o juízo sobre o juízo e, dessa maneira, um juízo elevado à segunda potência.”
Já para o Preclaro Guilherme de Souza Nucci[4]: “Cuida-se de recurso contra decisões definitivas, que julgam extinto o processo, apreciando ou não o mérito, devolvendo ao tribunal amplo conhecimento da matéria[5]. Essa seria, a nosso ver, a melhor maneira de conceituar a apelação, embora o Código de Processo Penal tenha preferido considerá-la como o recurso contra as sentenças definitivas, de condenação ou absolvição, e contra as decisões definitivas ou com força de definitivas, não abrangidas pelo recurso em sentido estrito.”
Gustavo Henrique Badaró acrescenta sobre o conceito e antecedentes históricos[6]: “A apelação é o recurso ordinário por excelência, visando à reapreciação de matéria de fato e de direito. É cabível, inclusive, quando houver provas novas. Sua finalidade é a correção de error in iudicando (reforma da decisão) ou error in procedendo (anula a decisão) das sentenças. Prevalece o entendimento de que sua origem histórica é a appellatio dos romanos. No regime português, a apelação ingressou por meio das querimas ou querimonias dos Foraes chegando às Ordenações Manuelinas, recebendo reformulações, até chegar ao modelo de t. 68 a 83 do L. III das Ordenações Filipinas. Entre nós, sua referência pode ser buscada no Regulamento 737, de 21.11.1950.”
Em relação aos requisitos de admissibilidade, novamente Aury Lopes Júnior assim dispõe[7]:
“ =>Requisitos objetivos:
→ Cabimento e adequação: pode ser interposta por petição ou termo nos autos, nos casos previstos no art. 593.
→ Art. 593, II: é residual em relação à taxatividade do RSE, cabendo em relação às decisões interlocutórias mistas não abrangidas pelo art. 581.
→ Art. 593, III: o inciso III dirige-se exclusivamente às decisões proferidas pelo Tribunal do Júri. Nas alíneas “a” e “d”, se acolhido o recurso, a consequência será a realização de novo júri. Nas alíneas “b” e “c”, acolhendo o recurso, o tribunal faz a retificação se enviar a novo júri.
→ Art. 593, § 3º: decisão manifestamente contrária à prova dos autos é aquela completamente dissociada da prova dos autos, sem qualquer apoio no processo. O que se entende por “mesmo motivo”? Significa novo recurso com base na letra “d”, sendo irrelevante a tese sustentada. Quanto ao cabimento do recurso de apelação, por parte do acusador, com base no art. 593, III, d, quando o réu é absolvido no quesito genérico da absolvição, existe uma divisão no STJ e uma importante decisão do STF no sentido do não cabimento.
→ Tempestividade: 5 dias para interposição (art. 593) e 8 dias para razões. Assistente: 5 dias habilitado – 15 dias não habilitado.
→ Preparo: exige-se nas ações penais privadas.
=>Requisitos subjetivos:
→ Legitimidade (art. 577) e gravame/prejuízo (interesse recursal).”
Volvendo olhares para os autos, verificada a tempestividade do recurso em tela, bem como à presença dos demais requisitos de admissibilidade exigidos para o seu manejo, razão pela qual deverá ser conhecido, passa-se à análise do mérito.
2. DA PRELIMINAR DE NULIDADE
Aduz o Ministério Público em suas razões recursais preliminar de nulidade da audiência de instrução e julgamento, visto que em face da ausência justificada do promotor de justiça, o Juízo primevo procedeu à audiência de forma insuficiente, impedindo que esta fosse capaz de atingir seu objetivo no rito processual.
A audiência de instrução constitui momento processual de crucial importância na formação do convencimento judicial, sendo o palco por excelência da produção probatória sob a égide do contraditório e da ampla defesa. Trata-se de ato processual complexo que, para atingir sua finalidade, demanda do magistrado a adoção de procedimentos adequados à efetiva colheita das informações testemunhais.
