PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Tribunal Pleno
| Processo: INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE CÍVEL n. 8019450-40.2021.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Tribunal Pleno |
| ARGUINTE: MARIANGELA DA SILVA BIONDI |
| Advogado(s): TARCISIO BIONDI CARVALHO |
| ARGUIDO: GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): |
No caso, o presente incidente de arguição de inconstitucionalidade tem por objeto o exame da validade do parágrafo 3º do art. 1º do Decreto Estadual n. 19528/2020 do Estado da Bahia, que possui o seguinte teor:
Art. 1º - Fica instituído, no âmbito do Poder Executivo Estadual, o trabalho remoto, conforme atribuições regimentais, enquanto perdurar o estado de emergência em saúde causado pelo coronavírus, para:
I – (Revogado pelo art.2º do Decreto nº 20.067 de 23 de outubro de 2020)
II - servidores acometidos por doenças respiratórias em atividade e doenças crônicas que não estejam sob controle, desde que afetados órgãos-alvo que impliquem em aumento do risco, bem como servidores comprovadamente acometidos por, pelo menos, 01 (uma) das seguintes patologias ou condições clínicas:
a) diabetes insulinodependente;
b) insuficiência renal crônica;
c) doença pulmonar obstrutiva crônica - DPOC, enfisema pulmonar, asma moderada ou grave, tuberculose ativa ou sequela pulmonar decorrente de tuberculose;
d) doença cardíaca grave, insuficiência cardíaca e hipertensão arterial sistêmica severa;
e) obesidade mórbida com Índice de Massa Corporal - IMC igual ou superior a 40 (quarenta);
f) cirrose ou insuficiência hepática;
g) doença falciforme, exceto traços da doença.
III - servidoras grávidas;
IV - servidores que utilizam medicamentos imunossupressores, quando acometidos por patologia em atividade, que justifique o uso daqueles medicamentos.
[…]
§ 3º - O disposto neste artigo não se aplica aos servidores dos órgãos e das entidades que, por sua natureza ou em razão do interesse público, exijam atividade presencial, bem como aos servidores públicos da área de saúde.
Como se percebe, o Estado da Bahia, ao dispor sobre o regime de teletrabalho para os seus servidores, decidiu que ele não se aplicaria aos servidores públicos da área de saúde e aos que – em cláusula aberta – trabalham em funções que “por sua natureza ou em razão do interesse público, exijam atividade presencial”. Isso, ainda que os servidores possuam comorbidades que aumentem exponencialmente o risco de desenvolver a forma grave da doença causada pelo Vírus do Sars-Cov-2.
Assim, deve-se avaliar se a norma em questão passa pelo crivo da constitucionalidade, considerando a proteção constitucional à saúde e, em especial, à vida.
Mais especificamente, é necessário aferir se, em juízo de ponderação, é constitucional a norma que afasta o direito ao trabalho remoto dos servidores com comorbidade, ainda que isso implique no aumento do risco de desenvolverem a forma grave da doença causada pelo vírus Sars-Cov-2, no contexto da Pandemia da Covid-19.
Nessa senda, em se tratando de normas constitucionais, ainda que principiológicas, é preciso avaliar se o postulado da proporcionalidade foi observado quando da edição do ato normativo questionado. Na espécie, tem-se, de um lado, o interesse público na prestação dos serviços públicos e, em especial, de saúde à população em geral, e, do outro, o direito à saúde e à vida dos profissionais que, enquadrados como grupo de risco, estão mais expostos ao contágio com o vírus Sars-coV-2.
Logo, é imprescindível analisar se a ponderação de interesses realizada pela Administração Pública é adequada, necessária, exigível e proporcional em sentido em estrito para atender à finalidade pública almejada ou se, ao contrário, há mácula indevida aos direitos fundamentais garantidos aos trabalhadores da área de saúde. Sobre o tema da proporcionalidade no exame de normas constitucionais, leciona Robert Alexy:
“O princípio da proporcionalidade compõe-se de três princípios parciais: dos princípios da idoneidade, da necessidade e da proporcionalidade em sentido restrito. Todos os três princípios expressam a ideia da otimização. Direitos fundamentais, como princípios, são mandamentos de otimização. Como mandamentos de otimização, princípios são normas que ordenam que algo seja realizado em medida tão alta quanto possível relativamente às possibilidades fáticas e jurídicas” (Constitucionalismo Discursivo. 3ª Edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011, p. 110).
No caso concreto, tem-se que a restrição do trabalho remoto, de maneira genérica, aos servidores lotados na Secretaria da Saúde do Estado da Bahia não passa pelo crivo do postulado da proporcionalidade. Ainda que se possa cogitar que seja medida idônea para a execução dos serviços públicos, não se vislumbra, de logo, a demonstração da necessidade da medida e, em especial, a proporcionalidade em sentido estrito.
Isso porque, não há demonstração mínima de que o trabalho presencial de todos os servidores lotados na Secretaria de Saúde do Estado – como a impetrante técnica administrativa do processo paradigma que originou o presente incidente – é imprescindível para a melhor prestação do serviço público possível, quando se avalia os direitos fundamentais envolvidos, ou se seria possível ao Estado prestar o serviço com a mesma qualidade sem expor os seus servidores que possuem comorbidade.