No caso em apreço, emergem dos autos circunstâncias particulares que exigiam especial cautela na condução da inquirição: a) o considerável lapso temporal entre o fato (07/11/2021) e a audiência (15/07/2024) - quase três anos; b) a natureza do delito (embriaguez ao volante), cuja dinâmica tende a repetir-se em inúmeras ocorrências policiais; c) a condição das testemunhas (policiais militares), que naturalmente atendem a diversas ocorrências similares no exercício de suas funções.
Calha destacar que, em face da ausência da promotoria nesta audiência, recaiu ao Juíz uma função mais ativa no deslinde do ato, razão pela qual insurge-se o parquet na presente apelação, pois o método adotado não fora capaz de sequer possibilitar que provas fossem produzidas em juízo.
Aduz o Ministério Público na peça apelatória: “Nota-se que, quando perguntado se “se lembra do senhor calvo de camisa polo?”, a testemunha Ramilson disse: “só se for pelo nome!”. Na sequência, o magistrado encerrou a audiência, sem, nem mesmo, informar à testemunha acerca do nome do acusado. A omissão do D. Magistrado em deixar de contextualizar os fatos sob apuração configura nulidade processual, por não zelar para que o ato atinja sua finalidade que é a produção de provas que esclareçam o quanto descrito na denúncia. Portanto, o Ministério Público requer, subsidiariamente, que seja reconhecida a nulidade da audiência de instrução pela omissão do D. Magistrado na produção de prova oral, expressando nítido prejuízo ao resultado útil do processo.”
Com efeito, deve-se reconhecer o acerto da preliminar de nulidade suscitada no apelo formulado.
Ab initio, impende destacar que a Constituição Federal de 1988, ao estabelecer a repartição dos Poderes como princípio fundamental da República, delineou com precisão as atribuições de cada órgão estatal, estabelecendo uma nítida separação entre as funções de acusar, defender e julgar.
A tripartição das funções processuais — entre acusação, defesa e julgamento — não constitui mera faculdade do legislador ordinário, mas sim uma exigência constitucional inafastável, que decorre diretamente do princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV, CF/88), erigido à categoria de garantia fundamental no Estado Democrático de Direito.
Esta compreensão é reforçada pela leitura teleológica do texto constitucional, que não apenas distribui as funções entre órgãos distintos, mas também estabelece as garantias institucionais necessárias para o efetivo desempenho independente de cada uma delas, evidenciando clara opção político-jurídica pelo sistema acusatório.
Assim, o processo penal brasileiro firmou-se sob as bases do modelo democrático do sistema acusatório, em deliberado afastamento do sistema inquisitório, historicamente associado a regimes autoritários e incompatível com as garantias processuais fundamentais. Este último se caracteriza pela concentração indevida das funções de investigar, acusar e julgar em um único sujeito processual, comprometendo a imparcialidade do julgador e inviabilizando o pleno exercício da ampla defesa e do contraditório — pilares do devido processo legal consagrado na Constituição da República.
O art. 129, I, da Constituição Federal conferiu ao Ministério Público a função primordial de "promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei", conferindo-lhe a condição de dominus litis da ação penal pública, enquanto ao Poder Judiciário reservou a função jurisdicional stricto sensu, consistente na aplicação do direito ao caso concreto, mediante o devido processo. Tais princípios e garantias encontram-se materializadas, precipuamente, nos artigos 5º, inciso LV, e 129, inciso I, ambos da Carta Magna.
Nesse contexto, a expressa atribuição da titularidade da ação penal pública ao Ministério Público não configura mera opção técnico-processual, mas verdadeira garantia institucional que confere concretude ao sistema acusatório. Como desdobramento lógico desse sistema, evidencia-se a necessária dissociação entre o órgão acusador e o órgão julgador, requisito sine qua non para a efetiva imparcialidade judicial.
Ensina Geraldo Prado, ao apresentar brilhante reflexão em sua obra "Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais", que: "a natureza verdadeiramente acusatória de um princípio processual constitucional demanda, para verificar-se, não só a existência de uma acusação (mesmo os procedimentos inquisitoriais podem conviver com uma acusação) mas tanto, e, principalmente que esta acusação revele uma alternativa de solução do conflito de interesses penal oposta à alternativa deduzida no exercício do direito de defesa, ambas, entretanto, disposta a conformar o juízo ou solução da causa penal. Em outras palavras, mas, acusação e defesa, surgem como propostas excludentes de sentença".[8]
E, continua o autor: "Tal conformação só admitirá a influência das atividades realizadas pela defesa, se o juiz, qualquer que seja ele, não estiver desde logo psicologicamente envolvido com uma das versões em jogo Por isso, a acusatoriedade real depende da imparcialidade do julgador, que não se apresenta meramente por se lhe negar, sem qualquer razão, a possibilidade de também acusar, mas, principalmente, por admitir que a sua tarefa mais importante, decidir a causa, é fruto de uma consciente e meditada opção entre duas alternativas, em relação às quais se manteve, durante todo o tempo, eqüidistante. Carnelutti assevera, pois, que justamente da contraposição entre acusação e defesa, perante um juiz imparcial, surgem as condições indispensáveis à eleição da melhor solução".[9]
A partir dessa fundamentação doutrinária, torna-se cristalina a compreensão de que o sistema acusatório transcende a mera separação formal de funções, exigindo efetiva equidistância psicológica e funcional do magistrado em relação à acusatória. Tal equidistância consubstancia-se não apenas na abstenção de promover diretamente a acusação, mas também na postura processual que evita suprir eventuais deficiências ou lacunas da atividade acusatória.
Segundo o sistema acusatório, ao Parquet incumbe, não apenas a iniciativa da persecução penal em juízo, mas também o ônus de comprovar a veracidade da hipótese acusatória, para além de qualquer dúvida razoável. Há a necessidade do Estado-acusador comprovar a culpabilidade do indivíduo, constitucionalmente presumido inocente, através de provas produzidas sob o manto do contraditório e da ampla defesa, sob pena de inconstitucional inversão do ônus da prova, impondo sanções sem o devido processo legal.
A atribuição privativa da ação penal pública ao Ministério Público consubstancia, portanto, a um só tempo, poder-dever institucional e garantia fundamental do acusado, assegurando que o processo penal se desenvolva sob a égide da imparcialidade.
Sobre esta matéria, Eugênio Pacelli, com a assertividade de praxe, pondera que: "a igualdade das partes somente será alcançada quando não se permitir mais ao juiz uma atuação substitutiva da função ministerial, não só no que respeita ao oferecimento da acusação, mas também no que se refere ao ônus processual de demonstrar a veracidade das imputações feitas ao acusado. A iniciativa probatória do juiz deve limitar-se, então, ao esclarecimento de questões ou pontos duvidosos sobre o material já trazido pelas partes, nos termos da nova redação do art. 156, II, do CPP, trazida pela Lei nº 11.690/08. Não se quer nenhum juiz inerte, mas apenas o fim do juiz investigador e acusador, de tempos, aliás, já superados".[10]
Nesse sentido, o Poder Judiciário, na qualidade de Estado-Juiz, deve, repita-se, manter-se equidistante das partes, atuando como terceiro imparcial, alheio ao interesse na persecução penal.
Sua função precípua, no âmbito criminal, consiste na aplicação do direito ao caso concreto, mediante a apreciação das provas produzidas pelas partes, não lhe cabendo a busca oficiosa de elementos para embasar eventual condenação.
Tal entendimento encontra respaldo, inclusive, nos instrumentos normativos internacionais, notadamente o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que elevam a imparcialidade judicial à categoria de direito humano fundamental. In verbis:
Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos.