Efetivamente, como já destacado, os direitos fundamentais afetados pelo dispositivo ora analisado possuem carga valorativa fundante do sistema constitucional brasileiro: dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), direito à vida (art. 5º, caput) e direito à saúde (arts. 6º, caput, e 196 da CF/88). Especificamente sobre o direito à vida, trago à colação a doutrina de Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco:
“A existência humana é o pressuposto elementar de todos os demais direitos e liberdades dispostos na Constituição. Esses direitos têm nos marcos da vida de cada indivíduo os limites máximos de sua extensão concreta. O direito à vida é a premissa dos direitos proclamados pelo constituinte; não faria sentido declarar qualquer outro se, antes, não fosse assegurado o próprio direito de estar vivo para usufruí-lo. O seu peso abstrato, inerente à sua capital relevância, é superior a todo outro interesse [...] Proclamar o direito à vida responde a uma exigência que é prévia ao ordenamento jurídico, inspirando-o e justificando-o. Trata-se de um valor supremo na ordem constitucional, que orienta, informa e dá sentido último a todos os demais direitos fundamentais [...] O direito à vida representa evidente cunho de direito de defesa, a impedir que os poderes públicos pratiquem atos que atentem contra a existência de qualquer ser humano.”. (Curso de Direito Constitucional. 15ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2020, páginas. 259, 260; 263, 264)
Nessa senda, nota-se facilmente que não se demonstra a necessidade de obrigar todos os servidores que possuem comorbidades a trabalharem presencialmente, vedando-lhes o trabalho remoto, com o aumento exponencial às suas vidas.
Além das normas constantes da Constituição Federal, a Constituição do Estado da Bahia possui inúmeros mandamentos de proteção à saúde dos seus cidadãos e, mais especificamente, dos seus servidores. Veja-se:
Art. 41 - São direitos dos servidores públicos civis, além dos previstos na Constituição Federal:
[...]
XII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;
Art. 233 - O direito à saúde é assegurado a todos, sendo dever do Estado garanti-lo mediante políticas sociais, econômicas e ambientais que visem:
I - à eliminação ou redução do risco de doenças ou outros agravos à saúde;
II - ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção, recuperação e reabilitação da saúde.
No caso, o dispositivo questionado (art. 1º, parágrafo 3º, do Decreto Estadual n. 19528/2020) representa inconteste diminuição da proteção à saúde e, em última análise, à vida dos servidores públicos que possuem comorbidades, porquanto aumenta o risco de contágio do vírus Sars-Cov-2.
Nessa senda, além de se questionar firmemente a necessidade da medida – uma vez que não está demonstrado que é a única alternativa possível ao Estado da Bahia, na última etapa do postulado da proporcionalidade – a avaliação da proporcionalidade em sentido estrito – é imperioso concluir que a suposta melhor prestação dos serviços públicos não deve prevalecer sobre o direito à saúde e à vida dos servidores públicos que possuem comorbidade.
No caso, o dispositivo questionado implica violação manifesta ao art. 41, XII, da Constituição Estadual, porquanto, como bem pontuado pela douta Procuradoria de Justiça, a norma constitucional determina a minoração, e não o agravamento de riscos à saúde.
Registre-se, ainda, que o ordenamento pátrio, inobstante prescreva de forma geral a prestação ininterrupta dos serviços públicos, não o faz às custas de direitos básicos dos servidores públicos, em especial o direito à vida. Assim, o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado não pode ser utilizado como sucedâneo para permitir grave violação aos direitos dos servidores públicos.
Conclui-se, assim, que a norma questionada não passa pelo crivo da técnica da ponderação, consagrada no ordenamento jurídico pátrio (art. 489, §2º, do CPC), porquanto não está demonstrada a sua necessidade e, em especial, não prevalece sobre o direito à vida e à saúde no juízo da proporcionalidade em sentido estrito.
É importante esclarecer que, na espécie, ao contrário do que pontuou a douta Procuradoria de Justiça, não é caso de declaração de inconstitucionalidade apenas para o caso concreto paradigma – mandado de segurança n. 8014280-24.2020.8.05.0000, isto é, sem redução de texto. Isto porque, pelas razões acima externadas, a inconstitucionalidade se manifesta para todos os servidores com comorbidade cujo trabalho remoto está negado no dispositivo, e não apenas para a impetrante. O caso, portanto, é de declaração de inconstitucionalidade com redução de texto, afastando a validade, com efeitos ex tunc, do art. 1º, §3º, do Decreto Estadual 19528/2020.
Por fim, também se mostra oportuno esclarecer que não se está a adentrar no juízo de mérito realizado pela Administração Pública, mas sim avaliar propriamente a constitucionalidade da normatização estadual, que, como dito, claramente viola os direitos à saúde e à vida dos servidores públicos estaduais portadores de comorbidade.
Sendo assim, por representar ofensa aos arts. 1º, III, 5º, 6º e 196 da CF/88 e aos arts. 41, XII e 233 da Constituição Estadual da Bahia, deve ser declarada incidentalmente a inconstitucionalidade material, com redução de texto, do parágrafo 3º do art. 1º do Decreto Estadual n. 19528/2020.
Conclusão
Ante o exposto, o voto é no sentido de conhecer e julgar procedente o incidente de arguição de inconstitucionalidade, a fim de reconhecer a inconstitucionalidade material do parágrafo 3º do art. 1º do Decreto Estadual n. 19528/2020.
Salvador/BA, 29 de agosto de 2021.
Des. José Edivaldo Rocha Rotondano
Relator
JR21