Art. 14. 1. Todas as pessoas são iguais perante os tribunais e as cortes de justiça. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida publicamente e com as devidas garantias por um tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido por lei, na apuração de qualquer acusação de caráter penal formulada contra ela ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil. A imprensa e o público poderão ser excluídos de parte ou da totalidade de um julgamento, quer por motivo de moral pública, de ordem pública ou de segurança nacional em uma sociedade democrática, quer quando o interesse da vida privada das Partes o exija, que na medida em que isso seja estritamente necessário na opinião da justiça, em circunstâncias específicas, nas quais a publicidade venha a prejudicar os interesses da justiça; entretanto, qualquer sentença proferida em matéria penal ou civil deverá tornar-se pública, a menos que o interesse de menores exija procedimento oposto, ou o processo diga respeito à controvérsias matrimoniais ou à tutela de menores.
Convenção Americana sobre Direitos Humanos
Art. 8º Garantias Judiciais
1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
Assim, o julgamento por tribunal independente e imparcial constitui parâmetro universal de justiça, sendo reconhecido tanto no plano constitucional interno, como expressão do devido processo legal (art. 5º, LIV e LV, CF/88), quanto no âmbito jurídico internacional.
Como observa Renato Brasileiro, a "mera separação das funções de acusar e julgar não basta para a caracterização do sistema acusatório, porquanto a imparcialidade do magistrado não estará resguardada enquanto o juiz não for estranho à atividade investigatória e instrutória. Com efeito, de nada adianta a existência de pessoas diversas no exercício das funções do magistrado e do órgão estatal de acusação se, na prática, há, por parte daquele, uma usurpação das atribuições deste, explícita ou implicitamente (...)".[11]
Destarte, a separação entre acusação, defesa e julgamento consubstancia garantia essencial da imparcialidade judicial, atuando como verdadeiro pressuposto de legitimidade da jurisdição penal, em âmbito nacional e internacional.
Nesse diapasão, Geraldo Prado, com peculiar clareza, ensina que:
"(...) a busca das provas da autoria e da existência da infração penal, pelo juiz, por mais grave que possa parecer o delito, compromete a imparcialidade daquele que vai decidir, dentro de uma perspectiva de que a jurisdição difere do exercício da ação penal e que este, por sua vez, não se resume a deflagrar-se o processo por meio da petição inicial, compreendendo, ainda, as práticas da ação cautelar, no tocante à aquisição e preservação das provas, além dos demais atos desenvolvidos no curso do processo de conhecimento, com o escopo de conformar a convicção judicial. (...)
Com efeito, a imparcialidade do juiz é o pilar de sustentação do tríptico do princípio acusatório, basilar em um processo penal democrático, de tal sorte que lhe entregar funções diversas daquelas típicas do exercício da jurisdição — dizer o direito e atuá-lo praticamente — acaba desnaturando o instrumento[12].”
Assim, conclui-se que a imparcialidade judicial não constitui um atributo secundário, erigindo-se a um dos eixos estruturantes do modelo acusatório. Nesse sentido, acaso o magistrado venha ultrapassar os limites da jurisdição e assumir condutas típicas da atividade probatória — como a produção de provas de ofício — o juiz violará a separação funcional que caracteriza o devido processo penal.
Dessarte, a iniciativa probatória ex officio por parte do magistrado é passível de comprometer sua posição de equidistância entre as partes, afetando diretamente a sua imparcialidade objetiva, exigência inafastável do devido processo legal.
Nesse sentido, repita-se, ao consagrar o princípio acusatório, a Constituição Federal assegura uma clara segregação funcional entre as atividades de acusar, defender e julgar, afastando-se do modelo inquisitório, em que tais funções tendem a se concentrar em um único sujeito processual, em detrimento das garantias fundamentais.
In casu, a problemática recai em uma questão importante: a ausência da promotoria ensejou prejuízo ao deslinde processual?
Compulsando os autos, notadamente a transcrição da inquirição realizada na audiência, constata-se que o magistrado limitou-se a perguntar às testemunhas se reconheciam o réu, sem contextualizar minimamente os fatos objeto da ação penal. Não houve qualquer menção à data da ocorrência, ao local, às circunstâncias do flagrante ou à natureza da infração apurada.
Conforme leciona Renato Brasileiro de Lima: "A memória humana é falível, e o decurso do tempo contribui para o esquecimento. Por isso, por ocasião da inquirição da testemunha, é importante que o magistrado forneça elementos de contextualização capazes de auxiliar na recordação dos fatos, sem que isso represente indução ou sugestão de resposta. A mera exibição da imagem do acusado, sem qualquer elemento adicional, raramente será suficiente para ativar a memória episódica da testemunha, especialmente quando se trata de policiais que participam de inúmeras ocorrências semelhantes." (Manual de Processo Penal, 8ª ed., Salvador: JusPodivm, 2020, p. 715)
As testemunhas, quando questionadas de forma genérica sobre o reconhecimento do réu, sem qualquer contextualização dos fatos, naturalmente declararam não se recordar do episódio. É oportuno destacar, a propósito, que a testemunha Ramilson Correia Dias chegou a sinalizar que poderia lembrar-se "pelo nome", evidenciando que a contextualização adequada poderia ter produzido resultado diverso na colheita da prova.
Nesse diapasão, cabe destacar o ensinamento de Aury Lopes Jr: "O processo penal é um instrumento de retrospecção, de reconstrução aproximativa de um determinado fato histórico. Como ritual, está destinado a instruir o julgador, a proporcionar o conhecimento do juiz por meio da reconstrução histórica de um fato. Nesse contexto, as testemunhas desempenham papel fundamental, mas sua memória precisa ser adequadamente estimulada, com indicação de elementos contextuais que permitam a correta evocação dos fatos presenciados, sem que isso implique sugestionamento." (Direito Processual Penal, 17ª ed., São Paulo: Saraiva, 2020, p. 543)
Outrossim, destaca Gustavo Henrique Badaró: "A prova testemunhal, ao contrário do que se pode pensar, não é uma atividade de simples percepção e posterior narração dos fatos. Trata-se de atividade extremamente complexa, que vai além da simples recepção de um estímulo sensorial, abarcando processos de interpretação e extração de significados do fenômeno presenciado. A memória humana não é um arquivo de dados que pode ser acessado com precisão a qualquer momento. Ela é reconstrutiva por natureza, e fatores como o tempo decorrido e a ausência de estímulos contextuais adequados podem comprometer significativamente sua evocação." (Processo Penal. 8ª ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 487).
In casu, a insuficiência na condução da inquirição das testemunhas comprometeu a finalidade essencial do ato processual, qual seja, a produção de elementos probatórios aptos a contribuir para a formação do convencimento judicial. O prejuízo à acusação é evidente, pois a metodologia empregada pelo magistrado inviabilizou a produção de prova potencialmente favorável à tese acusatória.
Conforme ensina Eugênio Pacelli: "A nulidade se revelará presente quando demonstrado efetivo prejuízo à acusação ou à defesa, tal como ocorre quando inviabilizada a produção da prova em razão de metodologia inadequada adotada pelo juiz na colheita do depoimento. A ausência de contextualização dos fatos, quando necessária pelo decurso do tempo ou pela multiplicidade de eventos similares, pode configurar cerceamento probatório e comprometer a própria legitimidade da decisão judicial." (Curso de Processo Penal, 24ª ed., São Paulo: Atlas, 2020, p. 411).
A propósito, é relevante destacar que o crime de embriaguez ao volante, tipificado no art. 306 do CTB, é infração de perigo abstrato que tutela a segurança viária. A comprovação da materialidade pode se dar por diversos meios, incluindo o teste de etilômetro. No entanto, a condução deficiente da instrução processual comprometeu a adequada apreciação da prova e, por conseguinte, a própria legitimidade da prestação jurisdicional.
Ademais, registre-se que o ordenamento jurídico prevê que as nulidades processuais ocorridas ao longo do processo devem ser suscitadas no primeiro momento oportuno, sob pena da decadência da faculdade processual para tanto.
Por esta razão, ressalvo que esta questão fora suscitada anteriormente nas alegações finais (Id 83477961) e rechaçadas na sentença (Id 83478024), sob a alegação de que tratava-se de “uma vontade institucional de não se fazer presente na audiência designada, nestes autos, para o dia 15/7/2024, 14:00h.”
Assim, não há o que se falar em preclusão da questão em comento.
Segundo o entendimento das Cortes Superiores, "não há qualquer vício a ser sanado nas hipóteses em que, apesar de intimado, o Ministério Público deixa de comparecer à audiência e o Magistrado, condutor do processo, formula perguntas às testemunhas sobre os fatos constantes da denúncia." (AgRg no AREsp 1.069.810/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 22/09/2017).
Contudo, este não fora o caso, como supracitado.
Ressalte-se, também, que em face do reconhecimento da ausência justificada (justificativa contida no Id 83477954) do membro do parquet, ao magistrado era devido redesignar a audiência para oportunizar a sua participação a fim de que o contraditório não fosse suprimido, como de fato ocorreu, em respeito ao princípio da verdade real, evitando prejuízo ao eventual julgamento da ação.
Nesta linha de intelecção também corre o entendimento do douto Procurador de Justiça Moisés Ramos Marins (Id 85005677) em seu parecer opinativo, onde ressalta que: “em observância ao princípio da eventualidade, o Parquet destaca a irregularidade ocorrida na audiência de instrução, especificamente quanto à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação. Veja que se trata de ação penal que versa sobre fato ocorrido em 07 de novembro de 2021, ou seja, há mais de três anos. A acusação refere-se ao crime de embriaguez ao volante, cuja dinâmica, por sua natureza, tende a se repetir em diversas ocorrências policiais. Desse modo, é pouco razoável presumir que um policial militar, habituado a lidar diariamente com situações semelhantes, consiga recordar com precisão a fisionomia ou os detalhes específicos de um episódio isolado ocorrido anos antes, especialmente sem qualquer contextualização prévia. Diante da ausência justificada do Ministério Público na audiência, e da negativa judicial quanto à redesignação do ato, caberia ao magistrado, ao menos, contextualizar os fatos às testemunhas, de modo a viabilizar uma inquirição minimamente eficaz. Importante destacar que a simples leitura da denúncia às testemunhas, com o objetivo de situá-las quanto aos fatos, não configura ilegalidade nem afronta o art. 212 do Código de Processo Penal, conforme entendimento consolidado nos tribunais pátrios. (...) Assim, a omissão do juízo em não contextualizar os fatos objeto da denúncia às testemunhas comprometeu a finalidade da audiência de instrução, que é justamente a produção de prova oral apta a esclarecer os elementos da acusação. Tal falha configura nulidade processual, por não assegurar a efetividade do ato e por prejudicar a colheita de provas relevantes à elucidação dos fatos.”
Pelo exposto, se torna claro que a ausência de um membro da promotoria ensejou prejuízo em virtude da supressão do contraditório, elemento essencial do processo idealizado por nosso ordenamento jurídico.
Neste sentido, acolho à fiveleta o entendimento dos Tribunais:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. DIGNIDADE SEXUAL. NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FORMALIDADE ESSENCIAL (ART . 381, INCISO II, CPP). INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. DESENTRANHAMENTO DAS PROVAS COLHIDAS NA AUDIÊNCIA . 1) Se a sentença atacada encontra-se devidamente fundamentada e atenta a todos os requisitos previstos no dispositivo legal, bem ainda dentro do que preconizado pelo art. 93, inciso IX, da Carta Magna, levando as razões da convicção do julgador a deliberar pela condenação do réu, não havendo de se arguir de omissão da sentença por falta de motivação expressa de tese específica. 2) Conforme a doutrina e jurisprudência pátria, o réu se defende dos fatos que lhes são imputados e não da capitulação jurídica atribuída pelo órgão acusador, de modo que não há que ser falar em falta de justa causa para a persecução penal, permitindo-se assim, o oferecimento da denúncia. 3) A audiência criminal realizada sem a presença do Ministério Público, quando titular da ação penal, viola o sistema acusatório, o princípio do contraditório, bem como a complementariedade do papel do Estado-juiz na produção da prova, sendo causa de nulidade absoluta do processo desde o ato judiciado . 4) Outrossim, ante a ilegalidade das provas colhidas naquela oportunidade, necessário se faz o seu desentranhamento dos autos, conforme determina o art. 157, caput, do Código de Processo Penal. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. DE OFÍCIO, ANULADO O PROCESSO-CRIME DESDE A AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO, DEVENDO OUTRA SER REALIZADA.
(TJ-GO 55555081920238090044, Relator.: ADEGMAR JOSÉ FERREIRA - (DESEMBARGADOR), 4ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 25/07/2024).
CORREIÇÃO PARCIAL. AUSÊNCIA DE PROMOTOR DE JUSTIÇA EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. PLEITO DE NULIDADE DO PROCESSO A PARTIR DA AUDIÊNCIA. PROVIMENTO. AUSENCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO OFENDE O CONTRADITÓRIO. NULIDADE DO ATO. CORREIÇÃO PARCIAL JULGADA PROCEDENTE PARA ANULAR O FEITO. I - RELATORIO
(TJ-PR 00086907020188160000 Palotina, Relator.: Mauro Bley Pereira Junior, Data de Julgamento: 31/08/2018, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 01/10/2018)
Diante desse quadro, acolhe-se a preliminar suscitada, impondo-se o reconhecimento da nulidade da audiência de instrução e julgamento realizada em 15/07/2024, bem como dos atos processuais subsequentes, determinando-se o retorno dos autos à origem para realização de nova audiência com a participação do Ministério Público.
Por todo exposto, dou provimento ao presente recurso para acolher a preliminar suscitada e declarar a nulidade da audiência de instrução e julgamento realizada no dia 15 de julho de 2024, às 14:00 horas, e de todos os atos processuais subsequentes, com o retorno dos autos ao juízo primevo para que seja dado prosseguimento ao feito.
3. DA CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e DAR PROVIMENTO ao presente Recurso de Apelação para declarar a nulidade da audiência de instrução e julgamento e de todos os atos processuais subsequentes, com o retorno dos autos ao juízo primevo para que seja dado prosseguimento ao feito.
Salvador, data da assinatura eletrônica.
Des. Geder Luiz Rocha Gomes
Relator
GLRG V 237
[1] Direito processual penal / Aury Lopes Junior. – 17. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 1597.
[3] DALIA, Andrea Antonio; FERRAIOLI, Marzia. Manuale di Diritto Processuale Penale. Milano, CEDAM, 1997. p. 685.
[4] Curso de direito processual penal / Guilherme de Souza Nucci. – 17. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 1418.
[5] “O termo apelação deriva do vocábulo latino appellationem, no sentido de recurso de juiz inferior para superior, oriundo do verbo appellare, recorrer a tribunal superior. A apelação sempre teve como característica a natureza definitiva da sentença de que se recorre para instância superior e nisso se distingue do recurso em sentido estrito, que é interposto, em regra, das decisões interlocutórias” (Câmara Leal, Comentários ao Código de Processo Penal , v. IV , p. 78). Na mesma ótica, Florêncio de Abreu (Comentários ao Código de Processo Penal , v. V, p. 280).
[6] Manual dos recursos penais / Gustavo Henrique Badaró. - 2. ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p.235.
[7] Direito processual penal / Aury Lopes Junior. – 17. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020., p. 1709-1710.
[9] PRADO. OP CIT. Pag. 178.
[10] Paceli, Eugênio Curso de processo penal / Eugênio Paceli. – 25. ed. – São Paulo: Atlas, 2021. Pag. 36.
[11] Lima, Renato Brasileiro de Manual de processo penal: volume único / Renato Brasileiro de Lima – 8. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2020. Pag. 44
[12] PRADO. OP CIT. Pag. 306/307